Decisión nº 110 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 5 de Agosto de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de agosto de Dos Mil Nueve (2009).

199° y 150°

SOLICITANTE:

Ciudadana M.A.V.E., titular de la cédula de identidad N° 13.078.660, en su carácter de Directora Regional del Instituto Autónomo C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes “IDENA TÁCHIRA”.

Apoderada de la parte Solicitante:

Abogada N.M.G.S., inscrita en el IPSA bajo el N° 75.806.

DEMANDADA:

GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA, representada por el ciudadano C.A.P.V., titular de la cédula de identidad N° 4.094.459.

MOTIVO:

ACCIÓN DE PROTECCIÓN (Apelación de la decisión dictada por la Juez Unipersonal No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 16 de Abril de 2009).

En fecha 22-05-2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 61.975, procedente de la Sala de Juicio No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 29 de abril de 2009, por la abogada N.M.G.S., contra la decisión interlocutoria dictada por esa Sala en fecha 16 de abril de 2009.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, 22-05-2009, se les dio entrada y el curso de ley correspondiente. Por auto separado dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguiente, se fijará la oportunidad para la formalización del Recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual se celebrará dentro de esos mismos cinco (5) días, fijada está, llevada a cabo o no la formalización se dictará sentencia dentro de los tres (3) días de despacho.

Por auto de fecha 25-05-2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijó para el día 01-06-2009 a las 9:30 de la mañana, oportunidad para el acto de formalización del recurso de apelación.

En la oportunidad fijada para llevar a cabo la formalización del recurso, 01 de junio de 2009, el Juez Titular de este Despacho declaró abierto el acto, el Alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, estando presente la parte apelante abogada N.M.G.S., titular de la cédula de Identidad No. V- 5.664.808 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.806, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes “IDENA TACHIRA”; igualmente se dejó constancia de la presencia de la abogada N.A.G., titular de la cédula de identidad No. 8.100.042, actuando en su condición de Fiscal XIII del Ministerio Público. Se le concedió el derecho de palabra a la parte apelante y concedido como le fue expuso:

“ “El motivo de esta formalización del recurso de apelación es el siguiente: revocar la decisión del auto del 16 de abril del 2009 dictado por la Juez Unipersonal No. 5 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niño y del Adolescente del estado Táchira, el cual niega la medida cautelar solicitada en la acción de protección No 61975 incoada por el IDENA TACHIRA en contra de la Gobernación del Estado Táchira en cuanto a la solicitud de ordenar a la Gobernación del Estado Táchira ejecutar el presupuesto asignado a la Fundación nacional El N.S.T., el mismo se encuentra contemplado en la Ley de presupuesto de ingresos y gastos públicos del estado Táchira para el ejercicio fiscal 2009, el cual fue publicado en gaceta oficial el 28 de noviembre de 2008, por la cantidad de Bs. 14.436.222,55, esta fundación se encuentra adscrita al Ministerio para el Poder Popular de la Educación, anexo junto al escrito que consignaré la Ley de presupuesto de ingresos y gastos públicos del estado Táchira para el año fiscal 2009. la juez unipersonal No. 5 del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente niega la medida cautelar arriba referida, por cuanto la fundamenta en que es una medida cautelar innominada la cual debe cumplir los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y 588 ejusdem, parágrafo Primero. Siendo las 9:40 de la mañana se hicieron presentes las ciudadanas L.A.Z.Á., titular de la cédula de identidad No. 9.088.891 y D.C.A.d.S., titular de la cédula de identidad No. 5.687.957, la primera en su condición de Presidenta de la Fundación nacional N.S.T. y la segunda en su condición de asesora legal de la referida fundación. Retoma el derecho de palabra la abogada apelante, además alega que es improcedente la medida por cuanto estaría resolviendo en forma anticipada el fondo del asunto de su conocimiento, con esta decisión se niega la aplicación de la norma jurídica contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 26. Siendo las 9:45 de la mañana se hizo presente el abogado D.A.N.A., titular de la cédula de identidad No. 9.212.245 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 52.864, en su condición de Procurador General del estado Táchira. Nuevamente toma el derecho de palabra la parte apelante, artículo 78 e igualmente señaló jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional de fecha 30-06-2000, caso D.P., referente a caso de derechos e intereses colectivo e difusos, igualmente artículos de la Ley Orgánica para la Protección, por cuanto no se aplicaron las normas jurídicas en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en los artículos que mencionaré de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 1, 4, 4ª, 7, 8, 55, 61, 63, 80, 81, sobre todo hago mención al artículo 8 del interés superior del niño contemplado en la norma que es un principio de aplicación el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, ya que este principio está dirigido a asegurar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, así como asegurar el desarrollo pleno y efectivo de todos los derechos y garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes. Ciudadano Juez cabe destacar que la Fundación Nacional el N.S.T., brinda atención a niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, mujeres embarazadas y en general a toda la comunidad del estado Táchira, sus bajos recursos económicos que concurren a solicitar ayudas sociales, médicas, operaciones, sobre todo de hernias y labios palatinos, estrabismo y ORl, igualmente brinda atención en cuanto a educación, asistencia integral a niños, niñas y adolescentes de 12 centros de educación inicial, 08 casas de niños y niñas, 03 casas hogares entre ellas Cielo para todos con el programa de niños de la Patria y cielo para todos de niños y adolescentes que se encuentran en situación de riesgo social e igualmente la casa abrigo R.d.E., el cual brinda atención a niños abandonas, niños que sufren de cáncer, niños huérfanos, esto para un total de 1.800 niños, hay que hacer notar que se les brinda alimentación, educación, asistencia integral en el área de salud en fin todos los derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la LONPNA y tratados Internacionales ratificados y suscritos por la República así como también la convención sobre los derechos del Niño; igualmente tiene un programa de exámenes médicos, exámenes especializados, mercados, juguetes, dietas alimentarías, calzados ortopédicos. Solicito se revoque el auto de fecha 16 de abril de 2009, de la decisión de la Juez Unipersonal No. 5 en relación a la negativa de ejecutar el presupuesto asignado a la Fundación del N.S. por parte de la Gobernación del estado Táchira e igualmente se declare con lugar la apelación interpuesta. Consigno escrito constante de 09 folios con anexos en copia fotostática de la Ley de presupuesto de ingresos y gastos públicos del Estado Táchira constante de 07 folios e igualmente poder con el cual actúo en el presente acto constante de 02 folios con 01 vuelto. Es todo no expuso mas. Se le concedió el derecho de palabra a la representación del la Fundación N.S.T., quien manifestó: En nombre y representación de la Fundación Nacional del N.S. en el estado Táchira, debidamente facultada por instrumento poder que presento y consigno ante este tribunal en copia fotostática simple con debida presentación de su original para vista y devolución, expongo lo siguiente: la fundación que represento como ente co responsable de velar por la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuyo objeto principal es ofrecer protección integral a los mismos en este acto con el debido respeto solicito al ciudadano Juez garantizar la protección que a los niños, niñas y adolescentes les confiere el artículo 78 de la Constitución de la República, el cual tutela a los mismos como sujetos plenos de derecho con prioridad absoluta e interés superior principios estos desarrollados en la LONA, en consecuencia de manera muy especial hago hincapié en el parágrafo segundo en su parte infine del artículo 8 del referido instrumento legislativo el cual dispone la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ante cualquier otro derecho por legitimo que este sea, violado como ha sido en consideración de estas representación de la Fundación los derechos de quienes consideramos el débil jurídico de esta situación solicitamos al ciudadano Juez declare sin lugar la decisión tomada por la Juez del tribunal a quo y conceda con carácter prioridad absoluta y con fundamento al interés superior de los niño, niñas y adolescentes de nuestro estado el beneficio de que se otorgue a través de la medida cautelar interpuesta por el IDENA TACHIRA la ejecución del presupuesto de Ley asignado a la Fundación nacional el N.S.T., por cuanto de no hacerlo estaríamos ante la violación además del artículo 196 de la Constitución del estado Táchira, el cual dispone que la hacienda publica está sometida al régimen que dispongan las leyes nacionales y estadales. Es todo, no expuso mas. Se le concede el derecho de palabra al ciudadano Procurador del estado Táchira, quien expuso: La procuraduría General del Estado Táchira quiere presentar de forma muy concreta ciertos aspectos que debe ser tomados en cuenta al momento de la decisión de la presente incidencia: En primer lugar quiero informarle al ciudadano Juez que en la causa principal se interpuso una cuestión de regulación de la jurisdicción, la cual decidida en forma negativa por la Juez de la causa, y en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, hizo que expediente de la causa se remitiera a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. El efecto jurídico le otorga la última de las normas señaladas a la regulación de jurisdicción es que mientras se resuelve la consulta el juicio tiene que suspenderse. Por lo tanto se considera que en acatamiento de dicha norma debería esperarse a la evolución del expediente y la resolución de la Sala Político Administrativa para poder continuar la presente incidencia. Pido que así sea declarado por esta Alzada. El segundo aspecto que quiero resaltar es justamente relativo a la demanda introducida la cual aparece en los primeros folios del expediente contentivo de esta incidencia, en donde se aprecia claramente que no hay una pretensión concreta, positiva y expresa, lo que se deduce de la lectura del petitorio, pero aparece una solicitud de medida cautelar que a nuestro modo de ver pretende sustituir ese petitorio omitido, y probablemente por eso es el interés en que se resuelva la medida cautelar. Considero que a través de la presente apelación no se puede suplir la omisión de un petitorio expreso. En todo caso de la revisión de todo el libelo no aparece una sola mención al Código de la partida cuya ejecución solicita esto unido a que no existe una partida correspondiente a la Fundación nacional el N.S. en el presupuesto del estado Táchira, constituye ciertamente un motivo que impide ejecutar la medida cautelar. Distinto fuera el caso si hubieran mencionado la partida presupuestaria en concreto así como su denominación, mas no se puede suplir esa omisión por vía del decreto de una medida cautelar. También quiero señalar que no existe ningún convenio entre la Fundación nacional el N.S. y el ejecutivo del estado Táchira, que establezca algún tipo de responsabilidad entre ambos por el manejo presupuestario de la fundación. Igualmente quiero decir que se trata de su nombre lo indica de una Fundación nacional no es estadal y está adscrita al Ministerio de Educación y por tal motivo niego que esta fundación dependa para subsistir del ejecutivo regional, pues eso nos lleva al absurdo de concluir que una Gobernación que tiene un presupuesto infimo frente al poder nacional tenga que sostener a un ente nacional. Por último quiero señalar que nuestro modo de ver fue correcta la determinación del juez de instancia pues dictó una medida de prohibición de no hacer con respecto al presupuesto de la fundación y no ordenó ejecutar por la sencilla razón, estimo, de que nunca le fue señalada cual fue la partida en concreto, de que no se le suministro la denominación correcta y porque tal medida es ciertamente un adelanto de la decisión de la causa innecesario por demás si ya se dicta la medida negativa. Por último pido que el ciudadano Juez, tome en cuenta el escrito que corre a los folios 24 al 26 de este cuaderno. Es todo no expuso mas. La representante legal de la Fundación nacional N.S.T., ejerce su derecho a la réplica y expuso: quiero manifestar que efectivamente existe un señalamiento errado en la denominación que se otorga a la fundación en la Ley de Transferencia de recursos a través del programa 1302 correspondientes a partidas no asignables a programas fundaciones sin fines de lucro ya que en esta por error involuntario se otorga la denominación de fundación nacional El N.S.S.C., cuando debió otorgarse Fundación Nacional El N.S.T., denominación esta que fue aclarada a la dirección de finanzas de la Gobernación del estado en fecha 16-03-2009 a través del oficio FNSS/AL.00138-2009 recibido en ese despacho con fecha 19-03-2009, que en este mismo acto consignó en copia fotostática simple acompañado de los fundamentos que dan pie a la aclaratoria de su verdadera denominación, por tal motivo rechazo la invocación que manifiesta el ciudadano Procurador al señalar que la denominación de la fundación es errada, ya que con un simple acto administrativo si existiera voluntad habría sido subsanado tal error cometido por el ejecutivo del Estado. Es todo no expuso mas. La representación Fiscal toma la palabra y expuso: En primer lugar señaló al magistrado de esta Alzada que me hago presente en virtud de notificación de fecha 07 de abril de 2009, suscrita y emanada por la Juez de la sala de Juicio No. 5 en la causa signada con el No. 61975 nomenclatura de esa sala, mediante el cual se me notifica de la presente acción, en vista de lo relevante del caso esta representación fiscal informó a la superioridad encomendándoseme en consecuencia a mantenerme atenta al procedimiento hasta su conclusión, tal como consta tanto en la notificación como en el oficio recibido por mi superioridad que pongo de vista y manifiesto para su devolución. En apego del artículo 285 numeral 1 de nuestra carta magna acreditada como estoy en dicha causa y en relación con el artículo 66 del CPC, ratifico que la solicitud de regulación de jurisdicción fue ejercida en los primeros días del mes de mayo por la parte demandada y efectivamente la Sala de juicio No 5 lo envío al Tribunal Supremo de Justicia para la consulta legal en fecha 14-05-2009, siendo en consecuencia una causal de suspensión del procedimiento hasta que sea decida la cuestión de jurisdicción, toda vez que en el cuaderno de medidas no consta la remisión de la causa principal al M.T. de la República. En vista de que me he mantenido atenta quisiera aprovechar la oportunidad para señalarle a las partes presente que de la revisión del expediente no se ha puntualizado el presupuesto de ingresos y gastos públicos del estado para el ejercicio fiscal 2009, la partida para los programas sociales destinados a los niños y adolescentes del estado Táchira y que en todo caso tanto el ejecutivo nacional como el regional deben de prever recursos para los programas sociales que requiere el estado, independientemente del nombre o de la persona que ejecute y administre los recursos. Es todo no expuso mas. Terminó, se leyó y conformes firman’. ” (sic)

Visto los términos como quedó formalizado el recurso, el Tribunal pasa a dictar su fallo previa relación de las actas del expediente, de donde se desprende:

Se inicia el presente juicio por escrito presentado en fecha 01-04-2009, por la ciudadana M.Á.V.E., en su condición de Directora Regional del Instituto Autónomo C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes “IDENA TÁCHIRA”, asistida por la abogada N.M.G.S., en su condición de Asesora Jurídica del precitado organismo, en el que en base a lo dispuesto en los artículos 19, 26 y 27 encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en el parágrafo quinto del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como lo previsto en los artículos 134, 135, 137 literales “I”, “M” y “N”, 276, 277, 278 y 279, ejusdem, interpuso Acción de Protección, contra la Gobernación del Estado Táchira, representada por el ciudadano C.A.P.V., por encontrarse en presencia de una amenaza de violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes del Estado Táchira, tales como: derecho a la educación, salud, alimentación, descanso, recreación, esparcimiento y juego, a la libertad de expresión, a la información, a opinar y ser oído, a participar, a realizar peticiones, a defender sus propios derechos, fundamentados el derecho a la educación en el artículo 78 y 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la vulneración de los derechos contemplados en los artículos 1, 7, 8, 32, 53, 55, 80, 81, 85 y 86 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ley Orgánica de Educación, razón por la que solicitó la presente Acción de Protección tendiente a proteger los intereses colectivos de los niños, niñas y adolescentes que se han visto impedidos de acceder a la educación, recibir donaciones y acceder al servicio gratuito de jornadas de inmunización, entre otros, por la actitud de la Directora de Finanzas de la Gobernación del Estado Táchira abogada E.M.d.P., quien interpuso sus intereses contra los legítimos derechos de los niños, niñas y adolescentes de las comunidades del Estado Táchira, que reciben ayudas sociales, médicas y la atención integral en los Centros de Educación Inicial, Casa Hogares y Casas de los Niños dependientes de la Fundación Nacional “El N.S.”. Solicitó de conformidad con el artículo 27 encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como medida cautelar tutela judicial efectiva anticipada, en el sentido de que se ordene: “PRIMERO: A la Gobernación del Estado Táchira, ejecutar el presupuesto asignado a la Fundación Nacional EL N.S.T., contemplado en la Ley de Presupuesto de Ingresos y gastos Públicos del Estado Táchira, en fecha 28 de Noviembre de 2008, bajo el N° Extraordinario 2174, por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 14.436.222,55), para garantizar el correcto cumplimiento y ejecución de los programas y/o proyectos, desarrollados por la Fundación Nacional El N.S.T., adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación; SEGUNDO: Abstenerse la Gobernación del Estado Táchira de modificar la partida presupuestaria asignada a la Fundación Nacional El N.S.T., establecida en de (sic) Presupuesto de Ingresos y gastos Públicos del Estado Táchira para el ejercicio fiscal 2.009, publicada en Gaceta Oficial del Estado Táchira, en fecha 28 de noviembre de 2008, bajo el N° Extraordinario 2174, y a no ejercer actividad alguna que conlleve a la paralización de las actividades inherentes de los Programas y Proyectos de la Fundación; TERCERO: Que sea decretada la vigencia de la Acción de Protección que se otorgue, con carácter de permanencia en el tiempo”. Fundamentó el presente petitorio en el artículo 27 encabezamiento de nuestra Carta Magna.

Alegó que el Ejecutivo Nacional mediante decreto N° 5.590, de fecha 12-09-2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 14-09-2007, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación La Fundación del Niño por su amplia experiencia en la implementación de programas sociales orientados a su atención integral de los niños, niñas y jóvenes provenientes de familias de escasos recursos, y posteriormente por decreto N° 5.982, de fecha 03-04-2008, bajo el N° 38.902, Año CXXXV, mes VI, en el cual el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela H.R.C.F., autorizó el cambio de denominación de la Fundación del Niño a Fundación Nacional “El N.S.” adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, con domicilio en Caracas, pudiendo establecer oficinas o dependencias en cualquier otra ciudad del país, previa autorización del Ministerio del Poder Popular para la Educación y, se regirá por lo previsto en dicho decreto; aduce que la Fundación Nacional “El N.S.T.b. atención integral a los niños, niñas y adolescentes, adultos mayores y en general a las familias tachirenses de escasos recursos económicos que concurren a dicha Institución en busca de ayuda social y médica, al igual que los niños y niñas y adolescentes que asisten a los programas adscritos a la precitada Fundación como lo son: 12 Centros de Educación Inicial, 08 Casa de los Niños y 03 Casa Hogares ubicadas en el Municipio San Cristóbal, para un total en la actualidad de 1.850 niños, niñas y adolescentes; que la atención integral a los niños, niñas y adolescentes de los centros de la Fundación Nacional “El N.S.” Táchira y de la comunidad, consiste en el suministro diario de alimentación de los niños, niñas y adolescentes de las casas Hogares, Casa de los Niños y Centros de Educación Inicial, recreación y esparcimiento, integridad personal, educación, asistencia integral en el área de salud (odontología, intervenciones quirúrgicas de hernias, hendidura de labio palatino, O.R.L. y estrabismo) entre otros, todo de conformidad con los hechos consagrados la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, la Convención Sobre los Derechos de Niños y Tratados Internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado Venezuela, e igualmente se atienden niños, niñas y adolescentes a través de un programa de donaciones tales como: Medicamentos, exámenes médicos, exámenes especializados, mercados, juguetes, útiles escolares, prendas de vestir, dietas alimentarías, calzado ortopédico, lentes correctivos, canastillas para embarazadas, aparatos ortopédicos, prótesis auditivas, prevención y control de enfermedades por medio de las jornadas de vacunación y además dicha Fundación mantiene un convenio de cooperación interinstitucional de cirugía ambulatoria para realizar intervenciones quirúrgicas a niños, niñas y adolescentes, suministrando todos los insumos necesarios para las intervenciones, siendo la selección y evacuación de los pacientes responsabilidad únicamente de la Fundación; que es el caso que la precitada Fundación ha realizado trámites en relación a la asignación de recursos financieros por ante las Direcciones de Planificación y Desarrollo, Dirección de Finanzas de la actual Gobernación del Estado Táchira, y aún éstas no han suministrado respuestas a las múltiples solicitudes y comunicaciones enviadas por la Fundación, y hasta la presente fecha no ha recibido ningún aporte del primer trimestre, por parte de la Gobernación del Estado Táchira, quien alega que no existe identidad entre el destinatario que aparece en el Libro de Transferencias de Presupuesto de Ingresos y Gastos del Estado Táchira para el ejercicio fiscal 2009 para la Fundación Nacional “El N.S.” Táchira, sino que aparece Fundación El N.S.S.C.; que cabe destacar que el Departamento de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del Estado Táchira, cometió un error en la denominación donde escribieron Fundación El N.S.S.C.; manifestó que según decreto N° 5.982, de fecha 03-04-2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 03-04-2008, bajo el N° 38.902, Año CXXXV, mes VI, emanado del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela H.C.F., señaló en cuanto al patrimonio de la Fundación Nacional “El N.S.”, en el artículo 3 literales 4 y 7 lo siguiente:

“Artículo 3: El Patrimonio de la FUNDACIÓN NACIONAL “EL NIÑO SIMÓN”, estará constituido por:

4. “Las Donaciones y aportes que reciban de personas naturales y jurídicas, de instituciones públicas o privadas, nacionales y extranjeras”.

(Resaltado y negrillas propio).

7.-“Los ingresos provenientes de los convenios con entidades públicas o privadas, regionales, nacionales e internacionales. (Subrayado y resaltado en negrillas propio).” Y en tal virtud, los niños y niñas que se atienden en forma integral a través de las referidas Instituciones, se les está vulnerando sus derechos a la educación, alimentación, al descanso, a la recreación, esparcimiento y juego, a la libertad de expresión, a la salud, a opinar y ser oído y a participar, entre otros; igualmente se han paralizado las donaciones a los niños, niñas y adolescentes tales como: Medicamentos, exámenes especializados, exámenes de laboratorio, asistencia médica odontológica, psicológica, artículos ortopédicos, aparatos ortopédicos, prótesis auditivas, lentes correctivos, atención médico quirúrgica de hernias, hendidura de labio palatino y la suspensión de la entrega de canastillas a mujeres embarazadas; igualmente, se han interrumpido las jornadas de vacunación, en el mes de enero de 2009 que debía colocarse a los niños, niñas contra el neumococo, varicela y hepatitis “A”, dosis correspondiente a sus esquemas de control de inmunización, y por falta de recursos no ha sido posible la adquisición de 2300 vacunas necesarias para el primer trimestre del año, poniendo en riesgo la salud; además, se paralizó el parque automotor por el vencimiento de la póliza de seguro, asiendo imposible la movilización de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en las precitadas instituciones dependientes del la Fundación y cuyas familias carecen de escasos recursos económicos y otros que no tienen familia; aduce que el Estado Venezolano invierte importantes recursos presupuestarios, a fin de dar cumplimiento a los Principios Universales de Prioridad Absoluta e Interés Superior del Niño, indispensables en la garantía de los Derechos Humanos fundamentales y libertades básicas en el compromiso de los Estados partes y de sus Gobernadores de aplicar la normativa legal internacional y nacional de los Derechos Humanos de la infancia venezolana, y por ende de los niños, niñas y adolescentes del Estado Táchira; señaló que se obtuvo conocimiento de dicha amenaza o violación de derechos colectivos y difusos referente a la categoría de derechos humanos tales como: el derecho a la protección integral, a la supervivencia y el desarrollo, derecho a la salud, derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, derecho a la participación y recreación, derecho a la educación; transcribió los artículos 03, 20, 28, 29, 31, 78, 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 01, 03, 04, 06, 07, 08, 10, 29, 53, 55, 61, 63, 67, 80, 81, 85, 86 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículo 02, 03, 06 de la Ley de Educación y artículo 04 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación. Promovió: Documentales: -Denuncia por ante la Oficina de Defensa de los Derechos colectivos y Difusos del IDENA Táchira, por parte de la Lcda. L.A.Z.Á.P. de la Fundación Nacional “El N.S.”; -Oficio FN/0166/09, emanado de la Lcda. L.A.Z.Á.P. de la Fundación Nacional “El N.S.”, de fecha 26 de marzo de 2009, dirigido a M.Á.V., Directora del IDENA Táchira; Oficio FNNS/0167/09, emanado de la Lcda. L.A.Z.Á.P. de la Fundación Nacional “El N.S.”, de fecha 26 de marzo de 2009, dirigido a M.Á.V., Directora de IDENA Táchira; -Oficio s/N de fecha 06 de marzo de 2009, emanado por la ciudadana E.A.M.d.P., Directora de Finanzas del Estado Táchira, Directora de Finanzas del Estado Táchira, dirigido al legislador M.P., Presidente de la Comisión de Finanzas y Presupuesto del Consejo legislativo del estado Táchira; -Decreto N° 5590, de fecha 12 de septiembre de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 14 de septiembre de 2007; -Decreto N° 5982, de fecha 03 de abril de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 03 de abril de 2008; -Ley de Presupuesto de Ingresos y gastos Públicos del estado Táchira para el ejercicio fiscal 2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira, en fecha 28 de noviembre de 2008, número extraordinario 2174, año CVII. Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del CPC, se realice inspección judicial en los 12 Centros de Educación Inicial, 08 Casas de los Niños y 03 Casas Hogares.

De los folios 21 al 23, decisión dictada en fecha 16-04-2009, en la que el a quo acordó: “ 1) Se niega la orden a la gobernación del Estado Táchira d (sic) ejecutar el presupuesto asignado a la Fundación del Nuño (sic) Simón, para el ejercicio fiscal 2009. 2) Se ordena a la Gobernación del Estado Táchira se abstenga de modificar la partida presupuestaria asignada a la Fundación N.S.T., establecida en el presupuestos de ingresos y gastos públicos del Estado Táchira para el ejercicio fiscal 2009. 3) Dicha medida se mantendrá por el lapso de tiempo que dure la presente ACCIÓN DE PROTECCIÓN”. (sic)

Al folio 24, escrito presentado en fecha 29-04-09, por la abogada E.M.d.P., actuando con el carácter de Directora de Finanzas de la Gobernación del Estado Táchira, asistida por el abogado R.O.R., en el que acusó recibo del oficio N° 736 de fecha 20-04-2009, recibido en fecha 27-04-2009, en el que se le hizo conocer el decreto de medida consistente en que la Gobernación del Estado Táchira se abstenga de modificar la partida presupuestaria asignada a la Fundación Nacional El N.S.T., establecida en el presupuesto de ingresos y gastos públicos del estado, para el ejercicio fiscal 2009, y con respecto a dicho particular informó que mediante oficio 001589 de fecha 01-04-2009 la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE), informó de la disminución del Situado Constitucional correspondiente a la Gobernación del Estado Táchira, en la suma de Bs. 225.517.413,00 y en razón de lo cual mediante decreto N° 193 de fecha 13-04-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira N° extraordinario 2438 de fecha 20-04-2009, el ciudadano Gobernador del Estado Táchira, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y legales ordenó ajustar el presupuesto de ingresos y gastos públicos del Estado Táchira, para el ejercicio fiscal 2009, por concepto de situado constitucional, disminuyéndolo en la suma de Bs. 225.517.413,00; que dentro de los créditos presupuestarios a reducir por concepto de la disminución del situado constitucional se incluye el Programa 13 02 “Partidas no Asignables a Programas”, la cual se disminuyó en Bs. 17.289.682,55 y dentro del programa antes mencionado aparece la Partida N° 4.07.01.03.04.001 correspondiente a la Fundación El N.S.S.C. la cual fue disminuida en el 100%; aduce que dichas actuaciones administrativas son previas a la fecha de recibo del oficio N° 736 por el cual se le puso en conocimiento sobre el precitado Decreto de Medida; puntualizó que en el Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del Estado, para el ejercicio fiscal 2009, objeto de la mencionada reducción no existía tal partida. Anexó a los efectos probatorios un ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 2438 de fecha 20-04-2009, donde fue publicado el Decreto N° 193 de fecha 13-04-2009, mediante el cual el General de División (EJNB) A.P.A., Jefe de la Oficina Nacional de Presupuesto, notifica el monto que en definitiva corresponde al Estado Táchira por concepto de Situado Constitucional; así mismo, anexó fotocopia del oficio F-496, suscrito por el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas Dr. A.R.A., en el cual explica las razones de hecho y de derecho que obligaron al Ejecutivo Nacional a reestimar el ingreso fiscal ordinario y fotocopia del Libro de Transferencias y Donaciones página 78, correspondiente al Programa 13 02.

Mediante diligencia de fecha 29-04-2009, la abogada N.M.G.S., apeló de la decisión interlocutoria dictada en fecha 16-04-2009.

En fecha 04-05-2009, la abogada N.M.G.S., parte actora en la presente causa, ratificó el escrito referido en el asiento inmediatamente anterior.

Por auto de fecha 06-05-2009, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir copia certificada de las actuaciones pertinentes al Juzgado Superior en funciones de Distribuidor.

Mediante auto dictado en esta Alzada, en fecha 03-06-2009, visto lo manifestado en la audiencia de formalización por el ciudadano Procurador General del Estado y la Fiscal XIII del Ministerio Público, donde informaron que existe una solicitud de regulación de jurisdicción la cual fue remitida a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y vista que dichas actuaciones no cursan en la presente incidencia, se acordó oficiar a la Sala de juicio No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que informara la fecha de la interposición del recurso de regulación de jurisdicción y la fecha en que fue remitido a la Sala Político Administrativa del T.S.J. Se libró oficio No. 199.

En fecha 03-06-2009, se recibió oficio No. J5-989-2009, emanado de la sala de Juicio No. 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la que informó que el recurso de regulación de jurisdicción fue interpuesto por el ciudadano Procurador del estado Táchira, el día 06-05-2009, siendo remitido el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 11-05-2009, con oficio No. 842.

En fecha 04-06-2009, esta Alzada declaró no ha lugar pronunciamiento alguno hasta tanto se decidiera el recurso de regulación de la jurisdicción ejercido, instando a las partes a notificar a este Tribunal para decidir la apelación intentada en la presente incidencia.

En fecha 17-07-2009, la abogado N.M.G.S., con el carácter de apoderada del Instituto Autónomo C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes “IDENA TACHIRA” consignó en esta Alzada la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha catorce (14) de julio de 2009, referente a la regulación de la Jurisdicción.

En fecha 22-07-2009, esta Alzada ordenó notificar a las partes para la reanudación de la causa en su fase de decisión, a pronunciarse dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la práctica de la última notificación.

En fecha 23-07-2009, la abogada N.M.G.S., con el carácter de apoderada del Instituto Autónomo C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes “IDENA TACHIRA”, por diligencia se dio por notificada de la reanudación de la causa en fase de decisión.

En fecha 29-07-2009, por nota de Secretaría se dejó constancia que el Alguacil de este Tribunal practicó las notificaciones ordenadas a la Fiscalía XIII del Ministerio Público y a la Gobernación del Estado Táchira.

El Tribunal para decidir observa:

Practicadas las notificaciones ordenadas mediante auto de fecha veintidós (22) de julio de 2009, en virtud de haberse pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a través de decisión del día catorce (14) de julio del año en curso y publicada el quince del mismo mes y año bajo el N° 1.168, correspondiente al Expediente N° 2009-0440, donde se resolvió la Regulación de Jurisdicción formulada por la representación judicial de la parte demandada, dictaminando dicha Sala que la regulación planteada era improcedente, que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer la acción de protección interpuesta por la Directora Regional del Instituto Autónomo C.N.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes, IDENA TÁCHIRA, contra la Gobernación del Estado Táchira y como consecuencia de lo decidido confirmó la sentencia recurrida proferida el veintinueve (29) de abril de 2009 por la Sala N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que negó la falta de jurisdicción opuesta por el Procurador del Estado Táchira, se pasa de inmediato a decidir acerca del recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha dieciséis (16) de abril de 2009 que en el ordinal primero negó la medida solicitada por la parte actora en su escrito de solicitud de acción de protección.

La apelación se interpuso el día 29 de abril de 2009 y el a quo la oyó en un solo efecto mediante auto fechado seis (06) de mayo de 2009, ordenando su remisión a los Juzgados Superiores con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde, previo sorteo, correspondió a este Tribunal en el que se le dio entrada, se fijó su trámite así como oportunidad para la formalización del recurso oral de apelación.

Llegado el día para la formalización, la parte apelante, por intermedio de su apoderada, expuso las razones que sustentan, a su juicio, el recurso planteado y la procedencia de la medida solicitada. La apoderada expuso que con lo resuelto por el a quo se niega la aplicación y vigencia a normas de la Constitución, artículos 26 y 78, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículos 1, 4, 4ª, 7, 8, 55, 61, 63, 80 y 81. Hizo mención especial al artículo 8 referente al Interés Superior del Niño y del Adolescente, indicando que es un principio de aplicación y de obligatorio cumplimiento para la toma de decisiones que incumben a niños, niñas y adolescentes, a la par que está dirigido a asegurar su protección integral así como su desarrollo pleno y efectivo.

La apoderada recurrente hizo referencia, así mismo, a las funciones que cumple la Fundación Nacional El N.S.T., brindando atención a niñas, niños, adolescentes, adultos mayores, mujeres embarazadas y a la comunidad en general del Estado Táchira. De la misma manera expuso las ayudas sociales y médicas que presta la Fundación que representa y la labor de índole educativa y de asistencia integral a niños, niñas y adolescentes así como también el número de centros que están a cargo de la Fundación, donde se atiende a un universo de 1.800 niños.

Pidió se revocara el auto que negó la medida consistente en la solicitud de ejecución del presupuesto asignado a dicha Fundación, con la declaratoria con lugar del recurso ejercido.

Por su parte, la Directora Regional de la Fundación El N.S.T., al intervenir de manera oral, solicitó a esta Alzada garantizar a los niños, niñas y adolescentes, la protección que les confiere el artículo 78 de la Constitución vigente por tutelarlos como sujetos de derechos con prioridad absoluta y basado en el Interés Superior del Niño y del Adolescente, haciendo hincapié en el parágrafo segundo, parte in fine, del artículo 8 de la LOPNA, referente a la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, violados en su consideración, pidiendo sea declarada sin lugar la decisión del a quo (…) y se conceda el beneficio que se otorga con la medida cautelar interpuesta por el IDENA Táchira con la ejecución del presupuesto de Ley asignado a dicha Fundación, pues de no hacerlo así, se estaría violando al artículo 196 de la Constitución del Estado Táchira.

La Gobernación del Estado Táchira, por intermedio del Procurador General expuso lo referente a la Regulación de Jurisdicción por él interpuesta y de seguidas manifestó que de la solicitud del IDENA Táchira no hay una petición concreta, ni positiva ni expresa, pretendiendo ser sustituida con la medida cautelar que se solicitó y dice que con la apelación ejercida no se puede suplir la omisión de un petitorio expreso. Señala así mismo que en el libelo no hay mención alguna al código de la partida cuya ejecución se solicita, aunada a que no existe una partida correspondiente a la Fundación Nacional El N.S. en el presupuesto del Estado Táchira, lo que impide ejecutar la medida que se solicita, siendo distinto si se hubiera mencionado la partida presupuestaria en concreto así como su denominación.

Más adelante el Procurador General del Estado Táchira expuso que no existe ningún convenio entre la Fundación Nacional El N.S. y el Ejecutivo del Estado Táchira que establezca responsabilidad alguna por el manejo del presupuesto, negando que la Fundación dependa del Ejecutivo Regional cuando está adscrita al Ministerio de Educación. Manifestó su acuerdo en cuanto a la medida de prohibición de no hacer con el presupuesto, agregando que no ordenó ejecutarlo, a su entender, por no señalarse la partida en concreto ni su denominación correcta.

La representante legal de la Fundación Nacional El N.S.T. al replicar lo dicho por el Procurador General del Estado Táchira consintió en que es cierto lo del señalamiento errado en la denominación que se otorga a la Fundación en la Ley de Transferencia de Recursos a través del programa 1302 “… correspondiente a partidas no asignables a programas fundaciones sin fines de lucro ya que en esta por error involuntario se otorga la denominación de fundación nacional El N.S.S.C., cuando debió otorgarse Fundación Nacional El N.S.T., denominación esta que fue aclarada a la dirección de finanzas de la Gobernación del estado en fecha 16-03-2009 a través del oficio FNSS/AL.00138-2009 recibido en ese despacho con fecha 19-03-2009…” (sic)

Sobre lo último, la representante legal de la Fundación Nacional El N.S.T., manifestó que “…con un simple acto administrativo si existiera voluntad habría sido subsanado tal error cometido por el ejecutivo del Estado”.

La Fiscal XIII del Ministerio Público al intervenir en la audiencia oral de formalización de la apelación, manifestó que en el expediente no se puntualizó el presupuesto de ingresos y gastos públicos del Estado para el ejercicio fiscal 2009, la partida para los programas sociales destinados a los niños y adolescentes del Estado Táchira, agregando que tanto el Ejecutivo Nacional como el Regional deben prever recursos para los programas sociales que se requieren.

DEL AUTO RECURRIDO:

La medida solicitada al interponer la acción de protección, fue negada por el a quo sustentándose para ello en que “… es improcedente ya que se estaría resolviendo en forma anticipada el fondo del asunto sometido al conocimiento…” (sic)

MOTIVACIÓN

Expuesta de manera sucinta la controversia sometida a resolución ante esta Alzada, se extrae que dentro de las medidas planteadas por el IDENA Táchira en la acción de protección interpuesta contra la Gobernación del Estado Táchira, en el petitorio se solicita, como medida cautelar, se ordene al sujeto pasivo la ejecución del presupuesto asignado a la Fundación Nacional El N.S.T., contemplado en la Ley de Presupuesto de Ingresos y gastos públicos del Estado Táchira para el ejercicio fiscal del año 2009, por la cantidad de Bs. 14.436.222,55, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira bajo el Nº 2.174, Extraordinario, “… para garantizar el correcto cumplimiento y ejecución de los programas y/o proyectos, desarrollados por la Fundación Nacional El N.S.T., adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación” (sic)

Dentro del libelo contentivo de la acción propuesta, se señala que a “… los niños, niñas y adolescentes que son atendidos de forma integral a través de los Centros de Educación Inicial, Casas Hogares y Casas de los Niños de La Fundación Nacional “EL NIÑO SIMÓN” Táchira, se les está vulnerando sus derechos. Estos derechos, entre los que incluimos el derecho a la educación; a la alimentación; al descanso, a la recreación, esparcimiento y juego, a la libertad de expresión; a la salud; a opinar y ser oído; a participar, entre otros” (sic)

De igual forma se señaló que la Fundación “… ha realizado trámites en relación a la asignación de los recursos financieros por ante las Direcciones de Planificación y Desarrollo, Dirección de Finanzas de la actual Gobernación del Estado Táchira, y aun éstas no han suministrado respuesta a las múltiples solicitudes y comunicaciones enviadas por la Fundación” (sic) y que a la fecha no ha recibido ningún aporte del primer trimestre, por parte de la Gobernación del Estado Táchira, alegando que “… no existe identidad entre el destinatario que aparece en el Libro de Transferencias de Presupuesto de Ingresos y Gastos del Estado Táchira para el ejercicio fiscal 2009 para la Fundación Nacional “El N.S. Táchira”, sino que aparece Fundación El N.S.S.C., cabe destacar que el Departamento de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del Estado Táchira, cometió un error en la denominación donde escribieron Fundación El N.S.S.C..” (sic)

Se menciona también que se obtuvo conocimiento de esa amenaza o violación de derechos colectivos y difusos referente a la categoría de derechos humanos tales como: el derecho a la protección integral, a la supervivencia y el desarrollo, derecho a la salud, derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, derecho a la participación y recreación, derecho a la salud y el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes de las comunidades del Estado Táchira, a través de de diversos medios de comunicación social, de los que en el expediente principal anexaron los artículos de prensa y enumeran.

Sobre el particular, estima necesario este Juzgador, conocer qué es o en qué consiste la acción de protección y al efecto se transcribe el artículo 276 de la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Artículo 276.- Definición. La acción de protección es un recurso judicial contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos o instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del niño y del adolescente.

Ya en el artículo 277 de la misma Ley se señala la finalidad de dicha acción, que se centra en que el Tribunal haga cesar la amenaza u ordene la restitución del derecho, mediante la imposición de obligaciones de hacer o de no hacer.

Profundizando en lo que es la acción de protección, el tratadista venezolano P.L. en su trabajo “La Acción de Protección” que corre encartado en el trabajo “Introducción al Estudio de la LOPNA”, (Ucab, Caracas, 2000) señaló que la “… ‘protección de los intereses o derechos colectivos y difusos’ de los niños y de los adolescentes es un interés jurídico típico, especialmente reconocido por el ordenamiento jurídico, cuya postulación ante la autoridad jurisdiccional está sostenida sobre la idea de la ‘tutela judicial de los intereses transpersonales’” (sic)

El autor y especialista citado señala:

… que el contenido de la acción de protección lo pueden constituir determinados hechos, actos u omisiones, que entrañen de alguna manera directa una lesión o simple amenaza a derechos e intereses colectivos y difusos. Esto explica la conexión que algunos ven entre la acción de protección y la acción de amparo, ya que ambas pueden utilizarse frente a hechos, actos u omisiones; es decir, que se admiten como vías procesales útiles para enfrentar situaciones de tutela que surjan a partir de acontecimientos de la realidad a los que el derecho les asigna consecuencias jurídicas, de actuaciones voluntarias de los sujetos de derechos con efectos jurídicos o de abstenciones de comportamientos, de no actividad; otra semejanza de la acción de protección con el amparo constitucional es que se trata de mecanismos viables frente a particulares o a entes de la administración pública

(Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Terceras Jornadas sobre la LOPNA. UCAB. Caracas, 2002)

Tomando como punto de partida que la acción de protección solicitada ante el a quo tiene como finalidad resguardar o salvaguardar el Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes que son atendidos de forma integral en los centros de educación y formación, tales como las Casas Hogares y Casas de los Niños que funcionan a cargo o bajo la dependencia de la Fundación Nacional El N.S.T., al verse menoscabados sus distintos derechos al no recibirse de la Gobernación del Estado Táchira los aportes de ésta correspondientes al primer trimestre del año 2009, siendo que constituyen un colectivo de sujetos de derechos que ameritan que la institución que se encarga de velar por su protección, atención y cuidado reciba los aportes que por disposición legal le corresponde para que se cumpla con los programas propios de dicho organismo, a las par de estar de por medio el interés superior del niño, siendo un concepto jurídico indeterminado, de acuerdo a como lo tiene concebido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “… el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la l.d.J. o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces” (Sentencia Nº 1687, del 06-11-2008), la cautela solicitada y negada por el a quo no encuentra impedimento para su decreto en razón de que lo que se busca es restablecer una situación jurídica lesionada y ese pronunciamiento previo no implicaría que se decida la cuestión de fondo de planteada, a no ser que la situación se tornara irreversible, caso en el que si le estaría vedado al Juez acordar la medida solicitada y, según lo apreciado en actas, la acción de protección se interpone partiendo de la legitimidad que le otorga la LOPNA al IDENA Táchira, (artículo 278), procurando reestablecer una situación que se ha infringido ante la no recepción del aporte o aportes que le corresponde para su funcionamiento.

Por otra parte, la particularidad de la situación que se presenta al ser confrontada con el razonamiento expuesto por el a quo para su negativa en el sentido que de acordarse se estaría resolviendo en forma anticipada el fondo del asunto sometido a conocimiento, permite extraer que la medida cautelar solicitada busca reestablecer una situación anómala que perjudica a un colectivo concreto producto de la gravedad de lo que están padeciendo, siendo asimilable a lo que se conoce como una medida cautelar provisionalísima, no obstante no haber recibido esa calificativo de parte de la accionante.

Debe tenerse presente que de acuerdo al enunciado del artículo 177, parágrafo quinto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la acción de protección es competencia de las Salas de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, por provenir “… de hechos, actos u omisiones de particulares, órganos e instituciones públicas o privadas que amenace o violen derechos colectivos o difusos, de los niños y adolescentes” y si se tiene en cuenta la legitimidad que le confiere el artículo 278 eiusdem al IDENA Táchira para recurrir ante el Tribunal de Protección y entablar la acción de protección motivado a la situación que padece la Fundación, sale a flote el aspecto contencioso administrativo donde se ve inmersa la Gobernación del Estado Táchira, el IDENA Táchira y la Fundación Nacional El N.S.T., lo que adminiculado a las atribuciones que el artículo 177, parágrafo quinto de la LOPNA confiere al Juez especializado, esto es, un control jurisdiccional sobre los órganos administrativos especiales en materia de niños, niñas y adolescentes, trasluce la faz contenciosa administrativa con la que cuenta el Juez especializado de Protección del Niño y del Adolescente.

Basado en lo inmediato anterior, concatenado a lo denunciado para que se dicte la medida cautelar solicitada, se tiene que sobre ese tipo de medidas, el m.T.d.P., ha asentado los criterios que rigen la utilización de las medidas cautelares provisionalísimas para el contencioso administrativo, materia que aún cuando no se está tratando, sí puede verse y abordarse desde la óptica de los poderes del juez, máxime cuando se trata de un Juez con competencia en protección de niños, niñas y adolescentes que está tramitando una acción prevista en la Ley que rige la materia, tendiente al restablecimiento de derechos con rango constitucional y que se alegan violentados.

Es así como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su doctrina estableció lo siguiente:

“En este sentido, la Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, recaída en el caso: Constructora Pedeca C. A., fijó los criterios acerca de la utilización de medidas provisionalísimas en el contencioso administrativo, en el contexto de la Constitución de 1999, de la manera siguiente:

...Dicho planteamiento se enmarca en una formulación de más amplio alcance que conlleva a replantear si en el seno de un proceso contencioso administrativo, en el tiempo de duración del trámite incidental mediante el cual el juez debe otorgar o denegar la tutela cautelar, el juez puede adoptar las llamadas “medidas provisionalísimas o pre-cautelares”, destinadas a preservar la efectividad de la decisión que recaiga en el incidente principal cautelar, esto es, en tanto se tramita y resuelve el incidente de suspensión o cualquier otra medida promovida por el recurrente.

En efecto, la potestad de los Jueces y Tribunales de adoptar este tipo de medidas, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, evitando que un posible fallo a favor de la pretensión “...quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversibles de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español de fecha 17 de diciembre de 1992).

...Omississ...

No obstante lo anterior, esta Sala debe ser muy cuidadosa al interpretar la inmediatez antes referida en cuanto a la suspensión cautelar de efectos in limine litis de un acto administrativo, una actuación material o una vía de hecho, fundamentada en presuntas violaciones de derechos constitucionales. En vista que el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, a que se refiere el artículo 27 constitucional, no debe propender a la violación de otros derechos constitucionales de igual o similar status, esto es en el caso de marras, que la pretensión de cautela anticipada solicitada por el quejoso por la presunta violación del derecho a la defensa, al debido procedimiento y a las libertades económicas y otros derechos conexos no debe generar la violación inminente del derecho a la defensa y al debido proceso del presunto agraviante, dado que ninguna de las referidas libertades privan o prevalecen las unas sobre las otras.

Las anteriores razones permiten a.l.p.i. limine litis de la suspensión cautelar de los efectos de la manifestación de la voluntad de la Administración, que es retada en cuanto a su validez, en el presente proceso; y estudiar la posibilidad de otorgar una cautela previa en un proceso cautelar constitucional, como en este caso lo es el amparo, que a su vez es accesorio del proceso contencioso administrativo de la nulidad del acto....

...Omississ...

Visto lo anterior debe esta Sala afirmar la potestad del Juez Contencioso-Administrativo para acordar las denominadas “medidas provisionalísimas” como mecanismo idóneo dentro de la tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionado principio de la tutela judicial efectiva. Ello será lo procedente cuando estén presentes los requisitos ya mencionados en este fallo y hayan sido ponderados los derechos e intereses de la parte que pueda resultar afectada por la medida. Así se declara.”.

Asentado así este criterio de la Sala, las referidas medidas cautelares serán procedentes sólo cuando cumplan con los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, lo cual permite acordar la tutela anticipada en aquellos casos en los cuales el solicitante demuestre la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, es decir, cuando quede demostrado el riesgo manifiesto de frustrar la efectividad de la tutela que ha de dispensar la sentencia final, y no el simple hecho de que se le pueda ocasionar al solicitante un perjuicio. (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, La Batalla por las medidas cautelares. Editorial Civitas C.A. 1995, p. 182 y ss. )

De allí que la doctrina nacional afirma que el otorgamiento de este tipo de medida anticipada, debe ser analizado en un contexto de extrema urgencia, lo cual supone llevar los standars de valoración a los niveles más altos.

(Subrayado de la decisión)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Marzo /00258-230304--2003-0951.htm)

Ahora bien, de acuerdo a la decisión transcrita en parte, la urgencia extrema debe ser demostrada por quien solicite la medida, todo a fin de evitar una lesión que a criterio del Juez pueda ser irreversible para cuando llegue el momento de dictar la sentencia.

Observa este sentenciador que la medida innominada solicitada está dentro de libelo contentivo de la acción de protección presentado en fecha 30 de marzo de 2009 y admitida mediante auto el día 07 de abril de 2009 (extraído de la decisión de la Sala Político Administrativa N° 1.068 del 15-07-2009) y conforme a lo narrado precedentemente, en lo que va de año no se le ha suministrado a la Fundación los aportes requeridos para atender a los niños y niñas que están bajo su protección y resguardo, constituyendo esto último violación flagrante a los derechos constitucionales de los que son titulares, poniendo en peligro su integridad ante los padecimientos a los que se han visto sometidos, lo que permite vislumbrar la procedencia de la medida solicitada en cuanto a que se ejecute el presupuesto ante la irreparabilidad del daño que se ha mencionado y junto a éste, la espera de la decisión de fondo que resuelva en definitiva la acción de protección intentada.

Para la resolución del recurso sometido a conocimiento de esta Alzada acerca de la procedencia o no de la tutela innominada impetrada, debe examinarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia, ponderando los intereses colectivos o particulares. Así, al aplicar lo concerniente al cumplimiento de los requisitos, se tiene:

1- Fumus boni iurus: apariencia razonable del buen derecho. Está referido a la indagación que debe hacerse respecto a la apariencia cierta de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva.

2- Periculum in mora: peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo, esto es, que la sentencia definitiva que se dicte sea ineficaz, en su totalidad o en parte.

3- La Urgencia: está dada en razón a la entidad e inminencia del daño causado y a la presunta violación de derechos constitucionales.

De lo antes expuesto, aplicado al caso en concreto sometido a conocimiento, se tiene:

Primero

La presunción de buen derecho se desprende del derecho constitucional de todos los niños, niñas y adolescentes a contar con atención integral que se les brinda en los centros y casas donde se encuentran, quienes se ven impedidos de recibir la atención mencionada que encierra alimentación, recreación, esparcimiento, educación, integridad personal y demás, ante la ausencia de aportes desde hace varios meses por parte de la Gobernación del Estado Táchira.

Segundo

referente al periculum in mora, se aprecia que dado el tiempo transcurrido de lo que va de año, de lleno ya en el segundo semestre de 2009, sin que hasta el momento se haya regularizado la situación y visto que resulta urgente salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se ven perjudicados y que debe esperarse por el momento de dictarse el fallo definitivo, la situación habrá empeorado, haciendo nugatorio los derechos que como sujetos de derechos son titulares.

Tercero

la urgencia está dada por el hecho que, sin entrar a decidirse si hay lugar o no a la acción de protección, la violación a los derechos constitucionales enunciados y de los que son titulares los niños, niñas y adolescentes proseguiría, causándoseles perjuicio mayor de no dictarse la medida innominada solicitada, visto el apremio que padecen derivado de la presunta violación a sus derechos constitucionales, es ineludible la emisión y consecuente decreto de la medida innominada a objeto de evitar la concreción de daños mayores para el momento de resolverse la acción de protección solicitada.

Ahora bien, como consecuencia de todo lo anterior se declara con lugar la apelación propuesta por la apoderada del IDENA Táchira, abogada N.M.G.S., en fecha veintinueve (29) de abril de 2009 y se revoca parcialmente el auto dictado por el a quo, de fecha dieciséis (16) de abril de 2009, solo en lo referente a su numeral uno (1), aunque no fue solicitado el decreto de la medida innominada por la representante del IDENA Táchira, ni oralmente en la audiencia de fecha de fecha 01/06/2009, ni en el escrito anexo, esta Alzada en aras de garantizar la tutela judicial efectiva se pronuncia al respecto tomando como punto de partida la solicitud de medida cautelar, realizada ante el a quo en fecha 01/04/2009, que pide que se ORDENE en el punto primero lo siguiente: “PRIMERO: a La Gobernación del Estado Táchira, ejecutar el presupuesto asignado a la Fundación Nacional EL N.S.T., contemplado en la Ley de Presupuesto de Ingresos y gastos Públicos del Estado Táchira para el ejercicio fiscal 2009, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira, en fecha 28 de Noviembre de 2008, bajo el Nº Extraordinario 2174, por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 14.436.222,55), para garantizar el correcto cumplimiento y ejecución de los programas y/0 proyectos, desarrollados por la Fundación Nacional EL N.S.T., adscrita al Ministerio del Poder popular para la Educación”, revisado todo el expediente y visto que en el asunto en resolución se dan los requisitos de procedencia para acordar la medida innominada solicitada en el petitorio primero del escrito contentivo de la acción de protección planteada, y como tal se decreta la medida innominada solicitada conforme a los términos expuestos por la parte solicitante en el libelo, manteniéndose incólume el resto. Así se decide.

A modo de referencia, el Tribunal Supremo de Justicia, en sintonía con el Derecho Comparado, ha admitido el decreto de providencias o medidas cautelares que anticipan los efectos del fallo definitivo, casos concretos las decisiones de la Sala Político Administrativa del 16 de marzo de 2000, “Caso Pedeca C. A. vs. Gobernador del Estado Anzoátegui”; del 10 de abril de 2000, “Caso Fiscal General de la República vs. Ministro de Educación, Cultura y Deportes y U. E. Henry Clay” y tiempo más atrás, en fecha 19 de octubre de 1995, “Caso Esther Martínez”.

DISPOSITIVO

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación propuesta por la apoderada del IDENA Táchira, abogada N.M.G.S., en fecha veintinueve (29) de abril de 2009 contra el auto de fecha dieciséis (16) de abril de 2009 dictado por la Sala de Juicio N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE REVOCA parcialmente el auto de fecha dieciséis (16) de abril de 2009, solo en lo referente a su numeral uno (1), dictado por la Sala de Juicio N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE DECRETA medida cautelar innominada consistente en ORDENAR a La Gobernación del Estado Táchira, que ejecute el presupuesto asignado a la Fundación Nacional EL N.S.T., contemplado en la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del Estado Táchira para el ejercicio fiscal 2009, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira, en fecha 28 de Noviembre de 2008, bajo el Nº Extraordinario 2174, por la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 14.436.222,55), para garantizar el correcto cumplimiento y ejecución de los programas y/o proyectos, desarrollados por la Fundación Nacional EL N.S.T., adscrita al Ministerio del Poder popular para la Educación. Líbrese Oficios con copia certificada de la presente decisión, dirigidos a la Gobernación del Estado Táchira y a la Dirección de Finanzas de la Gobernación del Estado Táchira, con el fin que den cumplimiento a lo ordenado. Cúmplase.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA en costas por la naturaleza del fallo.

Queda MODIFICADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del Tribunal y para el anexo de los Oficios ordenados.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal y para el anexo de los oficios ordenados, se libraron Oficios N° 284 y 285.

Exp. No. 09-3303

MJBL.-