Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 8 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 08 de marzo de 2010

PARTE ACTORA: IDENTIDADES OMITIDAS.

DEFENSA JUDICIAL: L.Y., Abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el No.122246.

PARTE ACCIONADA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: W.S., Defensora Pública con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

MOTIVO: FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

Se inició el presente asunto en fecha 06.03.09, por solicitud de la apoderada judicial del precitado ciudadano y en beneficio de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, admitiéndose el 13.039.09, promoviendo con el libelo copia de la partida de nacimiento del niño (F.1 al 9).

En fecha 27.07.09, la parte actora consignó el ejemplar del cartel de citación debidamente publicado en prensa, dejándose constancia el 21.09.09, de la omisión de la asistente, al no cumplir lo ordenado por la jueza el 06.08.09, de levantar acta dejando constancia de la no comparecencia de la demandada a darse por citada, ordenándose la designación de defensor el 30.09.09, aceptando defenderla la Defensora Pública el 06.10.09, procediendo a contestar el 15.10.09 (F.30, 33, 34, 35, 36).

En fecha 26.10.09, se fijó el plazo para el control de la prueba, emitiéndose pronunciamiento sobre ellas el 13.11.09, fijándose el 15.12.09, el acto oral para el 25.01.2010, modificándose el 21.01.2010, la fecha de celebración del acto, en virtud del plan de ahorro energético, por lo que se fijó para el 03.02.10 y, por cuanto no hubo despacho, se fijó el 08.02.10, para el 22.02.10, fecha e que se celebró el acto, acto en el cual se oyó a las partes, se evacuaron las pruebas y se oyó las conclusiones de aquellas (F.37, 41, 44, 48, 49, 57).

En fecha 08.02.10, se fijó el acto para el 19.02.10, por cuanto en la anterior no hubo despacho, celebrándose el acto el 19.02.10, acto en el cual se oyó a las partes, se evacuaron las pruebas, prescindiendo la actora de las experticias solicitadas, ya que su defendido le informó que no existe problema alguno sobre el régimen en la actualidad y se oyeron las conclusiones de aquellos, difiriéndose el plazo para sentenciar el 26.02.10 (F.31, 37, 39).

II

Ahora bien, la parte actora solicitó la fijación del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega, “...desde la fecha en que mi representado y la madre del niño se separaron, ésta le ha negado cualquier tipo de acercamiento o contacto con su menor hijo, es tan así, que mi representado le compro un celular a su hijo, para mantener comunicación vía telefónica con él, durante algún tiempo la madre le permitió el uso del mismo, pero las veces que mi representado ha intentado comunicarse con el niño le atiende otra persona alegando que el celular le fue vendido…por las constantes presiones del padre por compartir con sufijo, la madre lo cambio de colegio, desconociendo mi representado donde estudia actualmente…ha realizado varios intentos de ver a sufijo en la casa de sus abuelos maternos, pero éstos siempre se lo han negado; en virtud de esto, los primeros días de diciembre realice una visita a la casa de éstos, donde tenemos conocimiento que la madre reside allí con el niño, para tratar de llegar a un acuerdo extrajudicial…pero esto fue imposible, sus familiares alegan que ella se mudo de la ciudad y no saben su paradero, además de manifestar que al niño no le hace falta nada de su padre que ellos cubren todas sus necesidades…Por consiguiente, mi representado en las pasadas fiestas decembrinas, tampoco logro tener contacto alguno con sufijo en tan importantes fechas, no pudiendo ni siquiera entregarle el regalo de n.J....”.

Frente a ello, la accionada al contestar alegó “…Niego, rechazo y contradigo, en cada una de sus partes la demanda interpuesta en contra de mi defendida, que mi defendida haya incurrido en incumplimiento de la protección debida al n.I.O., en cuanto a garantizar el derecho que tiene este a ser frecuentado por su padre, ciudadano V.L.A.O., asimismo se evidencia del escrito libelar que la parte actora solicita el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar el cual no ha sido establecido judicialmente, no obstante se desprende del contenido del escrito libelar la solicitud interpuesta, por otra parte me opongo en nombre de mi defendida que el Regimen de Convivencia Familiar en beneficio del mencionado n.I.O.S., se establezca en los términos señalados en el libelo de demanda, por cuanto se desprende del mismo, que el accionante alega que ha sido imposible tener contacto con su hijo, por lo que solicito que en la definitiva sea fijado un Régimen de Convivencia Familiar en forma progresivo apropiado y en beneficio del niño antes identificado, asimismo, solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 387 y 80 de la Ley Organica para la Protección del Niño y del Adolescente, se agote la ubicación de mi defendida a los fines de escuchar la opinión del niño en pro de una apropiada fijación de régimen de convivencia familiar . Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…”.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

El estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...

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De las disposiciones antes transcritas se desprende que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, tienen derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear y, cuando los progenitores viven separados, no significa que los o las beneficiarias tengan como única familia de origen a los familiares maternos, pues tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

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Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas, dispone expresamente:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Y, una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, que con el texto fundamental de 1999, prácticamente recoge todas las disposiciones de los Tratados y Convenios Internacionales, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, que tiene como titular a los niños, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem, al disponer el precitado artículo 385 ibídem:

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

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Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con la copia simple de la partida de nacimiento, que riela al folio 6 y 7, la cual aprecia esta Instancia Juzgadora al no haber sido desvirtuada en el proceso, por ende, este órgano da por probado que el actor y la demandada son los progenitores de aquel, así como surge útil para probar la condición de niño del beneficiario y la competencia de esta Sala de Juicio y, por lo demás, los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que el régimen sea fijado por este órgano jurisdiccional, como consecuencia de la divergencia surgida con la madre del niño cuando el progenitor va a salir con éste, por lo que aparece evidente que, siendo el niño hijo del progenitor accionado, es titular del derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las que imponga la necesidad de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, la Ley.

En tal virtud, debe esta Sala de Juicio entrar a analizar si el interés superior de aquel impone, por necesidad, negar la fijación requerida, con vista a las pruebas producidas por las partes, considerando que una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 ejusdem, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior del niño haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte accionada no promovió prueba alguna que, a la fecha, acredite que el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención, es decir, en modo alguno probó que se haya ordenado la ejecución forzosa por la negativa del padre a cumplir con el quantum de manutención sin causa justificada, máxime cuando ni en la contestación, ni en el acto oral se alegó tal circunstancia, por el contrario, la defensora de la accionada no se opuso al régimen de convivencia, aunque requirió se fijará progresivo, en virtud que el propio padre alega que le ha sido imposible tener contacto con el beneficiario. En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior del niño haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso, de suerte que la parte demandada en ningún momento alega razones de salud o de seguridad impeditivas, en su concepto, de tal contacto, sin que hubiere hecho comparecer al niño para ser oído.

Por consiguiente, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que el niño tiene derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud del padre que aconseje establecer la frecuentación supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, peo si se requiere disponer dicho régimen en forma progresiva, habida consideración del tiempo en que no ha sido posible el contacto padre hijo, como lo alega el propio accionante y, por ende, resulta necesario que la frecuentación se desarrolle en un clima de tranquilidad y seguridad para el niño, que se logra, cuando existe un período prolongado sin tal contacto, disponiendo las pautas progresivamente, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el progenitor del niño, a tenor del artículo 385 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor del propio niño, el siguiente:

1. El padre frecuentará con su hijo durante los primeros tres meses, todos los días domingo, desde las 11:00 a.m. y hasta las 04:00 p.m., con o sin la presencia de la madre, según lo requiera el niño y lo imponga el estado anímico del mismo.

2. Vencidos los tres meses anteriores, el niño y su padre frecuentarán todos los días domingo, durante tres meses, sin la presencia de la madre, en el mismo horario señalado en el punto 1).

3. Vencidos los tres meses anteriores, el padre frecuentará con su hijo dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno los días viernes, cada quince días, a más tardar a las 07:00 p.m., debiendo reintegrarlo al hogar de la madre los días domingo, a mas tardar a las 07:00 p.m. A tal efecto, el padre deberá retirar a su hijo de la parte de afuera del inmueble en que reside y, para su retorno, también deberá hacerlo en las afueras de dicho inmueble.

4. Durante las vacaciones escolares decembrinas, el referido niño pasará con el padre, los días 24 y 31 de diciembre en forma alterna, es decir, un 24 con el padre y el 31 con la madre y, al año siguiente, el 24 con la madre y el 31 con el padre y así sucesivamente, retirándolo del hogar materno el día 24 o 31, a mas tardar a las 05:00 p.m. y retornándolo al mismo los días 25 de diciembre y 01 de enero, a las 05:00 p.m. a mas tardar.

5. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, el niño permanecerá con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que los días de semana santa del año 2010, permanecerá con el padre, debiendo retirarlo del hogar materno el día lunes que inicia la semana mayor, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolo el día d.d.r., a las 06:00 p.m., a mas tardar.

6. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con su hijo desde el 15 de julio al 15 de agosto de cada año, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno el día 15 de julio, a más tardar a las 11:00 a.m. y lo retornará el día 16 de agosto, a mas tardar a las 11:00 a.m.

7. El día del cumpleaños del niño el padre compartirá con éste durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m.

8. El día del padre el niño frecuentara con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre, deberá estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornar al niño al hogar materno, a mas tardar a las 10:00 a.m.

9. Durante la ejecución del régimen de convivencia, si el niño presentare algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirlo al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con su hijo telefónicamente sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y su hijo no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con aquel, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por el ciudadano IDENTIDADES OMITIDAS, conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, en los términos suficientemente expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 08 días del mes de Marzo de 2010. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

Exp.13226