Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución. Sede Los Teques de Miranda, de 16 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES.

Los Teques, 16 de Septiembre de 2010

ASUNTO: TI1-13807-10

PARTE ACTORA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: IDENTIDAD OMITIDA, Defensor Público con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial.

PARTE ACCIONADA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSOR JUDICIAL: IDENTIDAD OMITIDA, Defensora Pública con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial.

MOTIVO: ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA

I

Se inició el presente asunto el 12.11.09, con ocasión a la demanda incoada por el progenitor de los niños IDENTIDADES OMITIDAS, ya que, según alega, la madre abandonó el hogar sin dar explicación alguna y dejando a sus dos hijos abandonados, acudiendo el padre al C.d.P. y dictaron medidas de protección, llegando luego, el 12.09.09, a acuerdos por ante la Defensa Pública, sobre régimen de convivencia familiar, quedándose la madre con la niña y negándose a que la misma regresara al hogar del progenitor y no se la dejaba ver, arribando ambos progenitores el 02.12.09, a acuerdos en relación al ejercicio de la custodia sobre el niño y continuando el juicio en relación al ejercicio de la custodia sobre la niña, acuerdo homologado el 09.12.09 y, una vez provista de defensa técnica, siendo la oportunidad para contestar en el proceso el 01.03.10, la accionada negó, rechazó y contradijo las afirmaciones del libelo, por cuanto si abandono el hogar, pero lo habló con sus hijos y aunque éstos querían irse con la madre, el progenitor no lo permitió, por lo que niega haberlos abandonado, que si regreso el 23.06.09, pero porque sus hijos le manifestaron los problemas que tenían entre ellos y con su padre y luego se fue porque el padre de sus hijos le dijo que ella no quería tener relaciones con él, que recogiera sus cuatro trapos y se fuera y por ello se fue y, una vez evacuadas las pruebas, las partes rindieron sus conclusiones (F.1, 95 al 101, 136, 195).

II

Ahora bien, en el proceso quedó plenamente probado el vínculo filial con las copias simples de las partidas de nacimiento obrantes al folio 4 y 5, las cuales se aprecian por no haber sido desvirtuadas en el proceso, por consiguiente, idóneas para acreditar que el accionante y la accionada son los progenitores de ambos niños, así como su condición de niños a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la competencia de este Tribunal en transición. En tal sentido, la acción incoada pretende se declare con lugar la solicitud de Atribución de la Responsabilidad de Crianza, en consecuencia, la acción incoada se refiere a una de las instituciones familiares, reconociendo el Constituyente de 1999, la enorme importancia de la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza o constitución, pues, antes de atender a la forma en que se constituye esa familia, esto es, matrimonial, extra matrimonial, monoparental, segmentaria o concubinaria, la protección constitucional y legal atiende a las relaciones familiares y, por ello, se reconocen diversas constituciones, formas o tipos de familia cuando el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes…

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De esta manera, se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, reconociendo el Texto Fundamental la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad al disponer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78 establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales…El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

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Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que, niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo y, precisamente por eso, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar la existencia de ese espacio fundamental; incluso, fija la regla general que debe regir las relaciones familiares, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y de los integrantes de dicho grupo, reconociendo que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer, ser cuidados, formados, educados y mantenidos en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionalísimos previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para el momento de iniciarse el presente juicio, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarios y beneficiarias son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

Sin embargo, de nada valdría el reconocimiento de aquellos y aquellas como sujetos plenos de derechos, si no se les dota de mecanismos adecuados para la salvaguarda y efectivo ejercicio de dichos derechos, ni aparece útil imponer deberes a los progenitores para que brinden dicha protección, si tampoco cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esa salvaguarda y para dirimir las controversias que, entre ellos surjan con relación al ejercicio de la patria potestad, más concretamente, con relación al ejercicio de los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente, cuando se trata de tal ejercicio, prevé el legislador en el artículo 358 ejusdem, expresamente:

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

No obstante, en modo alguno significa que la madre o el padre asuman arbitrariamente el ejercicio de la custodia sobre sus hijos e hijas cuando ambos no estén de acuerdo sobre dicho ejercicio o cuando pasan a residir separadamente, porque ambos, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de sus hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora G.M., cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre los progenitores y sus hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial. Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que, consecuencia del principio de coparentalidad, competen y se atribuyen a ambos, disponiendo la nueva Ley que ya no se concibe solo como un deber, sino también como una facultad para padre y madre y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos e hijas o que la viene ejerciendo de hecho pretende que tal ejercicio se le atribuya legalmente, sin que exista acuerdo entre ellos, en modo alguno tal decisión queda encomendada a la libre decisión de quien pretende la atribución de la custodia, sino que tal acción debe ser tramitada a través de un proceso debido, en el cual expongan sus pruebas sobre la evidente necesidad y utilidad de tal modificación, con vista a las cuales debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior del niño, niña o adolescente, quien, para más, debe ser oído u oída en el proceso, como efectivamente lo dispone el artículo 359 ibídem.

Esto es, en principio, la Responsabilidad de Crianza sobre el adolescente y la niña la ejercen ambos progenitores cuando viven juntos o, en caso de separación o de residir en residencias separadas, continuarán ejerciendo conjuntamente todos los atributos de tal Responsabilidad, a excepción de la custodia que se atribuye a uno solo de ellos o por obra de la propia Ley o por acuerdo mutuo de los progenitores al separarse o por decisión judicial y, tratándose de hijos e hijas con menos de siete años o de siete años, existe una preferencia legal respecto de la madre por mandato del artículo 360 ejusdem, salvo que ambos progenitores hayan acordado que la ejerza el padre o la propia madre así lo haya decidido o que, por razones de salud o de seguridad el Juez o Jueza competente decida que, concretamente la custodia, no sea ejercida por la madre sino por el padre, tal y como se desprende del precitado artículo 360 ibídem.

De tal manera que la madre, tratándose de hijos e hijas de menos de siete años o de siete años o más, cuando viene ejerciendo la custodia como consecuencia de aquella preferencia legal, puede verse afectada en el ejercicio de la custodia en distintos supuestos: 1.) si esta afectada en la titularidad de la patria potestad; 2.) si lo aconsejan razones de salud del hijo o hija; 3.) si lo aconsejan razones de seguridad del hijo o hija; 4.) cuando la propia progenitora decide dejar el hijo o hija bajo la custodia del progenitor. En cualquiera de tales supuestos, el Juez o Jueza debe analizar si resulta adecuado, con vista a los elementos que se le presenten, ejercerla el padre o atribuir la custodia al padre que viene ejerciéndola de hecho.

Ahora bien, el m.T. del país en Sala Constitucional y por sentencia No.1953, de fecha 25 de julio de 2005, expediente 04-1946 (Reinaldo Cervini Villegas en amparo), en interpretación constitucional, analizó algunos de los aspectos relacionados con esta materia y señaló lo siguiente: “…Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza: “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellos que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio n condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló la Sala en fallo de 10 de octubre de 2000 (Caso: L.A.P.), reiterado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 (Caso: R.R. y otros), “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”. El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres…”.

Y, precisamente por la importancia de la familia de origen nuclear para el desarrollo integral de los hijos e hijas, cualquier decisión relacionada con los elementos constitutivos de la Responsabilidad de Crianza debe fundarse en la prueba de la circunstancia o circunstancias indicativas de la conducta del padre o de la madre, que ejerce la custodia sobre el hijo o hija o, en caso de que tal elemento venga siendo ejercido por ambos al no haberse producido la separación, aquel que observe una conducta lesiva a sus derechos, pues no basta para declarar con lugar la acción con la simple alegación del padre o de la madre para proceder, sin más, a privar al progenitor o progenitora que viene ejerciendo la custodia de tal ejercicio, para atribuirla al otro progenitor. Igualmente, cuando es la propia madre quien decide dejar a los hijos e hijas con el progenitor y, por tanto, bajo la custodia de éste, luego ésta no debe pretender modificar unilateralmente tal situación, precisamente porque madre y padre están en un mismo plano de igualdad y, por ende, si cuando se trata de la madre solo puede ser privada de la custodia en aquellos supuestos, cuando se trata del padre debe darse igual tratamiento y, por ende, ejerciendo de hecho la custodia solo podría ser privado de tal ejercicio cuando: 1.) sea afectado en la titularidad de la patria potestad; 2.) si lo aconsejan razones de salud del hijo o hija; 3.) si lo aconsejan razones de seguridad del hijo o hija; 4.) cuando el propio progenitor decida dejar el hijo o hija bajo la custodia de la progenitora nuevamente.

En este sentido, en el caso sometido a consideración de este Tribunal en transición, ha quedado probado suficientemente que los ciudadanos IDENTIDADES OMITIDAS, son los progenitores de la niña, como quedó sentado antes, siendo que, habiendo arribado los precitados ciudadanos a acuerdo sobre la custodia respecto de LEAMSY, el juicio continuó únicamente respecto de IDENTIDAD OMITIDA. En tal virtud, esta probado con las copias del expediente administrativo 0638-09, seguido por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Guaicaipuro de este Estado, que rielan del folio 26 al 30, apreciadas por quien juzga al no haber sido desvirtuadas con ningún otro medio idóneo para ello, que ante dicho Consejo de siguió procedimiento administrativo por medidas de protección, que dicho Consejo impuso diversas medidas, procedimiento en el cual tales medidas fueron impuestas no solamente a la madre de la niña, sino a ambos progenitores, sin que tal órgano administrativo haya dictado dicha Resolución Administrativa con base a la lesión de los derechos de la niña por parte de la madre, de suerte tal que las medidas impuestas se dirigen a lograr solventar las desavenencias entre los progenitores.

Así, las copias de las referidas partidas prueban sin duda alguna, que la niña cuenta actualmente con 05 años de edad y, por tanto, existe una preferencia legal respecto de la madre, sin que hubiere quedado probado que tal ejercicio de la custodia por parte de la demandada hubiere sido consecuencia de una conducta arbitraria de ésta, sin que hubiere surgido ningún elemento probatorio indicativo que, estando la niña con la madre pudiera sufrir lesión alguna a sus derechos, al contrario, quedó probado que la madre protege adecuadamente a su hija con la declaración rendida por el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, quiena las preguntas formuladas respondió que “…1) ¿Conoce a los ciudadanos IDENTIDADES OMITIDAS?, sí. 2) Media algún tipo de parentesco?, tengo una relación sentimental con un hermano de CARMEN, desde hace aproximadamente cinco años. 3) ¿sabe con quién conviven los niños DE LA SEÑORA carmen?, en los actuales momento la niña vive con su mamá, la abuela, mi persona, su tío, que es mi pareja y el n.I.O., hasta donde se vive con su papá en el sector de El Cabotaje y con otra niña llamada IDENTIDAD OMITIDA. 4) ¿Sabe por qué los niños viven separados?, tengo conocimiento porque estando viviendo en la misma casa donde actualmente esta IDENTIDAD OMITIDA, hemos presenciado el día a día y el transcurrir de este caso, ese es el principal motivo, tengo conocimiento que él la denuncio a ella y esto se ha extendido, han hecho régimen de visitas y una serie de acto legales ante organismos competentes y hasta ahorita quedaron en que la niña estuviera con su mamá y el niño con él, pero los acuerdos sobre el régimen no se han cumplido a cabalidad, como la niña estudia me parece a mí que la niña no tiene potestad para ella misma decidir, por ende, está con su madre, tiene las comodidades donde está ahorita de escuela, alimentación, educación, alimentación porque su mamá es licenciada en educación especial y con su papá porque de verdad su papá muy poco, por todos estos conflictos con al pareja, la niña no ha podido tener contacto con él, nunca llegan a un acuerdo, cuando la niña se va con su papá hay problemas para que regrese con su mamá, vía telefónica son insultos, amenazas y ,la niña desde el año pasado no tiene contacto visual con su papá, pero si telefónico, no se menciona a su papá ni en bien ni en mal y cuando la niña pregunta por su papá, se le hace alguna acotación dependiendo lo que la niña pregunte, pero cuando menciona a su papá se le hace referencia bien, porque claro ese es su papá y seguirá siendo su papá hasta que así lo disponga la ley divina; IDENTIDAD OMITIDA siempre ha estado con su papá, si ha tenido tres visitas con su mamá creo que es mucho, siento muy personalmente que el niño esta muy confundido por toda la situación, a veces se retracta de cosas que dice de su mamá o de su papá y viceversa. 5) ¿Cómo ha sido la crianza de la señora IDENTIDAD OMITIDA para con su hija?, yo puedo hacer mención de 03 o 04 años para acá, desde que he tenido la oportunidad de compartir, normal, tiene su educación, buenas costumbres, cuando ha de llamársele la atención se le llama la atención, se le hace ver las cosas, ella tiene muchas confusiones, para mi la crianza es buena. 6) ¿La madre en algún momento dejo a sus hijos con su padre?, sí tengo conocimiento que ella los dejó con el señor IDENTIDAD OMITIDA, cuando regreso a buscarlos no pudo entrar a la vivienda, habían cambiado cerraduras, ya habían comenzado los altercado entre ambos padres. 7) ¿Sabe los motivos por el cual dejo los hijos con su progenitor?, hasta donde tengo entendido ella ese día fue a casa de su mamá, ella nunca le había comentado a la abuela de los niños los problemas por la enfermedad, ella llegó a la casa de su mamá y les comentó lo que estaba pasando llorando, las hermanas le dijeron y la aconsejaron que regresara a la casa, que fuera a buscar a sus niños y paso que no tuvo acceso a la vivienda. 8) ¿Sabe si el padre ha impedido el contacto de su hijo para con su madre y viceversa?, sí, en varias oportunidades él ha impedido el contacto con los niños, acuerdan a un lugar y él no llegaba, ella lo llamaba reiteradamente para ver porque no llegaba y bueno, sierre que estaba ocupado, estaba en Caracas, tuvo un percance, igual con la niña, ella la llevaba y él no llegaba, llegaba cuando quería o no llegaba. 9) ¡Ha presenciado hechos de violencia o físicos en los cuales se hubiere visto afectada la integridad de los niños?, sí, la primera vez fue cuando fuimos a buscar unas pertenencias de IDENTIDAD OMITIDA a la casa donde vivía con el padre de sus hijos, estaba LEANSY y cando fue a entrar el señor IDENTIDAD OMITIDA tuvo unas fuertes palabras con ella, el niño tocaba reiteradamente la puerta para que abriera y pudiera su mamá buscar sus cosas, esperamos un largo tiempo para que abriera la puerta, el niño lo llamaba y le decía que no iba a abrir la puerta hasta que le madre se retirara; en una segunda oportunidad fue en la casa de la madre de CARMEN, ellos llegaron de visita, el señor IDENTIDADES OMITIDAS, había un recién nacido en la casa y fueron a ver al bebé, cuando estaban ahí la niña se aferró a su mamá, , inclusive el varón, cuando ellos se iban que la niña no quería irse con él, él la agarró por los brazos, se la trataba de quitar a la madre, ella lloraba IDENTIDAD OMITIDA lloraba al igual que IDENTIDAD OMITIDA, le decían que la dejara y la buscara al siguiente día y él decía que no, eso fue como bien traumático porque al final él terminó arrancándole la niña de los brazos y se la llevó y no vino ese otro día, de alguna manera soborno a la niña, le decía que el la iba a llevar a Mc Donalds, sobornándola, creo que esa es una forma de maltrato, para el niño también, incluso vía telefónica también, ella piensa que es el niño quien habla y resulta que el papá esta al lado y él diciéndole cosas al niño para que le responda a su mamá, LEAMSY dio un vuelco de 160º, a como el era, a raíz del conflicto con su padre. 10) ¿Cómo ha sido la relación últimamente en el grupo familiar?, la niña vive bajo el mismo techo que yo, ella en ocasiones menciona querer estar con su papá, me imagino que por la ausencia, pero ella esta bien en el vínculo familiar donde se encuentra actualmente. Cesaron.” Actos seguido, pasa a formular sus repreguntas el defensor judicial de la parte actora, así: 1) ¿Tiene algún interés personal en los resultados del presente juicio?, en particular ninguno, el único interés sería los niños, que estén bien, pero personalmente no. 2) ¿Conoció a la señora IDENTIDADES OMITIDAS, cuando convivían juntos?, sí. 3) ¿Desde hace cuanto?, 05 años. 4) ¿Cómo era la conducta del padre para con sus hijos y la madre de sus hijos?, desde que yo los conocí creo que ya la relación estaba fracturada, en ocasiones de reuniones familiares el comportamiento de él hacia ella, era como de machista, mucha agresión verbal hacia ella, era lo que el quisiera, ninguna agresión física, pero verbalmente sí. 5) ¿Para usted qué significa machista?, una persona que no tiene auto estima propia, no deja que la otra persona sea autónoma de sí misma, un controlador. 6) ¿Cómo era la conducta del señor para sus hijos?, normal, yo no vivía con ellos en su casa, cuando estábamos en reuniones él con sus hijos era normal, pero nadie sabe la gotera ajena sino el que la vive. 7) ¿Cómo entonces le constan otros hechos, tales como que la niña llamaba a su padre por teléfono o que haya escuchado palabras que él padre le decía, si no estaba ahí, es decir, en base a sus respuestas sobre hechos que es imposible que le constara a usted, como lo que respondió del teléfono?, porque yo me refería a que recientemente, como cuando le quitó la niña de los brazos a su mamá, las llamadas porque cuando llamaba nosotros estábamos presentes y cómo ya sabíamos como era, entonces nosotros hacíamos acto de presencia cada vez que él llamaba. 8) ¿Le consta si a la niña su papá le hace falta?, sí, sí lo ha dicho la niña, ya últimamente la niña no hace mención a su papá, hace como 03 semanas ella hizo mención, creo que es normal, porque están separados. 9) ¿En alguna oportunidad ha tenido problemas o enemistad con el señor IDENTIDAD OMITIDA?, nunca. 10) ¿Le gustaría a usted que la señora IDENTIDAD OMITIDA tuviere bajo su custodia a ambos hijos?, por supuesto, a ambos hijos…”, declaración esta que aprecia la sentenciadora al no haber sido desvirtuada en el proceso, resultando idónea para probar, que la madre ha brindado a su hija una crianza adecuada.

Lo anterior aparece corroborado con la declaración rendida por el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, quien a las preguntas e interrogantes contestó que “…1) ¿Conoce a los ciudadanos IDENTIDADES OMITIDAS?, sí los conozco. 2) Media algún tipo de parentesco?, sì con C.M., soy hermano 3) ¿sabe con quién conviven los niños DE LA SEÑORA carmen?, actualmente la niña pequeña vive con Carmen y el varón el mayor, actualmente esta con el papa.. 4) ¿Sabe por qué los niños viven separados?, si. 5) ¿Cómo ha sido la crianza de la señora IDENTIDAD OMITIDA para con su hija?, a sido una buena madre, le da educación, cariño y por supuesto como toda madre les ha llamada la tensión para irlos educando como debe ser. 6) ¿La madre en algún momento dejo a sus hijos con su padre?, si eso fue a raíz de los inconvenientes que han presentados ellos como pareja, ellos decidieron dejar su relación, separarse en este caso el padre separa a los niños de la madre, principalmente después ella hasta el momento ha logrado retomar la convivencia con la niña. 7) ¿Sabe los motivos por el cual dejo los hijos con su progenitor?,. inicialmente por supuesto cuando tuvieron su decisión de separase ese día tuvieron un atercado el le pidió a ella que se fuera de la vivienda impidiendo que se llevara a los niños, inicialmente la excusa fue que uno de los niños tenia clases y el otro lo iba a acompañar a una cita medica que día después podía pasar a buscarlos, cosa que no ocurrió, motivado ha que el señor RICHARD, cambio las cerradura de las puertas y por supuesto no se encontraba en el lugar al momento que ella fue a buscarlos. 8) ¿Diga usted si sabe como fue que la ciudadana C.M., recupero la custodia de su hija? Bueno no le ha sido fácil porque le ha tocado proceso largo en diferentes instituciones como la Defensoria del Pueblo, C.d.N. y del Adolescente, donde ellos por supuesto han hechos muchos acuerdo en cuanto se refiere a la visita pues, a la convivencia pero siempre ha habido inconvenientes no cumpliéndose a cabalidad, incluso son cosa que mas de una vez al señor R.A. le han llamado la atención esas misma instituciones. 9) ¿Sabe si el padre ha impedido el contacto de su hijo para con su madre y viceversa?, Bueno con el hecho de no cumplir los acuerdos de las convivencias ya eso es impedir que tengan contactos. 10) ¿Ha presenciado hechos de violencia o físicos en los cuales se hubiere visto afectada la integridad de los niños?, si he visto actitudes violentas mas que todos verbales y las cuales en algunas oportunidades se han hechos delante de los niños, afectándolos, emocionalmente. 11) ¿Cómo ha sido la relación últimamente en el grupo familiar?, siempre ha sido buena por lo menos la niña que esta con nosotros, ella comparte por supuesto con sus primos, sus tíos, su abuela y por supuesto tiene buena atención, buenos cuidados, cariño, de cada uno sus diferentes forma le dan y bueno hasta donde se s siente a gusto, a mi no me ha expresado la niña en ningún momento que no quiere estar con nosotros. Cesaron.” Actos seguido, pasa a formular sus repreguntas el defensor judicial de la parte actora, así: 1) ¿Tiene algún interés personal en los resultados del presente juicio?, si, que los niños puedan compartir como hermanos que son y que se vele por el bienestar de ellos. 2) ¿Conoció a la señora CARMEN y a RICHARD, cuando convivían juntos?, claro. 3) ¿Desde hace cuanto?, aproximado 14 años. 4) ¿Cómo era la conducta del padre para con sus hijos y la madre de sus hijos?, era buena, una buena relación, una buena convivencia pero por supuesto como toda pareja tiene sus conflictos y en algunos casos llega el momento que como adultos ellos deciden separarse 5. ) ¿Cómo le consta que a la ciudadana C.M. la echaron de su casa, usted lo vio o se lo contaron?. Ese día ella llego a casa de mi madre y nos contó los hechos 6) ¿Le consta si a la niña su papá le hace falta?, actualmente no lo expresa. 7) ¿En alguna oportunidad ha tenido problemas o enemistad con el señor RICHARD?, no, que yo sepa no hemos tenido ningún percance. 8) ¿Le gustaría a usted que la señora CARMEN tuviere bajo su custodia a ambos hijos?, claro…”, declaración esta que aprecia la sentenciadora al no haber sido desvirtuada en el proceso, resultando idónea para probar, que la madre ha brindado cuidados adecuados a la niña y la desavenencia entre madre y padre versa en torno a la convivencia familiar.

Igualmente, las declaraciones anteriores aparecen coincidentes con la rendida por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, quien respondió que “…1) ¿Conoce a los ciudadanos IDENTIDADES OMITIDAS?, sí los conozco. 2) Media algún tipo de parentesco?, si, C.M. es mi hermana, 3) ¿sabe con quién conviven los niños DE LA SEÑORA carmen?, si, MARIEDY, ella vive con mi hermana Carme y el n.I.O. con su papá. 4) ¿Sabe por qué los niños viven separados?, si, ellos a r.d.p. que hubo de la separación, mi hermana intento llevarse a los niños a los dos de ella y una que ella crió que se llama IDENTIDAD OMITIDA pero IDENTIDAD OMITIDA, cambio la cerradura de la puerta y no dejo que ella se los llevara. 5) ¿Cómo ha sido la crianza de la señora CARMEN para con su hija?, bien, perfecto, esta pendiente de su educación, aseo, y cuando le dio una gripecita la llevo al medico, pendiente de su niña pues, la lleva todos los días al colegio. 6) ¿La madre en algún momento dejo a sus hijos con su padre?, no, no los dejo, él le cambio la cerradura, y aparte de que le cambio la cerradura ella lo llamaba por teléfono y el le decía que lo esperara y ella se quedaba horas afuera de la casa y él no llegaba. 7) ¿Sabe los motivos por el cual dejo los hijos con su progenitor?,.ellos cuando se serán ella va a la casa de la mujer, allí le dijeron que agarraran a sus hijos y que se fuera de la casa y que lo dejara, ok cuando ella conversa con los niños y se la va ha llevar, eso me lo dice mi hermana, Richard la corre de la casa pero sin los niños, entonces mi hermana se va con la pequeña, solo con IDENTIDAD OMITIDA, a los días ella la regresa a la casa, converso con él para llevárselo a los tres el fin de semana y él le cambio la cerradura y ella no se los pudo llevar. 8) Diga usted a quien se refiere con las tres personas que menciona en la respuesta anterior? IDENTIDAD OMITIDA, la según IDENTIDAD OMITIDA es hija de mi hermana de crianza, ella la crió desde chiquita.. 9) ¿Sabe si el padre ha impedido el contacto de su hijo para con su madre y viceversa?, en varias oportunidades el padre de acuerdo a las citaciones de convivencia han acordados una hora, pero nunca han cumplido con la hora, llega a la hora que le da la gana, dice que esta trabajando, que esta accidentado, que esta en caracas, inventa cualquier cosa. 10) ¿Ha presenciado hechos de violencia o físicos en los cuales se hubiere visto afectada la integridad de los niños?, si, cuando fue la primera convivencia, yo fui con mi hermana a buscar a los tres niños, él no quiso entregar ALEXANDRA, alegando que ella no era su hija, se puso agresivo y dijo que no la iba entregar y en efecto entrego nada más a los dos IDENTIDADES OMITIDAS nada más, y me grito a mi, que si quería que le buscara los papeles para que yo viera que ella no era IDENTIDAD OMITIDA de hecho en esa oportunidad él llamo a la Junta Comunal para que estuviera presente en la entrega con acta y una fotos, le estaba tirando fotos a los niños, y se molesto porque yo le dije que no le iba a firma nada, y la junta comunal dijo que no se iba a prestar para eso tampoco. 11) ¿Cómo ha sido la relación últimamente en el grupo familiar?, buena la niña participa, ella esta en casa de mi mamá con mi hermana. 12) ¿Diga usted desde cuando ustedes como grupo familiar no han tenido contacto con el niño? Creo que fue desde Febrero o Marzo, no recuerdo exactamente, si lo que pasa es que el niño lo tienen bajo manipulación del padre entonces en esa ultima oportunidad que el estuvo con nosotros el niño estuvo muy serio muy distante. 13) ¿Diga usted donde fue el contacto que tuvo con su sobrino? Yo fui con mi hermana y lo retiramos en su casa y después mi hermana, se quedo con el, no se donde lo llevo. Cesaron.” Actos seguido, pasa a formular sus repreguntas el defensor judicial de la parte actora, así: 1) ¿Tiene algún interés personal en los resultados del presente juicio?, mi único interés es el bienestar de los niños, por eso yo al señor IDENTIDAD OMITIDAD le sugerí que porque el no se iba y dejaba a mi hermana con los niños en la casa, pero él no me quiso escuchar pero si el me hubiese escuchado seria menos traumático para todos. 2) ¿Conoció a la señora IDENTIDADES OMITIDAS, cuando convivían juntos?, si . 3) ¿Desde hace cuanto?, bueno, imagínate es mi hermana. 4) ¿Cómo era la conducta del padre para con sus hijos y la madre de sus hijos?, una relación buena 5. ) ¿Cómo le consta que a la ciudadana C.M. la echaron de su casa, usted lo vio o se lo contaron?. C.M. me lo contó, yo no estaba presente, me lo contaron 6) ¿Le consta si a la niña su papá le hace falta?, si, a ella le hace falta, así como a IDENTIDAD OMITIDA le debe hacer falta su mamá y IDENTIDAD OMITIDA. 7) ¿En alguna oportunidad ha tenido problemas o enemistad con el señor RICHARD?, no. 8) ¿Le gustaría a usted que la señora CARMEN tuviere bajo su custodia a ambos hijos?, claro, no solamente le gustaría sino por el bienestar de los niños deben estar con su mamá y contar con el apoyo de su papá y las visitas de su papá. 9) ¿Diga la testigo por el tiempo que conoce al señor IDENTIDAD OMITIDA, como podría calificarlo, como un buen padre o mal padre?. Yo no he convivido con ellos, no puedo ampliarle la respuesta ya que yo no vivo con ellos, así que no lo puedo calificar como un buen padre o mal padre ellos iban de visita y ya…”, declaración esta que aprecia la sentenciadora al no haber sido desvirtuada en el proceso, resultando idónea para probar, que la madre ha brindado cuidados adecuados a la niña, que la desavenencia entre madre y padre versa en torno a la convivencia familiar, sin que desmerezca tal declaración la circunstancia de tratarse de familiares de la demandada, habida consideración que, cuando se trata de asuntos familiares quienes tienen conocimiento de los hechos suscitados a lo interno del grupo familiar, son precisamente los integrantes de dicho grupo y sus integrantes, por lo general, suelen tratar de mantener tales asuntos reservados en el conocimiento del colectivo, apareciendo dicha deposición sincera, sin que hubiere incurrido en contradicciones, al igual que las anteriores y siendo coincidentes entre sí.

Igual situación surge con la declaración rendida por la ciudadana T.M.C., quien respondió que “…1) ¿Conoce a los ciudadanos C.M. y R.A.?, sí. 2) Media algún tipo de parentesco?, bueno, soy sobrina de Carmen, 3) ¿sabe con quién conviven los niños DE LA SEÑORA carmen?, si, el varón con el papá con RICHARD y la pequeña con mi tía,. 4) ¿Sabe por qué los niños viven separados?, si, 5) ¿Cómo ha sido la crianza de la señora CARMEN para con su hija?, bien con los dos hasta el día que el señor RICHARD no permitió que los viera más. 6) ¿Sabe los motivos por el cual dejo los hijos con su progenitor?,. en realidad ella no los dejo, ella en ese momento fue a mi casa hablar con mi abuela, que es mi mama también porque ella fue la que me crió y porque RCHARD ese día no dejo que se los trajera porque el varón lo iba acompañar al medico y la otra la grande que fue la que ella crió iba a clases de matemática, luego de allí ella fue a mi casa y fuimos como a las seis a buscarlo pero no había nadie, al día siguiente ella fue en la mañana y tampoco no había nadie allí, después de allí fuimos a las seis que fue mi tía, fui yo y un amigo mió que se llama Yohan, no había nadie, habían cambia la cerradura en ese momento empezó a llover y nos quedamos en casa de una sobrina de RICHARD que se llama IDENTIDAD OMITIDA a ver si ellos llegaban y no llegaron y nos fuimos a mi casa. 7) ¿Diga usted, si sabe como fue que la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA recupero la custodia de su hija? Si, si se, el decía que no se la iba entregar ni nada él la llamaba al local de mi casa, después de allí fue a la Casa de la Mujer y le dijeron que ella se tenia que quedar con la niña, lo llamaron a él para que entregara a la niña porque él se la había quitada y le dieron una orden a ella. 8) ¿Sabe si el padre ha impedido el contacto de su hijo para con su madre y viceversa?, si, si este ellos quedaron en una acuerdo de convivencia, después de allí ella llamaba al varón y el le decía que el no se quería ir con su mamá que no la quería ver, fuimos en varias oportunidades a la casa donde vive el varón horita que es la R.V. y nunca había nadie, y decían que ellos estaban en una Finca CAÑAOTE. 9) ¿Ha presenciado hechos de violencia o físicos en los cuales se hubiere visto afectada la integridad de los niños?, mi tía y yo hacemos teatro, teníamos una entrevista en Soberana y entonces llego RICHARD con el varón IDENTIDADES OMITIDAS allí había un compañero que se llama IDENTIDAD OMITIDA, que él dice que esta empatado con mi tía y eso, cuando estábamos en plena entrevista IDENTIDAD OMITIDA llamo a DAVID y empezó agredirlo verbalmente, se agarraron a golpes entre ellos y el le dijo a IDENTIDAD OMITIDA mira lo que provoco tu mamá y en ese momento se separaron y el agarro a la niña IDENTIDAD OMITIDA, se la llevo a fuerza, y esta estaba llorando y se la llevo . 11) ¿Cómo ha sido la relación últimamente en el grupo familiar?, en toda la familia no se la llevan horita porque antes si 12) ¿Diga usted desde cuando ustedes como grupo familiar no han tenido contacto con el niño? El tiene tiempo que no va a la casa, el varón no va la casa desde Septiembre. Cesaron.” Actos seguido, pasa a formular sus repreguntas el defensor judicial de la parte actora, así: 1) ¿Tiene algún interés personal en los resultados del presente juicio?, no, quiero que mi tía este con sus hijos. 2) ¿Conoció a la señora IDENTIDADES OMITIDAS, cuando convivían juntos?, si yo me la pasaba allí metida, yo prácticamente vivía ahí todos los días de lunes a lunes. 3) ¿Desde hace cuanto?, desde pequeña hasta ahorita hasta los 17 años porque estos dos años ellos tenían problemas y eso y yo no fui mas por lo problemas que ellos tenían. 4) ¿Cómo era la conducta del padre para con sus hijos y la madre de sus hijos?, la conducta no era ni buena ni mala, Richard a veces lo regañaba porque se portaba mal y la madre también pero los dos siempre tenían conducta bien delante sus hijos 5) ¿Le consta si a la niña su papá le hace falta?, si a ella le hace falta su papá y al varón su mamá, 6) ¿En alguna oportunidad ha tenido problemas o enemistad con el señor RICHARD?, no. Una vez tuvimos un roce porque el dijo que yo era una mujer de mala vida pero yo no lo tome en cuenta 7) ¿Le gustaría a usted que al señor R.A. el tribunal le otorgara la custodia de ambos hermanos?,no porque los hijos tienen que estar con su madre. 8) ¿Diga la testigo por el tiempo que conoce al señor RIHARD ARESTIGETA, como podría calificarlo, como un buen padre o mal padre? No lo considero mal padre porque el también ayudo a sus hijos pero horita el los manipula y no me parece que un padre haga eso con sus hijos. 9) ¿Diga la testigo como le consta que el señor R.A. perturbe el régimen de convivencia familiar de su hijo IDENTIDAD OMITIDA? LAS VECES QUE LE HA TOCADO EL REGIMEN DE CONVIVENCIA A LA MAMA, E.L.I.O. al celular del varón, que es su teléfono personal le contesta es RICHARD y él le dice que no esta, mi tía sigue intentando las llamadas y él se lo niega, allí él le esta perturbando la convivencia porque no deja que comparta con su mamá…”; declaración esta que aprecia la sentenciadora al no haber sido desvirtuada en el proceso, resultando idónea para probar, que la madre ha brindado cuidados adecuados a la niña, que la desavenencia entre madre y padre versa en torno a la convivencia familiar, sin que desmerezca tal declaración la circunstancia de tratarse de familiares de la demandada, habida consideración que, cuando se trata de asuntos familiares quienes tienen conocimiento de los hechos suscitados a lo interno del grupo familiar, son precisamente los integrantes de dicho grupo y sus integrantes, por lo general, suelen tratar de mantener tales asuntos reservados en el conocimiento del colectivo, apareciendo dicha deposición sincera, sin que hubiere incurrido en contradicciones, al igual que las anteriores y siendo coincidentes entre sí, resultando útiles en conjunto para probar que, al inicio en que la madre se marcha del hogar, el progenitor no permitió que aquella se fuere con su hija y fue, posteriormente, que la niña se va con su madre.

Así, lo depuesto por los anteriores testigos aparece corroborado con la declaración rendida por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, quien siendo pariente del actor respondió que “…1) ¿Diga la testigo si la une algún vinculo familiar al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA Si, soy sobrina de él. 2) ¿Diga la testigo como es la relación del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA para con sus hijos? Una relación de padre e hijos estando él ha cargo de sus hijos. 3) ¿Diga la testigo desde cuando no tiene contacto con la niña IDENTIDAD OMITIDA? No tengo contacto con ella desde el 06 de Marzo de del presente año. 4) ¿Diga la testigo como podría describir ese encuentro? Bueno ya sabíamos que la niña iba a ir a casa de mi tío ese día, porque el nos notifica todo lo relacionado a las circunstancia pues por la que atraviesa y fui a la casa de él para recibir a la niña y luego que el la trajera estaba IDENTIDAD OMITIDA presente, IDENTIDADES OMITIDAS los hijos de MAYULAY también estaban y yo lleve a mis dos hijas también y fuimos recibir a la niña porque teníamos tiempo que no la veíamos, aproximadamente desde los días de Siembre que ella estuvo con él dos días, el papá. 5) ¿Diga la testigo como describiría la labor realizada por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA en relación a sus hijos? Debería ser más conciente, durante mucho tiempo el señor IDENTIDAD OMITIDA se encargaba de los niños mientras ella se encargaba de crecer profesionalmente. 6) ¿Diga la testigo que tiempo duro el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA en cargado de los niños? El tuvo a cargo del cuidado de los niños aproximadamente un año y unos meses, haciéndoles todas sus cosas a los niños, comida y atención para ellos ir al colegio. 7) ¿Diga la testigo a que se refiere cuando dice crecer profesionalmente? Que la señora IDENTIDAD OMITIDA, se dedicaba a trabajar y a estudiar. 8) ¿Diga la testigo como considera la labor ejercida por el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA como padre en relación con sus hijos? Una labor excelente. Cesaron.” Actos seguido, pasa a formular sus repreguntas la defensora judicial de la parte demandada, así: 1) ¿Diga la testigo si tiene algún interés en el presente juicio? El interés es familiar ya que siempre nuestra familia ha estado unida y estos conflictos familiares nunca habían sucedido no tengo nada en contra de IDENTIDAD OMITIDA la considero una amiga pero debería ceder en relación a la niña IDENTIDAD OMITIDA. 2) ¿Diga USTED si por el conocimiento que tiene de ambos progenitores como era la relación cuando convivían juntos? Una relación normal de dos parejas en un principio, compartían como pareja, y se daban a conocer como tal y nunca supe de algún mal entendido entre ellos. 3) ¿Diga como le constan a usted de la inconciencia de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA en el cuidado de sus hijos? Mi tío, me consta que trabajaba en su taller de carpintería y al mismo tiempo se dedicaba al cuidado de los niños, atendiéndolos en sus necesidades diarias mientras que carmen también trabajaba, estudiaba y llegaba tarde a la casa. 4) ¿Diga a usted por su conocimiento como calificaría a la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA como progenitora? la calificaría como una mujer que quería alcanzar sus sueños tanto como madre como profesional pero a mi parecer se dedico más a lo profesional el ultimo año mientras ellos convivieron como padres. 5) ¿Diga usted si por el contacto que tiene con el n.I.O. sabe si le hace falta su madre? La extraña porque es normal que todo niño quiera a su mamá pero él esta consiente de todos los acontecimientos que han tenidos sus padres durante los últimos meses. 6) ¿Diga usted si por la amistad que usted manifestó tener con la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA en algún momento del trascurso de la misma a tenido algún problema, inconveniente que la enemiste con la misma? En ningún momento he tenido ningún tipo de inconveniente con IDENTIDAD OMITIDA Distantes pero mi cariño por ella es el mismo porque la sigo considerando una buena madre y amiga también, pero me he mantenido al margen de las circunstancias. 7) ¿Diga usted su le gustaría que el señor IDENTIDAD OMITIDA ejerciera la custodia de ambos niños? A mi parecer cuando unos padres están separados la custodia debería ser compartida teniendo ambos padres todo el derecho de los niños pero en este caso me gustaría que los niños estuvieran con mi tío IDENTIDAD OMITIDA dado el caso que él cuenta con un hogar propio y adecuado para los niños donde cada uno de ellos tiene su propio espacio, contando él además con el apoyo de la familia. 8) ¿Diga usted por lo manifestado anteriormente considera de que el hogar de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA no reúne las condiciones anteriormente descritas por su persona? Presencialmente no puedo decir que he ido al hogar actual de carmen pero dicho por los niños ella misma no tiene un especio para estar ni ella ni tener a los niños…”; declaración esta que aprecia la sentenciadora al no haber sido desvirtuada en el proceso, resultando idónea para probar que la madre ha brindado cuidados adecuados a la niña, al extremo que la referida testigo, aún siendo sobrina del progenitor actor, reconoce que la demandada es una buena madre, limitándose a cuestionar que la madre se haya dedicado a trabajar y estudiar, lo que en modo alguno se erige en factor determinante para privarla de la custodia que ejerce sobre su hija, ya que tal circunstancia, esto es, la de ser madre, en ningún momento castra a la mujer en los diversos roles que pueda desempeñar en la sociedad.

Ahora, respecto de la declaración rendida por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, sobrina del actor, ésta respondió que “…1) ¿Diga la testigo si la une algún vinculo familiar al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA? Mi tío. 2) ¿Diga la testigo como es la relación del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA para con sus hijos? Bueno el se la lleva muy bien con sus hijos, los atiende, esta pendiente de sus cosas pues, su escuela, todo en general el esta pendiente del niño, si se siente mal el esta allí con el 3) ¿Diga la testigo desde cuando no tiene contacto con la niña MARIEDY? Desde el 06 de Marzo que no la veo no se de la niña, ninguno la hemos visto. 4) ¿Diga la testigo como podría describir ese encuentro? Bueno cuando ella llego a la casa ella a mi me abrazo, abrazo a su hermana Alexandra, a IDENTIDAD OMITIDA y ella estaba muy contenta ese día le tomaron fotos de allí nos fuimos a casa de mi tai para que la vieran y bueno ella compartió allá con IDENTIDADES OMITIDAS mis hijos y bueno estaba muy contenta la niña, no se quería ir con su mamá entonces llego las dos horas entonces mi tío la fue a llevar con mi p.I.O. y hablaron con la mamá de la niña para ver si le daban otro rato más para que estuvieran con la niña, él la volvió a llevar y eso y estaba allá con los otros niños estaba muy feliz, luego llego su mamá a buscarla antes de la hora que le había dicho a mi tía y mi tío fue a comprar pan y en ese momento él no estaba allí cuando ella llego y la niña no se quería ir con su mamá yo escuchaba desde la cocina cuando la niña le decía a la mamá que no se querría ir con su mama que no la regañara y ella le pedía a la hermana que no la dejaran ir, que por favor y llamaba a su papá y de allí ella se la llevo gritando desde la calle que no se quería ir. 5) ¿Diga la testigo como describiría la labor realizada por la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA en relación a sus hijos? Yo estoy viviendo en la casa desde Octubre y no puedo decir que no he visto que no ha estado pendiente del niño, por lo menos que es el que esta pendiente del niño, y cuando ha ido la niña allá el en ese tiempo atiende a los niños bien , y los fines de semana de el, IDENTIDAD OMITIDA no ve a su mamá desde el 13 de marzo, no tiene ni un mensaje allá esta el teléfono de IDENTIDAD OMITIDA y el local y no ha recibido llama alguna, mi tío recibió su boletín y sus cosa así que el está pendiente todo lo del niño porque ella no ha a dignado en llamar. . 6. ¿Diga la testigo si tiene algún tipo de enemistad con la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA? No, no de verdad que no ella a mi no me ha hecho nada, no tengo ningun problema con ella por lo menos que yo sepa, ella fue la que crió a mi hija IDENTIDAD OMITIDA. Cesaron.” Actos seguido, pasa a formular sus repreguntas la defensora judicial de la parte demandada, así: 1) ¿Diga la testigo si tiene algún interés en el presente juicio? Bueno que se resuelva la custodia de la niña porque están sufriendo son los niños.. 2) ¿Diga USTED si por el conocimiento que tiene de ambos progenitores como era la relación cuando convivían juntos? No se de verdad no se, porque yo vivo allá desde Octubre, no se como era la relación de ella y él de verdad soy sincera lo único que puedo decir es la relación con él con sus hijos, IDENTIDAD OMITIDA que tiene y con IDENTIDAD OMITIDA y con la niña cuando ha tocado tenerla 3) ¿Diga usted si le consta, si en ningún momento de las 24 horas del día la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA no haya intentado mantener ningún tipo de contacto con su hijo IDENTIDAD OMITIDA? Yo me la paso allí prácticamente las 24 horas del día y mientras él esta en la escuela nadie llama, él no relata que le han mandado mensaje, para nada, ni llama nada. 4) ¿Diga a usted considerando por lo dicho por usted de que fue la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA quien crió a su hija, como la consideraría como progenitora?. les diré que no muy buena, porque creo que le falto enseñarle muchos principios, muchas cosas y sobre todo mucho amor. 5) ¿Diga usted si por el contacto que tiene con el n.I.O. sabe si le hace falta su madre? El dice que le gustaría que lo fuera a ver, pero más no vivir con ella 6) ¿Diga usted si le gustaría que el señor IDENTIDAD OMITIDA ejerciera la custodia de ambos niños? Claro me gustaría 7) ¿Diga usted a su consideración por que no pudiera ejercer la custodia de ambos niños la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA? Por las mismas actuaciones que h a tenido ella para con ellos, ya que ni una llamada, ni un mensaje, ni cuando ha estado enfermo, ni cuando se le entrego el boletín no estuvo allí, el ha estado enfermo y nada. 8) ¿Diga usted si sabe y le consta que de igual forma el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA no ha participado en las actividades descrita para con su hija? Mira yo estoy allí desde Octubre y todo lo que he dicho es porque yo vivo allí, y si ella tomará interés en su hijo y la niña la vez que llego enferma ella la llevo al medico, y le entrego recìpes y remedios….”; tal declaración no es apreciada por la juzgadora, habida consideración que la testigo señala que conoce de la relación respecto del grupo familiar desde octubre que esta viviendo con aquel, motivo por el cual no aporta luz alguna sobre los hechos que dieron origen al presente juicio, lo que lleva a desestimarla, Y ASI SE DECIDE.

En tal sentido, no quedo probado que la madre haya desplegado una conducta lesiva a los derechos de su hija de 05 años de edad, pues, aún cuando la parte demandada probó que formuló denuncia por violencia de género, como acredita la documental promovida del folio 6 al 94, que se aprecia al no haber sido desvirtuada en el juicio, no probó que el precitado ciudadano haya sido condenado por violencia en contra de la accionada, ni se desprende de ellas que la madre haya incurrido en lesión a los derechos de la niña, siendo que tanto el progenitor, como la madre de la niña presentan un examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel cultural, tal como prueba el informe rendido por la Médico Psiquiatra IDENTIDAD OMITIDA, que cursa del folio 121 al 133, que aprecia la sentenciadora por provenir de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde y sin que hubiere sido desvirtuado con otro elemento de prueba, al extremo que, como prueba el informe rendido por la profesional del Trabajo Social IDENTIDAD OMITIDA, obrante del folio 142 al 156, no surgen elementos de orden social que indiquen lesión a tales derechos por parte de la progenitora, informe que se aprecia por idénticas razones al psiquiátrico.

En consecuencia, considerando que el único elemento constitutivo de la Responsabilidad de Crianza que ejerce alguno de los progenitores en forma exclusiva es la custodia, ejerciendo ambos los demás elementos, sin que sea dable pretender obtener la atribución del ejercicio de la custodia cuando el otro progenitor, en este caso concreto la madre, la viene ejerciendo de manera adecuada y sin que hubieren quedado probadas razones de salud o de seguridad que aconsejen privarla de tal ejercicio, al no existir pruebas que haya observado una conducta lesiva hacia la integridad y vigencia de los derechos de su hija sobre quien ejerce la custodia, al extremo que, al ser oída la niña por la jueza, se desprende el enorme amor que siente por su mamá, así como el amor que siente hacia su progenitor, sin que en ningún momento haya expresado, en sus propias palabras dada su edad, que la madre la agredía de cualquier forma, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la demanda de Atribución de la Responsabilidad de Custodia al progenitor, la cual debe continuar ejerciendo la madre de la niña, conforme al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Considerando la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda de Atribución de la Responsabilidad de Custodia al progenitor de la niña, incoada por el ciudadano IDENTIDAD OMITID, en contra de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA, debiendo la madre de la niña continuar ejerciendo la custodia en consecuencia, conforme al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en este Tribunal, a los 16 días del mes de Septiembre de 2010. Años: 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.