Decisión de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Trujillo, de 28 de Enero de 2014

ASUNTO: TP11- L- 2013- 000130

PARTE DEMANDANTE: J.G.M.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.147.355; J.A.A.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.204.156; E.J.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.314.825; L.A.F.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.295.163; M.D.V.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.616.644; A.J.D.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 26.114.982; D.D.V.M.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.148.284; J.R.M.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.223; R.A.P.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.456.818; C.L.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.722.859; R.A.D.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 13.925.413; R.R.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 14.558.482; N.J.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.035.558; J.J.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.610.798; B.A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.399; F.O.O.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.834.645; F.A.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 9.633.322; YEAN R.V.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.407.996 y D.A.M.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.465.024, todos domiciliados en Monay, Municipio Candelaria, Estado Trujillo.

ABOGADOS APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abg. J.R.O., titular de la cedula de identidad Nº 4.321.420 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 83.377; R.A.E.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 34.580; J.R.P.B., titular de la cedula de identidad Nº 8.619.546 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 83.410; N.C.E.M.M., titular de la cedula de identidad Nº 15.391.936 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 101.740 y W.R., titular de la cedula de identidad Nº 18.318.311 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 148.336.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., debidamente constituida según leyes de la Republica Federativa del Brasil, con sede en la ciudad de Río de Janeiro – R j en Praia de Botafogo Nº 300, Piso II, inscrita en e inscrita en el CNPJ, bajo el Nº 15.102.288/00001-82, con su Estatuto Consolidado en fecha 28 de octubre del 2003, debidamente Registrada en JUCERLA – Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro, bajo el Nº 00001362893 y con sucursal en la Republica Bolivariana de Venezuela, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 28 de Noviembre de 1.991, bajo el Nº 13, Tomo 91-Apro, Registro de Información Fiscal RIF- J-00363691-6.

REPRESENTANTE LEGAL: W.R., mayor de edad, extranjero, titular de la cédula de identidad Nº E-84.431.392.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada C.B.A., inscrita en el IPSA bajo el Nº 60.121.

MOTIVO: DIFERENCIA DE UTILIDADES.

El día viernes diecisiete (17) de enero del año dos mil catorce (2014), siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo a cargo de la Jueza Abogada O.T. y de la Secretaria Abogada: A.B., en la oportunidad fijada para que tenga lugar el inicio de la Audiencia Preliminar. En el momento en que el alguacil hizo el llamado a las puertas del Tribunal, comparece la parte actora ciudadanos: J.G.M.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.147.355; J.A.A.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.204.156; E.J.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.314.825; L.A.F.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.295.163; M.D.V.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.616.644; A.J.D.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 26.114.982; D.D.V.M.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.148.284; J.R.M.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.223; R.A.P.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.456.818; C.L.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.722.859; R.A.D.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 13.925.413; R.R.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 14.558.482; N.J.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.035.558; J.J.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.610.798; B.A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.399; F.O.O.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.834.645; F.A.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 9.633.322; YEAN R.V.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.407.996 y D.A.M.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.465.024, todos domiciliados en Monay, Municipio Pampan, Estado Trujillo, a través de su Apoderado Judicial Abogado R.A.E.O., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 34.580, quien consigna escrito de pruebas en siete (07) folio útiles con su vueltos, y anexos en ciento cuatro (104) folios útiles, los cuales se agregaron al expediente; de la misma manera el Tribunal deja constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., no se hizo presente, ni por si, ni por medio de apoderado judicial, comprobado plenamente el hecho de que la demandada se encuentra ajustada a derecho, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ACUERDA DICTAR EL FALLO por auto separado, conforme a lo previsto en el artículo 159 ejusdem, en los siguientes términos:

La presente causa se inicia por demanda en fecha 11 de junio de 2013, mediante demanda por demanda presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y luego subsanada en fecha 30 de junio de 2013, por los ciudadanos: J.G.M.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.147.355; J.A.A.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.204.156; E.J.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.314.825; L.A.F.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.295.163; M.D.V.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.616.644; A.J.D.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 26.114.982; D.D.V.M.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.148.284; J.R.M.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.223; R.A.P.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.456.818; C.L.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.722.859; R.A.D.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 13.925.413; R.R.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 14.558.482; N.J.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.035.558; J.J.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.610.798; B.A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.399; F.O.O.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.834.645; F.A.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 9.633.322; YEAN R.V.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.407.996 y D.A.M.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.465.024, todos domiciliados en Monay, Municipio Pampan, Estado Trujillo asistido por el abogado J.R.O., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 83.377, en contra de la entidad de trabajo Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODERBRETCHT, S.A., representada legalmente por el ciudadano W.R., mayor de edad, extranjero, titular de la cédula de identidad Nº E-84.431.392, con domicilio en el Complejo Agroindustrial Día de la Independencia CADCA, Las Llanadas de Monay, Parroquia San José, Municipio Candelaria, estado Trujillo; por concepto de DIFERENCIA DE UTILIDADES, correspondiéndole la sustanciación a este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación laboral, siendo admitida la demanda en fecha 30 de octubre de 2013, se libraron los Carteles de Notificación conforme a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual debidamente practicada en fecha 02 de diciembre de 2013, por el Alguacil adscrito a esta Coordinación Laboral, ciudadano C.M. y en día 16 de diciembre del 2013 la Secretaria de este Tribunal deja constancia de haberse practicado la notificación conforme lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fecha en la cual comienza a computarse el lapso para la realización de la audiencia preliminar, llevándose a efecto el día diecisiete (17) de enero del año Dos Mil Catorce (2.014), donde se hizo presente solo la parte actora a través de su Apoderado Judicial Abogado R.A.E.O., ambas partes ya identificadas.

Alegan los actores, J.G.M.C.; que comenzó a trabajar en fecha 27/03/2012, en el cargo de obrero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 9 meses y 4 días, con un salario de Bs. 96,95 y diferencia de utilidades Bs. 2.149,57; J.A.A.M., que comenzó a trabajar en fecha 08/12/2011, en el cargo de auxiliar de depósito, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 1 año y 23 días, con un salario de Bs. 105,20 y diferencia de utilidades por Bs. 3.089,83; E.J.M., que comenzó a trabajar en fecha 05/06/2012, en el cargo de ayudante de topógrafo, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 26 días, con un salario de Bs. 105,20 y diferencia de utilidades por Bs. 2.511,68; L.A.F.H., que comenzó a trabajar en fecha 18/07/2012, en el cargo de tubero fabricador, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 5 meses y 13 días, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 3.915,92; M.D.V.M., que comenzó a trabajar en fecha 27/03/2012, en el cargo de obrero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 9 meses y 4 días, con un salario de Bs. 96,95 y diferencia de utilidades por Bs. 2.152,86; A.J.D.M., que comenzó a trabajar en fecha 04/06/2012, en el cargo de albañil de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 27 días, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 2.617,51; D.D.V.M.M., que comenzó a trabajar en fecha 11/06/2012, en el cargo de ayudante, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 20 días, con un salario de Bs. 103,81 y diferencia de utilidades por Bs. 2.526,50 ; J.R.M.S., que comenzó a trabajar en fecha 11/06/2012, en el cargo de obrero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 20 días, con un salario de Bs. 96,95 y diferencia de utilidades por Bs. 2.266,87; R.A.P.D., que comenzó a trabajar en fecha 03/01/2012, en el cargo de cabillero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 11 meses y 28 días, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 3.734,03; C.L.R., que comenzó a trabajar en fecha 16/06/2012, en el cargo de carpintero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 15 días, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 3.515.03; R.A.D.P., que comenzó a trabajar en fecha 11/06/2012, en el cargo de ayudante, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 20 días, con un salario de Bs. 103,81 y diferencia de utilidades por Bs. 2.336,95; R.R.T., que comenzó a trabajar en fecha 31/07/2012, en el cargo de cabillero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 5 meses, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 2.320,13; N.J.S., que comenzó a trabajar en fecha 17/05/2012, en el cargo de ayudante, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 7 meses y 14 días, con un salario de Bs. 103,81 y diferencia de utilidades por Bs. 2.904, 51; J.J.M., que comenzó a trabajar en fecha 06/08/2012, en el cargo de cabillero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 4 meses y 25 días, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 2.551,59; B.A.D., que comenzó a trabajar en fecha 12/06/2012, en el cargo de cabillero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 19 días, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 2,967,16; F.O.O.V., que comenzó a trabajar en fecha 24/04/2012, en el cargo de ayudante, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 8 meses y 7 días, con un salario de Bs. 103,81 y diferencia de utilidades por Bs. 2.051,05; F.A.R., que comenzó a trabajar en fecha 11/06/2012, en el cargo de carpintero de segunda, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 20 días, con un salario de Bs. 116,39 y diferencia de utilidades por Bs. 10.011,42; YEAN R.V.G., que comenzó a trabajar en fecha 11/06/2012, en el cargo de carpintero de segunda, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 6 meses y 20 días, con un salario de Bs. 116,32 y diferencia de utilidades por Bs. 2.833,42 y D.A.M.V., que comenzó a trabajar en fecha 18/04/2012, en el cargo de carpintero de primera, hasta el 31/12/2012 y que laboro por 8 meses y 13 días, con un salario de Bs. 130,18 y diferencia de utilidades por Bs. 2.273,69; ya identificados, para la entidad de Trabajo Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. y en las instalaciones de ésta; cumplían una jornada semanal a tenor de la Convención Colectiva de la Construcción vigente de Trabajo de lunes a jueves en un horario de 7:00 a.m. a 12:00 m., y de 1:00 p.m. hasta a 5:00 p.m., los días viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. teniendo los sábados y domingos libres. Para un total de Bs. 58.829,71, por concepto de diferencia de utilidades a tenor de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012.

De la misma manera manifiestan los demandantes de autos que en fecha 12 de diciembre de 2012, la patronal nos cancelo a cada uno de nosotros lo correspondiente a las UTILIDADES del ejercicio económico 2012 y el cual tiene como fecha de cierre el 31 de diciembre de 2012, realizando el cálculo con todo lo devengado por cada uno al mes de noviembre de 2012, quedando pendiente lo devengado en el mes de diciembre. Igualmente, tomo el mes completo y no la verdadera fecha de ingreso al igual que el mes de diciembre, hasta el 12 de diciembre de 2012, resultando perjudicial, pues resulta un promedio inferior. También, alegan que el Manual de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, realizado por las partes intervinientes Cámara de la Construcción, en representación patronal y las Federaciones firmantes, en representación de los trabajadores, llegaron al consenso que para realizar el cálculo para el pago de Utilidades se le debe adicional la alícuota correspondiente al bono vacacional y la parte patronal no tomo en consideración el bono vacacional.

De igual manera, alegaron la cláusula 44 de la referida Convención, que establece que para el cálculo de las utilidades se deben adicionar todos los conforman el salario incluyendo el de la alícuota del bono vacacional, aun cuando no se haya causado por la lectura de la clausula 44, pero se debe pagar a salario en estricta definición a este.

MOTIVACIONES Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso que nos ocupa, al momento de la instalación de la Audiencia Preliminar, no compareció la parte demandada ni por sí ni por Apoderado Judicial alguno, por lo que la Jueza de la causa, levanta el Acta correspondiente haciendo constar ese hecho, y, reservándose el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a los fines de publicar la Sentencia correspondiente.

El Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 131. “Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

(omissis)”

Es decir, no se produce un debate entre las partes ni se evacuan pruebas, por tanto, la incomparecencia de la parte demandada acarrea en forma automática la aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo citado, y el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe verificar que la pretensión no sea contraria a derecho y establecer la presunción de los hechos alegados por el accionante en su libelo; no obstante, tiene la obligación de verificar el derecho y la norma jurídica sustantiva que debe aplicarse al caso concreto.

Establecido lo anterior, de la revisión del libelo subsanado de demanda y en virtud de la aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la Sentencia dictada se observa:

La parte demandante alegó en el escrito libelar subsanado que la empresa demandada De la misma manera manifiestan los demandantes de autos que en fecha 12 de diciembre de 2012, la patronal nos cancelo a cada uno de nosotros lo correspondiente a las UTILIDADDES del ejercicio económico 2012 y el cual tiene como fecha de cierre el 31 de diciembre de 2012, realizando el cálculo con todo lo devengado por cada uno al mes de noviembre de 2012, quedando pendiente lo devengado en el mes de diciembre. Igualmente, tomo el mes completo y no la verdadera fecha de ingreso al igual que el mes de diciembre, hasta el 12 de diciembre de 2012, resultando perjudicial, pues resulta un promedio inferior. También, alegan que el Manual de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, realizado por las partes intervinientes Cámara de la Construcción, en representación patronal y las Federaciones firmantes, en representación de los trabajadores, llegaron al consenso que para realizar el cálculo para el pago de Utilidades se le debe adicional la alícuota correspondiente al bono vacacional y la parte patronal no tomo en consideración el bono vacacional. (Resaltado del Tribunal)

De igual manera, alegaron la cláusula 44 de la referida Convención, que establece que para el cálculo de las utilidades se deben adicionar todos los conforman el salario incluyendo el de la alícuota del bono vacacional, aun cuando no se haya causado por la lectura de la clausula 44, pero se debe pagar a salario en estricta definición a este; por lo que consideran que queda pendiente una diferencia de utilidades que la empresa se niega a pagar y por ello demanda el cobro de la misma de conformidad a la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, siendo la estimación de la demanda, la cantidad de Bs.58.829,71, desglosados de la siguiente manera: J.G.M.C., (Bs. 2.149,57), J.A.A.M., (Bs. 3.089,83), E.J.M., (Bs. 2.511,68), L.A.F.H., (Bs. 3.915,92), MARYOLY DEL VALLE SANTOS, (Bs. 2.152,86), A.J.D.M., (Bs. 2.617,51), D.D.V.M.M., (Bs. 2.526,50), J.R.M.S., (Bs. 2.366,87), R.A.P.D., (Bs. 3.734,03)R.A.D.P., (Bs. 2.336,95), R.R.T., (Bs. 2.320,13), N.J.S., (Bs. 2.904,51), J.J.M., (Bs.2.551, 59), B.A.D., (Bs. 2.967,16) F.O.O.V., (Bs. 2.051,05), F.A.R., (Bs. 10.011,42), YEAN R.V.G., (Bs. 2.833,42), D.A.M.V., (Bs. 2.773,69), C.L.R., (Bs. 3.515,03), ya identificados.

En el escrito libelar, al hacer mención de la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción y hacer una relación de los meses laborados, lo cual no es un hecho controvertido por la presunción de admisión de los hechos y vistas las pruebas documentales promovidas por los demandantes de autos y en cuanto a su inconformidad por la [supuesta] falta de aplicación de la referida cláusula del Contrato Colectivo de la Construcción y la consecuente falta de aplicación de la misma, analiza este Tribunal lo siguiente:

“Como consecuencia de incomparecencia de la demandada al inicio de la Audiencia Preliminar y en aplicación de la doctrina vigente en relación al carácter absoluto de la admisión de hechos en los casos análogos, se presumen admitidos los hechos alegados por la demandante, determinándose lo siguiente:

Vista la presunción de admisión de los hechos, esta sentenciadora toma como cierto y admitido que la relación de trabajo entre los ciudadanos demandantes de autos, tal como se desprende los recibos consignados cursantes a los folios: 72, 73, 74, 75, 76, 78, 79, 80,81, 82, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91,92,93, 94, 96, 97,98, 99,100, 102, 103,104, 105, 106, 108, 109,110,111, 113, 114, 115,116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 127, 128, 129, 130, 131, 133, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160,161, 162, 164, 165,166, 167, 168, 170, 171, 172, 173 y 174, del expediente, y la cual fue presentada por los actores en la instalación de audiencia, y fueron canceladas las utilidades en fecha 12 de diciembre de 2012, computando el tiempo de servicio, cargo, sueldo, alegado por cada uno de los demandantes en su escrito libelar, en consecuencia, vista la presunción de admisión de los hechos, y por cuanto la relación de trabajo entre los accionantes y la demandada, está regida por el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Cámara de la Industria de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela. No obstante, el salario alegado por los actores no es esgrimido en el escrito libelar, sino el salario normal promedio a considerar por esta Juzgadora, vale decir, lo generado hasta el mes de diciembre de cada uno de los trabajadores establecido para cada una de la actividad que realizaba cada uno de los demandantes y contenidos en el tabulador de oficios y salarios básicos de la referida Convención.

Para abundar lo anteriormente señalado es preciso citar lo preceptuado en la referida cláusula contractual, la cual establece lo siguiente:

CLÁUSULA 44 UTILIDADES:

Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2010 y de cien (100) días de salario por la utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas Empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes de Noviembre y la primera quincena del mes de Diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. El beneficio previsto en esta cláusula se calculará de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es importante señalar, que aún cuando existe una admisión de los hechos por parte del demandado motivado a su incomparecencia, este Tribunal de acuerdo a las reiteradas sentencias emanadas de la Sala de Casación Social (sentencia Nº 1300 de fecha 15/10/2004 entre otras) debe verificar que la acción no sea ilegal o contraria a derecho, valiéndose de las pruebas aportadas por el actor y por la descripción misma del libelo de demanda, es obligación del Juez o Jueza, en aras de la de obtener justicia; verificar y escudriñar las verdad de los hechos y la legalidad de la pretensión, en tal sentido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Una vez revisado el libelo subsanado de demanda así como las pruebas aportadas al momento de instalarse la audiencia preliminar, y la cual fueron agregadas al expediente, observa esta sentenciadora, que los actores en su libelo señalan que el ejercicio económico culmina el 31 de diciembre de 2012, y reclaman en el escrito libelar la diferencia del mes de diciembre, habida cuenta que no se incluyo lo percibido en éste mes, fundado en la cláusula 44 de la Convención, cuyo contenido fue trascrito anteriormente. Sin embargo, es importante destacar, que del contenido de la referida cláusula se desprende que la misma establece que el pago de las utilidades debe realizarse en la segunda quincena de noviembre o en la primera de diciembre en cumplimiento de sus labores hasta esta fecha, reciban el pago correspondiente, estableciendo de igual manera la modalidad o forma de pago, vale decir en dinero efectivo, cheque o a través de instituciones financieras, siempre poniendo en conocimiento de ello al beneficiario del pago, de allí que habiendo honrado su deber de cancelar las mismas a sus trabajadores, en consecuencia lo hizo en el tiempo tempestivo tomando en cuenta lo percibido por cada uno de los trabajadores en el periodo señalado, por lo que esta juzgadora desestima lo reclamado por la parte demandante de autos. Así se decide.

De igual manera, alegan los demandantes de autos que se debe incluir las alícuotas del bono vacacional para el pago de las utilidades, en razón de las cláusula 44 de la Convención Colectiva y el Manual de aplicación de la misma, observa esta juzgadora que la referida cláusula no establece la inclusión de la alícuota del bono vacacional para el pago de las utilidades, así como tampoco encuentra el manual o normativa legal que permita adicionar la misma, por el contrario considera necesario invocar las diferentes sentencias emanadas del Tribunal supremo de Justicia, específicamente de la sala Social, de fecha veinte (20) días del mes de enero del año 2011, caso Y.V.D.B., contra la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la cual establece lo siguiente:

Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, la Sala con respecto al salario base de cálculo para las utilidades, ha sostenido un criterio pacífico y reiterado, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, en el sentido de que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año, pues el salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley.

Así las cosas, debe concluirse que, el juzgador de alzada no incurrió en la infracción del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo delatada, sino, que más bien, dictó una sentencia acorde con la jurisprudencia de esta Sala respecto al salario que se utiliza para el pago de las utilidades”.

De la misma manera se pronunció en sentencia Nº 1513, de fecha 17 de diciembre de 2012, de la Sala de casación Social, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P.d.R., caso: G.E.P.N., contra la sociedad mercantil PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A, donde estableció:

“De conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, se entiende por salario toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Así las cosas, constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.

De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.

Mientras que el “salario integral” está conformado por el salario normal (todas las percepciones que de manera regular y permanente percibe el trabajador) y sobre dicha base adicionar las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Tal como lo estableció esta Sala, en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.)”. (Subrayado del Tribunal)

De lo anterior se colige, que el salario base para el calculo y pago de utilidades se debe tomar el salario promedio normal devengado en el año que nace el derecho y no adicionar o agregar alícuota alguna, porque de lo contrario se estaría convirtiendo en salario integral, lo cual no es lo correcto para el pago de utilidades, de allí que el pago hecho por la empresa a los demandantes de autos se realizó ajustado a derecho, en consecuencia, se desestima lo reclamado por los demandantes de autos en su libelo de demanda, por lo que debe declararse sin lugar la presente demanda. Así se decide.

DECISION

Por todas las consideraciones expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA ACCIÓN INTENTADA, por la parte actora ciudadanos J.G.M.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.147.355; J.A.A.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.204.156; E.J.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.314.825; L.A.F.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.295.163; M.D.V.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.616.644; A.J.D.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 26.114.982; D.D.V.M.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 19.148.284; J.R.M.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.223; R.A.P.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.456.818; C.L.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.722.859; R.A.D.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 13.925.413; R.R.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 14.558.482; N.J.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.035.558; J.J.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.610.798; B.A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 18.034.399; F.O.O.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 25.834.645; F.A.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 9.633.322; YEAN R.V.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.407.996 y D.A.M.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 16.465.024, todos domiciliados en Monay, Municipio Candelaria, Estado Trujillo, representados judicialmente por los abogados J.R.O., titular de la cedula de identidad Nº 4.321.420 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 83.377; R.A.E.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 34.580; J.R.P.B., titular de la cedula de identidad Nº 8.619.546 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 83.410; N.C.E.M.M., titular de la cedula de identidad Nº 15.391.936 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 101.740 y W.R., titular de la cedula de identidad Nº 18.318.311 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 148.336; contra la empresa Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., debidamente constituida según leyes de la Republica Federativa del Brasil, con sede en la ciudad de Río de Janeiro – R j en Praia de Botafogo Nº 300, Piso II, inscrita en e inscrita en el CNPJ, bajo el Nº 15.102.288/00001-82, con su Estatuto Consolidado en fecha 28 de octubre del 2003, debidamente Registrada en JUCERLA – Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro, bajo el Nº 00001362893 y con sucursal en la Republica Bolivariana de Venezuela, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 28 de Noviembre de 1.991, bajo el Nº 13, Tomo 91-Apro, Registro de Información Fiscal RIF- J-00363691-6, representada legalmente por el ciudadano W.R., mayor de edad, extranjero, titular de la cédula de identidad Nº E-84.431.392 y judicialmente por los abogados C.B.A., inscrita en el IPSA bajo el Nº 60.121 por DIFERENCIA DE UTILIDADES. SEGUNDO: No hay condena en costas dada la naturaleza del presente fallo. Dada, firmada y sellada, en la sala de Despacho del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. En Trujillo, a los veintiocho días (28) días del mes enero de 2014.

La Jueza

Abg. O.T.

LA SECRETARIA

Abg. A.B.

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

LA SECRETARIA,

Abg. A.B.