Decisión nº WP01-R-2010-000121 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 13 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal de Circuito Judicial Penal del Estado Vargas

Sección Adolescente

Macuto, 13 de mayo de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogado MELLIDA LLORENTE GALLARDO, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Estado Vargas, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, en contra de la decisión dictada en fecha 02/03/2010 y motivada 04/03/2010, por el Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en la que figura como imputado el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, donde el Tribunal A quo declaro sin lugar la Precalificación hecha por el Ministerio Publico, por el Delito de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, previsto en el ArtÍculo 259 de La Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes y negó la solicitud fiscal de la Detención del Adolescente para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de conformidad a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, acordando en su lugar a favor del adolescente imputado la imposición de las medidas cautelares contenidas en los literales B y C del artículo 582 ejusdem.

En su escrito recursivo la Fiscal del Ministerio Publico alegó entre otras cosas que:

…Ahora bien, el Ministerio Publico en la Audiencia de presentación para oír al imputado califico los hechos como ABUSO SEXUAL DE NIÑO O NIÑA, delito contemplado en el Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), ello en virtud de las circunstancias en las que fue aprehendido el Adolescente a quien se señala de haber abusado sexualmente de la niña, ya que la madre de la niña ciudadana había (sic) parado a una comisión policial después de haber tenido conocimiento de los hechos y habiendo trasladado a la niña al Dispensario de Caraballeda donde la reviso en (sic) medico y le dio un informe suscrito por la Dra. M.D. y el Dr. R.G. quienes fueron los que atiende en primera instancia a la niña en el Centro Ambulatorio Caraballeda "C.S." y haber sido diagnosticada la niña esta (sic) para a una comisión policial quien posteriormente detiene al adolescente para esta (sic) formular la denuncia siendo referida al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde la niña fue revisada por la Medico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Dra. MORAVIA LOZADA quien practico dicho reconocimiento y del cual consta en acta policial lo siguientes: A) ÓRGANOS GENITALES EXTERNOS ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL ACORDE A SU EDAD.- B) HIMEN ANULASR (SIC) SIN DESGARRO.- C) LACERACIONES EN MUCOSA PERI-HIMENEAL, EXCORIACIÓN EN BORDE INFERIOR DEL HIMEN. D) REGIÓN ANAL SIN LESIONES. CONCLUSIÓN: NO HAY DESFLORACIÓN. F) SIGNO DE TRAUMATISMO GENITAL RECIENTES DE MENOS DE OCHO (08) DÍAS DE PRODUCIDO, por lo que esta Representación Fiscal califico los hechos como Abuso Sexual en Niña y dada las circunstancias de este caso especifico y aunado a que de las actas que conformaban el expediente a criterio de quien suscribe estaban las condiciones para que se Decretara por el Tribunal Detención Preventiva de Libertad establecida en el Articulo 559 de la Ley, a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar, no solo por la condición en que fue perpetrado el delito sino por la condición de vulnerabilidad de la victima que apenas es una niña de 06 años de edad, sino que el presunto victimario vive bajo su mismo techo, situaciones que no fueron valoradas por el honorable Juez Segundo de Control, sino por el contrario se aparto de dicha calificación y niega la Detención Preventiva solicitada por esta Representación Fiscal… En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare la ADMISIBILIDAD del presente recurso de APELACIÓN DE AUTO ejercida en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección Adolescentes del Estado Vargas, de fecha 04-03-2010, mediante el cual declaro Sin Lugar la Precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico por el Delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑA, previsto en el Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordando así el delito de ACTOS LASCIVOS, contemplado en el Articulo 377 del Código Penal, y en consecuencia acordando así medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado; por lo que solicito respetuosamente se estudie el caso en particular, se revoque el auto recurrido, y en virtud de encontrarnos en presencia de un delito que por su entidad es grave, aun cuando no este dentro de la gama de los establecidos en el Articulo 628, Parágrafo Segundo, Literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , ya que la victima en la presente causa es eminentemente vulnerable por su edad, aunado a que el adolescente señalado como autor de los hechos residen (sic) el (sic) la misma residencia de la victima tal y como se puede evidenciar del acta de denuncia formulada por la ciudadana GIOHANATAH ROJAS, madre de la niña la cual es la siguiente B.d.P., sector uno, vereda Sucre, casa N° 57-57, al igual que en el Acta para Oír al Imputado donde se deja constancia de la Residencia del mismo la cual es: B.d.P., frente al Colegio S.D.d.G., vereda Sucre, casa N° 57-57, igualmente el día viernes 05/03/2010 comparece de forma voluntaria el ciudadano R.G.W.J., titular de la cédula de identidad N° 12.166.636 y pide ser oído en su condición de padre de la niña victima en este caso quien entre otras cosas declaro: teme que el adolescente evada las resultas del proceso toda vez que el mismo se encuentra con sus familiares en esa Residencia de forma transitoria ya que su residencia habitual es el Estado Nueva Esparta, se acuerde por parte de esa Honorable Corte la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA establecida en el Articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al imputado IDENTIDAD OMITIDA, a los fines de asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, pues a criterio de esta Representación Fiscal se encuentran llenos los extremos a los que se contrae dicho articulo, pues considera quien aquí suscribe que dicha DETENCIÓN PREVENTIVA, mas que el requisito de proporcionalidad previsto para decretar el 581 esta lleno el requisito de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, y en virtud que dicho adolescente vive dentro de la misma residencia de la victima este o sus familiares puedan de alguna forma atemorizarla para que ésta no lo señale como autor de los hechos por los cuales fue presentado por esta Fiscalía. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECLARE… Ahora bien, considera esta Representación Fiscal que de lo trascrito en la Resolución de la Corte de apelaciones de Caracas, con Ponencia del Dr. J.L.I., se desprende que efectivamente para ser decretada por el Juez de Control de las Secciones Penales de Adolescentes la DETENCIÓN PREVENTIVA establecida en el Articulo 559 de la Ley Especial que rige esta materia no se toma en consideración la entidad del delito o la gravedad del mismo sino debe considerarse como el modo compulsivo de asegurar para la investigación a un imputado, no de cualquier adolescente, sino la persona física contra quien hay evidencia inicial de haber concurrido en la perpetración de un hecho punible y causa probable de acusación, al que hay la necesidad de asegurar para el proceso… Por lo que esta Representación Fiscal discrepa de la decisión dictada por el Tribunal ya que la DETENCIÓN PREVENTIVA prevista en el Articulo 559 no debe ser manejada única y exclusivamente cuando la entidad del Delito así lo sugiera, sino para asegurar la comparecencia del adolescente a la Audiencia Preliminar, con la finalidad en casos específicos de evitar la evasión del proceso por temor a la sanción definitiva que pudiera imponerse, así como su posible intervención de alguna forma para intimidar a la victima para que no declare, pretendiendo con ello evitar que la justicia pudiera verse afectada como fin único del proceso…PETITORIO…se ANULE DICHA DECISIÓN, y sea ORDENADA la detención preventiva del adolescente de conformidad a lo establecido en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), y de igual forma se acuerde la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, delito este previsto en el articulo 250 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) PIDO ASÍ SE DECLARE…

(Folios 3 al 13 de la incidencia).

En su escrito de contestación la Defensa del Adolescente imputado alegó entre otras cosas que:

“..El Ministerio Público, pretende alegar Resoluciones de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas y que ninguna de ellas en modo alguno, autorizan la Detención Preventiva para el aseguramiento de la realización de la Audiencia Preliminar, solo indica en el caso de que se haya presentado una Formal Acusación y que el Juez de Control la haya Admitido totalmente, calificando los hechos atribuidos dentro de las previsiones legales correspondientes, podría llegarse a imponer la Privación Judicial de Libertadlo como la vindicta pública pretende en este caso, que sin haberse cometido el delito que precalifico, y con débiles elementos de convicción que aporta, solicita decreto de una Privación Judicial de Libertad, haciendo caso omiso a las normas…A tenor de lo alegado anteriormente, debo exponer que para que sea procedente el decreto de una Medida de Privación de Libertad, por excelencia la más gravosa del sistema, es necesario que se trate de la comisión de uno de los delitos previstos en el Artículo in comento y otros Tres (En lo que respecta al primer requisito, esto es, que se estime acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libe resulta que ha quedado desvirtuado y ello se evidencia del análisis de las actuaciones donde a través de un Acta Policial se incorpora un presunto Reconocimiento Medico Legal realizado sobre la persona de la victima y que el mismo arrojo en sus conclusiones lo siguiente: E).- NO HAY DESFLORACIÓN.- F.-J SIGNO DE TRAUMATISMO GENITAL RECIENTES DE MENOS DE OCHO (08) DÍAS DE PRODUCIDO) requisitos procesales y concurrentes establecidos en la ley adjetiva penal…Solo con a.s.c. básicos, se evidencia que en la gama de delitos para lo cual la LOPNNA, autoriza la Privación de Libertad, no se encuentra el ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, y justamente por su naturaleza, ya que no es un delito imputable a Adolescentes, es un delito para imputación exclusiva de personas Adultas y el mismo Artículo así lo deja ver…En este mismo orden de ideas es de sabio acotar que el delito relacionado con las Buenas Costumbres, para el cual la LOPNNA, autoriza la Privación de Libertad, es la VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 de Código Penal Venezolano y este no es el caso, por cuanto para hablar de Violación debe hablarse de PENETRACIÓN; de DESFLORACIÓN y en el presente caso no existe evidencia de ello…Por lo que el Ministerio Publico; con el Procedimiento Ordinario debe realizar una Investigación seria y tratar de establecer la verdad de los hechos por las Vías Jurídicas permitidas para finalmente poder adminicularla con el Derecho y dar de esta manera la mas acertada Calificación Jurídica, en honra al Principio de Buena Fe en el P.P.d.A., ya que del mismo presunto Reconocimiento Gineco - Anal, se expresa lo siguiente: F.-J SIGNO DE TRAUMATISMO GENITAL RECIENTES DE MENOS DE OCHO (08) DÍAS DE PRODUCIDO, lo que en definitiva arroja una sorprendente imprecisión en la presunta comisión del delito y del presunto traumatismo, por cuanto da un abanico de Ocho (08) días donde se pudo haber generado la lesión, que fue considerada por el Ministerio Público como consecuencia de un Abuso Sexual a Niña y con lo que pretende sostener una Privación Judicial de Libertad…En conclusión Honorables Magistrados, considera quien suscribe, que en la Audiencia de Presentación lo único que quedo en evidencia fue la errada Actuación del Ministerio Público, al precalificar un delito que no fue realizado y la grotesca solicitud de Privación de Libertad, así como las reiteradas violaciones a Garantías Constitucionales que se materializaron durante el proceso y que generaron nulidades que el Ministerio Público, en su escrito de apelación, ni menciona, lo que nos da certeza de que esta consiente, de que las nulidades decretadas por el tribunal tiene asidero jurídico… PETITORIO. En mérito a las consideraciones realizadas ut supra, tanto de hecho como de derecho, solicito muy respetuosamente SE SIRVAN TENER POR CONTESTADO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO y en consecuencia, sea DECLARADO SIN LUGAR, manteniéndose ratificada en toda y cada una de sus partes el contenido de la decisión recurrida por encontrarse en un todo conforme a derecho (Folios 43 al 47 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 21 al 27 de las actuaciones, la decisión dictada en fecha 4 de Marzo de 2010, por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en la cual emite el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: Habiendo escuchando la exposición del Ministerio Publico luego de su imputación y habiendo igualmente escuchado al adolescente y los alegatos de la defensa, este Juzgador considera que nos encontramos en presencia del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto en el articulo 376 del Código Penal, apartándose de esta manera la precalificación dada por el Ministerio Publico en lo que respecta al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…SEGUNDO: Se acuerdan las Medidas Cautelares a favor del adolescente IDENTIDAD OMITIDA … previstas en el articulo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus literales B y C, que consisten en B.- que el adolescente se mantenga bajo el cuidado y vigilancia de sus padres, quienes deberán informar a este Tribunal sobre su conducta cada 15 días y C.- La presentación por ante la sede de este Tribunal cada Ocho (08) días, declarándose en consecuencia sin lugar la precalificación dada por el representante del Ministerio Publico…

En cuanto a los puntos alegados por la recurrente, los cuales versaron sobre la falta en que incurrió el Juez A quo, según su criterio al no adoptar la calificación jurídica imputada por el Ministerio Publico y el no privar de libertad al adolescente encausado, esta Alzada pasa primeramente a determinar si existen los elementos concomitantes necesarios para dictar alguna medida de coerción personal y al efecto este Órgano Colegiado observa:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado o la imposición de cualquier otra medida de coerción personal, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, fue tipificado por el Juzgado A quo como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal; pero este Órgano Colegiado, califica los hechos de manera provisional bajo el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ilícito este que no se encuentran evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 1 de Marzo de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 1 de Marzo de 2010, en al cual se dejo constancia de:

   …En el día de hoy, 01 de Marzo de 2010, siendo las 09:30 horas de la noche, compareció por ante éste Despacho, el SUB.-INSPECTOR (PEV) 1-099 R.J., V.-14.072.975, adscrito a la Comisaria Caraballeda de la Policía del Estado Vargas, quien actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio de supervisor de área, en la unidad numero 05, conducida por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-138 GUERRA ALISTON, V.-15.026.713, siendo aproximadamente las 09:10 horas de la noche de hoy 01-03-10, me encontraba realizando recorrido por la avenida principal de Caraballeda, a la altura del modulo policial de Caraballeda cuando una ciudadana, al observar la unidad empezó hacer señas, optando por aparcar la unidad a un lado de la vía, manifestando la misma ser y llamarse; GIOHANATAH ROJAS, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-17.153.493, indicando que minutos antes, cuando ella llego de la universidad y fue haber (sic) a su hija que estaba en su cuarto llorando, la niña le dijo "que Daniel entro al cuarto se quito la ropa y empezó a decirle para hacer cosa, donde ella le dijo que no, en eso él empezó a tratar de penetrarla y ella gritaba que le dolía él desistió, diciéndole que él se quedaba tranquilo a cambio que no decía (sic) nada, ella estaba tan asustada que le dijo que si, después me dijo que no podía cerrar los ojos porque se acordaba de todo lo que paso, seguidamente, nos trasladamos con la ciudadana denunciante, hasta el sector de B.d.P., callejón Sucre, casa numero 57-57, Parroquia Caraballeda al llegar al lugar, procedimos a llamar al ciudadano de nombre Daniel, implicado en el hechos, donde hizo acto de presencia un ciudadano quien dijo ser y llamarse; R.M., de 50 años edad, titular de la cédula de identidad N° V.-6.466.613, indicando que se encontraba en el lugar en calidad de representante del ciudadano Daniel, donde se le explico el motivo de nuestra presencia aportado (sic) por el mismo como; Un Adolescente de nombre; IDENTIDAD OMITIDA, de 15 años de edad, titular de la cédula de identidad…procediendo entonces a trasladar todo el procedimiento a la Dirección de Investigaciones…

   (Folio 32 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista de la ciudadana GIOHANATAN J.R.S., rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegacion de La Guaira Estado Vargas de fecha 2 de Marzo de 2010, en la cual manifestó que:

   …Resulta que el día de ayer 01-03-10 como a las 9:00 horas de la noche, en momentos cuando llegué a mi residencia, yo subí a mi cuarto y encuentro a mi hija V.V, llorando y le pregunto que le pasaba, ella lo que me decía era IDENTIDAD OMITIDA, yo me imaginé que la habían regañado, entonces mi hija me dice que IDENTIDAD OMITIDA entró al cuarto y se sentó encima y le dice para hacer cosa (sic), yo le digo a mi hija que cosa, entonces ella me dice que él se bajó el pantalón y le dice que lo besara ahí y yo le dije en donde, ella me dice por donde orinan los niños, entonces le digo te hizo algo dime la verdad, mi hija me contesta nuevamente que él la agarró le bajó la pataleta y la acostó en la cama y le puso eso ahí y yo le dije te metió algo por tus partes y me dijo que no que solo se lo puso ahí, ella le decía a él que no, que no, en eso él se sube él pantalón y le manifiesta a mi hija que no me dijera nada a mi, y la niña le dice que esta bien, para que el se fuera y en ese momento, yo me paro en las escalera y llamo a mi tía SONIA quien es mamá de IDENTIDAD OMITIDA, para que subiera y escuchara lo que está diciendo la niña, en lo que mi tía sube, la niña le cuenta lo sucedido y esta comienza a decir que eso era mentira, que (identidad omitida) era mentirosa, yo le dije que no iba a discutir, que iba a llamar al papá para que él me acompañara al médico, cuando salí a llamar a mi ex concubino, sus teléfonos estaban apagados, me comunique con su mamá, a quien le manifiesto que ubicara a mi ex concubino y al rato nos fuimos al ambulatorio de Caraballeda, al llegar ahí los médicos de guardia nos atendieron, pasaron a mi hija a un cuarto solo y la revisaron, encontrando entre sus partes íntimas de mi (sic) hija (identidad omitida), un bello, el cual colectaron en una gasa, me lo entregaron conjuntamente con un informe médico, luego frente al dispensario se encuentra un módulo policial de la Policía del Estado Vargas, a quienes le informamos del caso, procediendo una Comisión de este Cuerpo policial trasladarse (sic) hasta la casa de DANIEL, donde lo aprehendieron y se lo llevaron a Macuto. Es todo." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha, en que ocurrieron los hechos antes mencionados? CONTESTO; "Eso ocurrió en la dirección antes señalada, en horas de la noche del día de ayer 01-03-2010"…¿Diga usted, tiene conocimiento quienes se encontraban presentes en el lugar donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: "En el cuarto de arriba estaban mi hija y IDENTIDAD OMITIDA, pero en la parte de abajo estaba mi tía SONIA con su otro hijo de 12 años de nombre (identidad omitida)" CUARTA PREGUNTA; ¿Diga usted, tiene conocimiento a quien le pertenece la residencia donde se encontraba su hija (identidad omitida)? CONTESTO: "La casa es de mi abuela de nombre S.G., que es donde yo vivo actualmente" QUINTA PREGUNTA; ¿Diga usted, donde se encantaba su persona en momentos que ocurrieron los hechos? CONTESTO; "En la Universidad de IUTIRLA" SEXTA PREGUNTA; ¿Diga usted, después del hecho su hija la trasladaron a un centro asistencial? CONTESTO; "Si, al Ambulatorio Caraballeda, donde realizaron un informe médico de lo sucedido, y colectaron un bello de sus partes íntimas, el cual deseo consignar conjuntamente con el informe (EL FUNCIONARIO RECEPTOR RECIBE DE MANOS DE LA ENTREVISTADA LO ANTES EXPUESTOS" SÉPTIMA PREGUNTA; ¿Diga usted, que parentesco tiene su persona con el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA? CONTESTO: "El es mi primo…

   (Folios 36 al 37 de la incidencia).

3. - Informe Medico de fecha 01/03/2010, emanado del Centro Ambulatorio “C.S.” de Caraballeda, Estado Vargas, el cual señala entro otras cosas que:

   …Examen Físico: se evalúa escolar femenina de 6 años de edad quien es traída por sus padres debido a que la misma refiere abuso sexual por parte de un primo menor de edad al examen físico de genitales externos se evidencia bello de probable etiología pubica entre los labios mayores, así como leves excoriaciones en borde perineal de introito vaginal de aproximadamente 2 mm sin sangrado. Región anal aparentemente indemne. Resto del examen físico dentro de los limites normales…

   (Folio 38 de la incidencia).

4. - Acta de Inspección Técnica Nº 299 de fecha 2 de Marzo de 2010, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sud Delegacion de La Guaira Estado Vargas, al inmueble ubicado en el Barrio B.d.P., Callejón Sucre, Casa Nº 57-57, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, en donde los funcionarios una vez recorrido la totalidad del inmueble, incluida la habitación donde presuntamente ocurrieron los hechos informan que: “…seguidamente se realiza un rastreo minucioso con la finalidad de localizar evidencia de interés criminalistico siendo negativo el mismo…” (Folio 48 de la incidencia).

5. - Acta Policial emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 2 de Marzo de 2010, en al cual se dejo constancia de:

   …Encontrándome en la sede de despacho y prosiguiendo con las Averiguaciones relacionadas con las actas procésales signadas con el número 1-245.624… me traslade a la Oficina de la Medicatura Forense de este Despacho, con la finalidad de recabar resultado de examen médico legal (Vagino -Rectal), realizado a la niña (identidad omitida) de 06 años de edad, quien es víctima en la presente investigación, una vez en dicha oficina fui atendido por la Medico Forense Doctora MORAVIA LOZADA, a quien luego de manifestar el motivo de mi presencia y después de una breve espera y una minuciosa búsqueda por los archivos de ese Departamento, me informo que el resultado requerido aun no ha sido tipiado y el mismo arrojo como resultado lo siguiente: A),- ÓRGANOS GENITALES EXTERNOS ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL ACORDE A SU EDAD B).- HIMEN ANULAR SIN DESGARRO C).- LACERACIONES EMUCOSA PERI-HIMENEAL, EXCORIACIÓN EN BORDE INFERIOR DEL HIMEN D).- REGIÓN ANAL SIN LESIONES: CONCLUSIÓN: E).- NO HAY DESFLORACIÓN F).- SIGNO TRAUMATISMO GENITAL RECIENTES DE MENOS DE OCHO DE PRODUCIDO…

   (Folio 29 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del adolescente IDENTIDAD OMITIDA en el hecho ilícito calificado provisionalmente por este Órgano Colegiado como ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; toda vez que en autos se encuentra demostrado, que en fecha 1 de Marzo de 2010, en horas de la noche, en una de las habitaciones del inmueble ubicado en el Barrio B.d.P., Callejón Sucre, Casa Nº 57-57, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, el adolescente IDENTIDAD OMITIDA realizo actos sexuales en contra de la niña V.V.R.R., de seis años de edad.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   De igual manera indica la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que será admisible la privación de libertad solo cuando el delito imputado al adolescente la prevea como sanción definitiva y en este caso el artículo 628 Parágrafo Segundo ejusdem, no indica que la misma podrá ser aplicada en el caso de marras; pues el ilícito imputado no se encuentra contemplado en lo caos previstos en el citado artículo 628.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación de Libertad en contra del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, pero en razón de que el artículo 628 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no permite que se pueda imponer la privación de libertad como posible sanción definitiva en contra el adolescente trasgresor, con lo cual por mandato expreso de la ley especial, lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual le impuso al precitado ciudadano Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, pero por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos expresados en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 2 de Marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al adolescente IDENTIDAD OMITIDA Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, pero por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos expresados en la presente decisión.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial y de inmediato la causa original.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

   E.J.L.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   Causa Nº WP01-R-2010-000121.

   RM/NS/EL/greisy.-