Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 8 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 08 de marzo de 2010

PARTE ACTORA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: ANTONIETTA PROVENZANO, Defensora Pública con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

PARTE ACCIONADA: IDENTIDAD OMITIDA.

DEFENSA JUDICIAL: J.V., Defensora Pública con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

MOTIVO: FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

Se inició el presente asunto en fecha 17.09.09, por solicitud del precitado ciudadano y en beneficio de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, admitiéndose el 28.09.09, promoviendo con el libelo copia de la partida de nacimiento del niño (F.1 al 5).

En fecha 26.10.09, la accionada quedó citada en las actuaciones, solicitando la designación de defensor, lo que fue provisto el 02.11.09, aceptando defenderla la Defensora Pública J.V., el 17.11.09, procediendo a contestar el 30.11.09, promoviendo información a recabar de la Alcaldía (F.9, 10, 15, 16).

En fecha 08.12.09, se fijó el plazo para el control de la prueba, emitiéndose pronunciamiento sobre ellas el 18.01.10, previo a dejar constancia que el niño no fue oído por su edad, fijándose el acto oral para el 29.01.10 (F.25, 28).

En fecha 08.02.10, se fijó el acto para el 19.02.10, por cuanto en la anterior no hubo despacho, celebrándose el acto el 19.02.10, acto en el cual se oyó a las partes, se evacuaron las pruebas, prescindiendo la actora de las experticias solicitadas, ya que su defendido le informó que no existe problema alguno sobre el régimen en la actualidad y se oyeron las conclusiones de aquellos, difiriéndose el plazo para sentenciar el 26.02.10 (F.31, 37, 39).

II

Ahora bien, la parte actora solicitó la fijación del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega, “...PRIMERO: Comparezco ante esta Sala de Juicio, a fin de manifestar que soy padre del n.I.O., de 2 años de edad, quien se encuentra residenciado con su madre la ciudadana: IDENTIDADES OMITIDAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de OMITIDO. SEGUNDO: Es el caso ciudadana Juez que de mi relación con la ciudadana antes mencionada como concubino por el tiempo de tres años, no tenemos fijado un régimen de convivencia familiar y me deja compartir con mi niño cuando ella quiere, pero yo igualmente cumplo con su manutención, aparte de que goza de todos mis beneficios laborales, y a los fines de garantizarle a mi hijo su derecho a la alimentación, educación, salud, vestuario etc., acudo ante esta Sala de Juicio, a los fines de realizar mi solicitud oralmente por motivo de Fijación del Quantum de Manutención, por vía de Ofrecimiento. TERCERO: con relación al dinero por concepto de manutención quincenalmente le dejo un monto de 200,00 bolívares, mas gastos extras, con mi mamá y ella mando a su hijo mayor a recoger dicha cantidad, nunca le he dado recibos. CUARTO: cumpliendo así con mi responsabilidad como padre, cubriendo el sustento de mi hijo, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, ya que además se encuentra incluido en todos los beneficios sociales que provee el organismo para el cual laboro. QUINTO: Mis ingresos mensuales son de 2.200,00 Bs., cantidad que varía de acuerdo a los descuentos de Ley, tales como: seguro social, ley de política habitacional, H.C.M., seguro funerario, más Bs. 500,00 en cesta tickets. SEXTO: Considero que la cantidad que ofrezco por concepto de obligación de manutención, es justa debido a que aportaría una cantidad que va acorde con mis ingresos mensuales, tomando en cuenta que tengo otras responsabilidades, aunado al hecho de que debo cubrir gastos de vivienda y servicios a mi mamá que es con quien estoy viviendo, asimismo gastos universitarios míos y de otro hijo, porque tengo otros hijos con mi anterior pareja, ellos están residenciados en Valle de La pascua, estado Guarico, tienen 15 y 18 años edad, tengo que cubrir sus gastos porque están estudiando, igualmente voy acudir a Valle de La Pascua a hacer otro ofrecimiento para ellos . SEPTIMO: Por lo antes expuesto, es por lo que ofrezco como Obligación de Manutención en beneficio de mi hijo, la cantidad de Bs. 400,00, mensual, o sea Bs.200,00 quincenal, que será aumentada en un 15% anualmente. En los meses de agosto de cada año, ofrezco que los gastos sean compartidos, los útiles escolares y uniformes, En el mes de diciembre de cada año una cantidad adicional de la antes ofrecida. En relación a los gastos extras generados por el niño, por cuanto se encuentra asegurada los gastos generados por medicinas, previa presentación de facturas por parte de la madre ya que la cantidad generada podrá ser reintegrada por el ente empleador. NOVENO: Solicito que sea aperturada una cuenta bancaria, a fin de realizar los depósitos por concepto de obligación de manutención. OCTAVO: Solicito respetuosamente que se cite a la madre de mi hijo, ciudadana: IDENTIDAD OMITIDA, en su lugar de residencia, indico como domicilio procesal el siguiente: OMITIDO y de mismos otros hijos, IDENTIDADES OMITIDAS, así como copia fotostática de mi cédula de identidad. Es todo, se terminó y conformes firman...”.

Frente a ello, la accionada al contestar alegó “…PRIMERO: Rechazo tanto en los hechos como en el Derecho, la demanda interpuesta por el ciudadano IDENTIDADES OMITIDAS, ya que no es cierto que dejo compartir a mi hijo cuando me parece, tampoco es cierto que el progenitor, no comparte los fines de semana con mi hijo, por cuanto antes y después de haber firmado un acuerdo conciliatorio ante la Defensoría del Niño, Niña y del Adolescente adscrita a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, accedía a que mi hijo y su progenitor mantuviese contacto en los momentos que éste me lo requería, ya que lo que quiero es que mi hijo ejerza su derecho a mantener la relación paterno filiar, igualmente rechazo y contradigo que no le haya informado en las oportunidades que el niño se encuentra enfermo, asimismo, rechazo y contradigo, que deje a mi hijo solo con su otro hermano para salir con mis amistades en las noches, ya que laboro durante el horario diurno por lo cual me encargo de mis hijos durante la noche. De igual manera manifiesto mi rechazo al ofrecimiento del progenitor de asumir la responsabilidad de crianza (custodia) de mi hijo, ya que considero que me encuentro capacitada física, mental y económicamente para sufragar todas sus necesidades, con el aporte que me entrega mensualmente el progenitor por concepto de manutención., en consecuencia, solicito al Tribunal que previo la practica de la evaluación social y psiquiatrica del grupo familiar se sirvan fijar un régimen de convivencia familiar al progenitor garantizando los derechos a mi hijo de mantener contacto cada quince (15) días con pernocta, así como, los días festivos, retirandolo en una parada de la calle principal del sector Palo Alto, desde día sábado a las 09:00 a.m., hasta el día domingo a las 05:00 p.m., del mismo modo, solicito al Tribunal se sirva oficiar a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, Defensoría del Niño, Niña y Adolescente, a los fines de que se sirva remitir copia certificada del convenio firmado por el progenitor y mi persona, relacionado con la convivencia familiar de fecha aproximada 28.09.2009” Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…”.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

El estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...

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De las disposiciones antes transcritas se desprende que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, tienen derecho a ser criados y criadas en su familia de origen, con preferencia en la nuclear y, cuando los progenitores viven separados, no significa que los o las beneficiarias tengan como única familia de origen a los familiares maternos, pues tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear y así lo prevé el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

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Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente en sus normas sustantivas, dispone expresamente:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Y, una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales, que con el texto fundamental de 1999, prácticamente recoge todas las disposiciones de los Tratados y Convenios Internacionales, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, que tiene como titular a los niños, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem, al disponer el precitado artículo 385 ibídem:

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

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Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, fijándose parámetros referenciales relativos al contenido del derecho, sin que deba interpretarse como tal únicamente que el padre vaya a la casa de los hijos y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, pues conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia de los hijos, comprende la posibilidad de conducirlos a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto, el vínculo filial no surge como un hecho controvertido, a pesar de lo cual quedó probado con la copia simple de la partida de nacimiento, que riela al folio 4, la cual aprecia esta Instancia Juzgadora al no haber sido desvirtuada en el proceso, por ende, este órgano da por probado que el actor y la demandada son los progenitores de aquel, así como surge útil para robar la condición de niño del beneficiario y la competencia de esta Sala de Juicio y, por lo demás, los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que el régimen sea fijado por este órgano jurisdiccional, como consecuencia de la divergencia surgida con la madre del niño cuando el progenitor va a salir con éste, por lo que aparece evidente que, siendo el niño hijo del progenitor accionado, es titular del derecho a la convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia, sin mas limitaciones que las que imponga la necesidad de preservar su salud y seguridad o, en toda caso, la Ley.

En tal virtud, debe esta Sala de Juicio entrar a analizar si el interés superior de aquel impone, por necesidad, negar la fijación requerida, con vista a las pruebas producidas por las partes, considerando que una circunstancia impone la limitación del régimen y otra se opone a concederlo, la primera, la contemplada en el artículo 389 ejusdem, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior del niño haga aconsejable no permitir el contacto directo con el progenitor.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar contemplada en el artículo 389 ibídem, es de advertir que la parte accionada no promovió prueba alguna que, a la fecha, acredite que el padre haya sido condenado por no haber dado cumplimiento a la obligación de manutención, es decir, en modo alguno probó que se haya ordenado la ejecución forzosa por la negativa del padre a cumplir con el quantum de manutención sin causa justificada, en modo alguno alegó tal circunstancia. En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior del niño haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, todo con vista a preservar la vigencia de sus derechos, tampoco quedó probada en el proceso, de suerte que la madre en ningún momento alega razones de salud o de seguridad impeditivas, en su concepto, de tal contacto, manifestando la madre que antes y después de acudir a la Alcaldía, accedió al contacto padre hijo.

Por consiguiente, resultando innegable a la luz del ordenamiento jurídico vigente, que el niño tiene derecho a convivir con su padre, sin que al accionante le sea aplicable la sanción familiar prevista en el artículo 389 ejusdem, ni existe ninguna circunstancia relacionada con la salud del padre que aconseja establecer la frecuentación con progresividad o supervisada, menos aún limitada en cuanto a lugares o pernocta, es por lo que, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el progenitor del niño, a tenor del artículo 385 ibídem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor del propio niño, el siguiente:

1. El padre frecuentará con su hijo dos fines de semana al mes con pernocta, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno los días viernes, cada quince días, a más tardar a las 07:00 p.m., debiendo reintegrarlo al hogar de la madre los días domingo, a mas tardar a las 07:00 p.m. A tal efecto, el padre deberá retirar a su hijo de la parte de afuera del inmueble en que reside y, para su retorno, también deberá hacerlo en las afueras de dicho inmueble.

2. Durante las vacaciones escolares decembrinas, el referido niño pasará con el padre, los días 24 y 31 de diciembre en forma alterna, es decir, un 24 con el padre y el 31 con la madre y, al año siguiente, el 24 con la madre y el 31 con el padre y así sucesivamente, retirándolo del hogar materno el día 24 o 31, a mas tardar a las 05:00 p.m. y retornándolo al mismo los días 25 de diciembre y 01 de enero, a las 05:00 p.m. a mas tardar.

3. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, el niño permanecerá con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la semana santa con el padre, por lo que los días de semana santa del año 2010, permanecerá con el padre, debiendo retirarlo del hogar materno el día lunes que inicia la semana mayor, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolo el día d.d.r., a las 06:00 p.m., a mas tardar.

4. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con su hijo desde el 15 de julio al 15 de agosto de cada año, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno el día 15 de julio, a más tardar a las 11:00 a.m. y lo retornará el día 16 de agosto, a mas tardar a las 11:00 a.m.

5. El día del cumpleaños del niño el padre compartirá con éste durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m.

6. El día del padre el niño frecuentara con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre, deberá estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornar al niño al hogar materno, a mas tardar a las 10:00 a.m.

7. Durante la ejecución del régimen de convivencia, si el niño presentare algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirlo al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con su hijo telefónicamente sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y su hijo no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con aquel, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por el ciudadano IDENTIDADES OMITIDAS, conforme al artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente en sus normas procesales, en los términos suficientemente expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 08 días del mes de Marzo de 2010. Años: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

Exp.13657