Decisión nº WP01-R-2009-000359 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 9 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE SUPERIOR DE LA SECCION PENAL DE ADOLESCENTE

Macuto, 09 de diciembre de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente de este Circuito Judicial Penal conocer de la causa seguida al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, titular de la cédula de identidad N° V-22.281.665, venezolano, nacido en La Guaira, en fecha 23/03/1992, de 16 años de edad, hijo de C.G. (v) y F.P. (v), profesión u oficio obrero, residenciado en El Taral, Carayaca, casa S/N, frente al Kiosco de la Sra. Nancy, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuarta de Responsabilidad Penal de la Sección Adolescente del Estado Vargas, Abogada Y.C., contra la decisión pronunciada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05/03/2009 y publicada el 06/03/2009, en la cual se le impuso al referido adolescente las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 582 literales b, c, f y g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:

…ciudadanos magistrados es bien sabido que después de dictada una decisión ya sea sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación, en el caso que nos ocupa la vindicta pública presento ante el tribunal A-quo una Orden de Aprehensión de fecha 04/03/2009 sobre la investigación número H701159 que venía realizando a espalda de la defensa; siendo Negada la misma, por Auto de esa misma fecha por considerar el ciudadano Juez recurrido, entre otras cosas que dicha solicitud no cumplía con lo previsto en el artículo 44 ordinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…No entiende esta defensa porque el Ministerio Público no ejerció los recursos que contempla la ley, ya sea el de revocación o el de apelación en contra de la negativa del juez A-quo, para que la defensa pudiese tener acceso y haber sido ejercida oportunamente, sino por el contrario presenta la misma investigación y solicitud de orden de aprehensión contra el ut supra mencionado joven por supuesto ABUSO SEXUAL, en la celebración de la Audiencia Para Oír al imputado de fecha 04/03/2009 presentado por hechos diferentes a la investigación, supuesto delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, que dieron motivo a la aprehensión del joven adolescente, y que fue declarado LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES; solicitando el representante del Ministerio Público que sean anexados a estos hechos, sin tener la defensa acceso a los mismo (sic), sin haberse dado por notificada por esos nuevos hechos, sin poder ejercer la debida defensa ya que dicha investigación no había sido expuesta, ni exhibida a la misma, existiendo una total violación al debido proceso…Se evidencia claramente que el ciudadano juez A-quo modifico su propio fallo, actuando fuera de su propia competencia al haberse pronunciado negando primero la orden de aprehensión, debiendo esperar el mismo que la parte agraviada ejerciera el recurso de apelación correspondiente, por el contrario decide anexar la misma investigación por abuso sexual a hechos diferentes, revocando el mismo el pronunciamiento antes dado, al declarar con lugar anexar las actuaciones signadas con la nomenclatura WP01-D-2009-58, a la presente causa por considerar que existen fundados elementos de convicción, para que se investiguen la presente causa ya que existen acta de entrevista, reconocimiento médico, que pueda determinar la autoría o no del delito denunciado. En consecuencia Ordenando Anexar copias certificadas por secretaría de las actuaciones relacionadas con la Orden de Aprehensión…Es importante destacar que esta decisión pronunciada y después revocada fue realizada sin la defensa tener acceso a las actuaciones por los hechos del Delito de Abuso Sexual, sino es después que se le pone en conocimiento a estos hechos a la defensa…Por otra parte considera esta defensa que también se inobservo, el debido proceso al celebrar la Audiencia para Oír al imputado por lo nuevos (sic) hechos de ABUSO SEXUAL, porque, esta investigación, se inicio por denuncia, debiendo el Ministerio Público citar al joven adolescente a su despacho, a los fines de imponerlo de los hechos que se estaban investigando y que éste pudiera nombrar su defensor y tener acceso a la misma, a objeto de que fuese imputado y permitirle al joven adolescente solicitar la practica de diligencias pertinentes para desvirtuar la atribución hecha por el denunciante, todo esto en libertad y no de la manera que se realizó, causando un gravamen irreparable, violentando con esto los artículos 290 y 300 ambos del COPP (sic), por remisión expresa del artículo 537 de nuestra ley especial LOPNA (sic), infringiendo igualmente garantías procesales, al realizar actos en contravención con lo prevea (sic) la normativa legal…se observa que el Ministerio Público presentó una orden de Aprehensión fundamentado en una denuncia en contra del joven adolescente si haber realizado si haber realizado todas la (sic) investigaciones pertinentes, toda vez, lo que existe es el dicho de la víctima, elemento este de convicción no suficiente, para encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del COPP (SIC), no constando las resultas de ningún examen médico forense que demuestre lo alegado por la vindicta pública. Pues revisada como ha sido las actuaciones considera esta defensora que en el caso de marras no se llenan los extremos previstos en el artículo 250 ordinal (sic) 2° de nuestra ley adjetiva penal, el juez de la recurrida inobservo el referido artículo y por el contrario lo mal interpreto y aplico, al considerar que existen suficientes elementos de convicción, pues, con la inobservancia o errónea aplicación e interpretación de la n.J. antes mencionada, el juez de la recurrida, incurre en la violación del Debido Proceso previsto en el artículo 49 primer aparte de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción el solo lo dicho (sic) de la víctima sin otros testigos presenciales que corroboren lo denunciado por ella, por ende con el pronunciamiento de ambas decisiones fecha 05/03/2009 en cual ordena anexar la investigación por la presunta Comisión negada anteriormente, violento la L.P. prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que no se encuentra incurso en el delito precalificado por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mi defendido…

A los folios 16 al 21 de la presente incidencia, cursa escrito de contestación del recurso de apelación, suscrito por la Representante del Ministerio Público, quien entre otras cosas manifestó:

“…es el caso ciudadanos Magistrados de la Sala Única de esta honorable Corte de Apelaciones, que no es cierto lo afirmado por la Defensa, el juez-a quo en ningún momento modifico su propio fallo, ya que al negar la solicitud de orden de aprehensión lo hizo por considerar que la misma no cumplía con los requisitos de ley, puesto que el adolescente imputado ya se encontraba detenido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas por la presunta comisión en flagrancia del delito de Resistencia a la Autoridad, considerando que lo mas prudente y ajustado a derecho era presentar al adolescente ante el Tribunal en presencia de su abogado a los fines de que sea escuchado, tal como lo establece la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes…Es el caso que nos ocupa el Ministerio Público dando cumplimiento al artículo 542 de la ley especial solicito al Tribunal sea oído el adolescente imputado por esa investigación, signada con el N° H-701.159, iniciada en fecha 28/02/09 por denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación La Guaira, por uno de los delitos contra la moral y las buenas costumbres (Abuso Sexual a Adolescente), previo cumplimiento del artículo 541 de la referida ley especial, al derecho de ser informado el adolescente imputado de toda investigación iniciada en su contra, siendo así acordado por el Tribunal donde se le permitió el acceso de las actuaciones a la defensa así como al imputado. No entiende el Ministerio Público como la defensa alega que esta investigación se inicio a espaldas de la misma, si apenas como se refirió anteriormente la misma se apertura en fecha sábado 28/02/09, y una vez esta representante fiscal teniendo conocimiento de la misma, en audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 05/03/09 siendo las 02:10 horas de la tarde, notifico al Tribunal dando cumplimiento al artículo 552 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando de conformidad a los principios establecidos en los artículos 541, 543 y 544 eiusdem sea escuchado el adolescente imputado por esos hechos, lo cual fue debidamente acordado por el juez a-quo cumpliendo con ello el debido proceso…Al respecto considera el Ministerio Público que la decisión decretada por el Tribunal a quo fue la mas ajustada a derecho, y por ende al debido proceso, y así solicito sea ratificada por esta d.C.d.A., en virtud que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal denunciados por la defensa se encuentran perfectamente acreditados puesto que de las actuaciones se desprenden en primer lugar: la existencia un hecho (sic) punible que merece pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; en el caso a quo ciudadanos magistrados estamos ante la presencia de la comisión y ejecución de uno de los Delitos que son cometidos en la mayoría de los casos en la clandestinidad como lo es el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE con penetración, previsto en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de una adolescente de 15 años de edad, cuya acción no se encuentra prescrita, y que como lo establece expresamente al artículo 628 parágrafo primero y segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, merece privación de libertad, por considerarse dentro del proceso penal pupilar como un delito grave…En segundo lugar existen fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, dentro de los cuales no solo se encuentra la denuncia de la víctima sino también acta de entrevista tomada a la adolescente…en la cual entre otras cosas manifestó que el adolescente imputado con otro muchacho apodado GOLLO las amenazaron con un arma de fuego que el adolescente imputado amenazo a su amiga…que le puso el arma en la costilla y obligo a su amiga que se bajara de la camioneta, que la obligo a subir hacia la casa de construcción; igualmente cursa como elemento de convicción acta de investigación penal de fecha 04/03/09 donde se tuvo conocimiento a través de llamada telefónica realizada por funcionario adscrito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación La Guaira a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, siendo atendida por la Dra. M.B. que la adolescente víctima compareció por ante esa coordinación en fecha 02/03/09 cuyo examen presento como conclusión “DESFLORACIÓN RECIENTE CON SIGNO DE TRAUMATISMO GENITAL…Por lo que considera el Ministerio Público que el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes cumplió los requisitos de Ley, observando, aplicando e interpretando correctamente lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 sin violentar con ello el derecho de la L.P. del adolescente imputado; quien fue escuchado dando cumplimiento a los principios preceptuados en la legislación especial para adolescente…Por todo lo antes expuesto, resultan infundados los argumentos señalados por la defensa, ya que el tribunal actuó conforme a derecho, sin violar los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ninguna otra ley, garantizando el Tribunal de Control en todo momento el DEBIDO PROCESO…”

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, fue precalificado por el Ministerio Público como ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÒN, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 27/02/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios 24 y 25 de la incidencia, cursa acta policial levantada en fecha 04/03/2009, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, en la que se deja constancia de:

…siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche del día 03-03-2009, cuando nos encontrábamos en el módulo ubicado en el sector de Tarma, parroquia Carayaca, se presentó un ciudadano identificándose como: T.K.D.M., de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad E-81.787.946, manifestándonos el mismo que en el sector El Taral, específicamente adyacente al Vivero, se encontraba un sujeto de nombre P.J., quien en días pasados había abusado sexualmente de su hija, caso éste que fue denunciado por ante la Delegación de Vargas del C.I.C.P.C. En vista de esta situación y a los fines de dar respuesta a éste ciudadano, procedimos a trasladarnos en compañía del mismo al referido sector, donde al llegar, observé a un sujeto que se encontraba sentado en un muro en la calle principal, siendo éste de tez morena, contextura delgada, cabello de color negro tipo crespo, vestido con una franela de color negro con un short de color negro con franjas de color blanco; siendo el mismo señalado por el ciudadano antes identificado, como el mismo que había abusado sexualmente de su hija. En este sentido, procedí a acercarme a dicho sujeto, identificándome como funcionario policial, al tiempo que le solicité la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando éste de manera despectiva no ocultar nada, por lo que seguidamente le indiqué que sería objeto de un inspección (sic) corporal según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, optando el mismo en ese momento por volverse agresivamente en contra de mi persona tratando de evadir la inspección corporal, por lo que me vi en la necesidad de hacer uso de las técnicas básicas policiales, ya que éste joven se negaba rotundamente a cooperar, sino que más bien vociferaba palabras obscenas en contra de nosotros…le practiqué la retención preventiva; pudiendo neutralizarlo mediante las esposas de seguridad…ya que se disponía a forcejear con mi persona. Posteriormente quedó identificado, según datos aportados por el mismo, como P.G.J.J., de 17 años de edad, V- 22.281.665. Luego en vista de los acontecimientos antes narrados y la actitud adoptada por éste adolescente, siendo ya aproximadamente las 09:50 horas de la noche del día 03-03-09, procedí a aplicarle la aprehensión, informándole el motivo de la misma e imponiéndolo de sus derechos constitucionales…Posteriormente nos dirigimos a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación del estado Vargas, a los fines de verificar los posibles registros o expedientes que pudiera presentar éste adolescente aprehendido; al llegar a esa sede me entreviste con el funcionario a quien le informé el motivo de nuestra presencia en el lugar, procediendo éste a verificar en sus archivos indicándome luego que efectivamente existe un expediente signado con el N° H-701159, de fecha 28-02-09, donde aparece éste adolescente como presunto implicado y señalado por las personas denunciantes, por el delito de violación…

Al folio 28 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada en fecha 04/03/2009, por el ciudadano T.K.D.M., en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Es el caso que en el día de hoy observe a un muchacho de nombre JORGENI PEREZ que en días anteriores abuso sexualmente de mi hija DALISKI, por lo que le avise a unos funcionarios quienes me acompañaron hasta el lugar donde él se encontraba, este joven apenas observo la comisión policial se tomo (sic) agresivo, los funcionarios trataron de mediar la situación, pero este joven se encontraba totalmente fuera de si, se le fue encima a uno de los funcionarios y empezó a lanzarle golpes a los funcionarios, no queriendo cooperar con los mismos, en vista de la actitud que este joven mostró los funcionarios decidieron detenerlo, por lo que me pidieron que los acompañara hasta este despacho para rendir declaración sobre lo ocurrido…

A los folios 51 al 53 de la incidencia, cursa acta de denuncia común realizada en fecha 28/02/2009 por la adolescente T.M.D.N., quien entre otras cosas manifestó:

“…Resulta que el día de ayer salí a las 04:00 de la tarde del Liceo, ya que el profesor de la última hora no fue, entonces me fui con una compañera de clases de nombre WENDYS, para mi casa; ella se estaba tomando un refresco y me dio a beber luego tomamos un autobús en dirección hacia Tramas (sic), aproximadamente como a una cuadra se montaron dos muchachos uno de ellos era el novio de mi amiga y el otro era un ex novio que tuve hace mucho tiempo, de nombre JORGENIS, ya casi llegando al pueblo se baja mi amiga con su novio y yo me quedo, en eso que arranca el autobús y JORGENIS se acerca a mi y toma (sic) por el brazo a la fuerza y le dice al señor del autobús que se esperara que también se iba abajar (sic), este al tomarme por el brazo agarro y me coloco por un costado una pistola y me bajo a la fuerza del carro, no grite en el autobús porque me tenía amenazada de muerte, y me dio mucho miedo, luego nos metimos por una calle denominada el Taral, allí empezamos a subir como una cantidad de tres cuadra (sic) subiendo y llegamos a una casa que se encontraba en construcción y este me empezó a quitarme la ropa, en eso forcejeamos, nos dimos golpes y después no supe mas de mi, luego cuando me desperté me llevo para mi casa en lo que llegue me bañe y en eso llego mi mama de su trabajo le conté lo sucedido, y me llevo a un médico amigo de la familia, anoche mismo el médico me dio un calmante, luego nos marchamos para la casa, esta mañana mi papa y mama me llevaron a un ginecólogo y este le indico a mi mama que no me podía hacer mas nada por estaba (sic) muy maltratada, de allí fuimos a la policía de Vargas, y me entrevistaron, luego fueron a buscar a JORGENIS, y este se les escapo…OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento si este muchacho JORGENIS, le dio a tomar algún tipo de bebida o medicamento? CONTESTO: “El no me dio de beber nada, fue mi amiga que me dio refresco y luego a sentirme (sic) como mareada y no supe mas nada de mi…”

Al folio 56 de la incidencia, cursa acta de investigación penal de fecha 04/03/2009, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia de:

“…Encontrándome en la sede de este Despacho, continuando con la investigación relacionada con las actas procesales distinguidas con el número H-791.159, que se instruye por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la familia, efectué llamada telefónica a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, con la finalidad de conocer si por ante esos servicios se había apersonado la menor T.M.D.N., titular de la cédula de identidad número V-21.194.691, ampliamente identificada en autos por ser DENUNCIANTE Y VICTIMA, con el fin de que se le realiza.R.M.V.-Rectal, pudiendo comunicarme con la médico forense M.B., quien gentilmente y luego de una breve espera, me informó que efectivamente la menor había comparecido por ante esa coordinación, siendo el número de entrada del examen a realizar el 2746, de fecha 02-03-2009, en cuyas conclusiones se puede leer, que la paciente presentó resiente (sic) “DESFLORACIÓN RECIENTE CON SIGNO DE TRAUMATISMO GENITAL…”

A los folios 57 al 59 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada en fecha 04/03/2009 a la adolescente B.P.W.R., quien entre otras cosas manifestó:

“…siendo aproximadamente las cuatro y media horas de la tarde, salí del liceo de nombre U.E.P. SAN J.D.C., ubicada en la calle el Totuma, parroquia Carayaca, en compañía de D.T., quien es compañera de estudio, yo le dije para irnos junta (sic) y que yo la acompañaba hasta su casa, ella me dijo que no porque su mamá no estaba y se podía molestar, al cabo de unos segundos llegaron dos muchachos, GOLLO y otro apodado ZAPATO, ellos nos amenazaron con un arma de fuego, que según ellos era un 38, ZAPATO le dijo a mi amiga que si no hacía lo que él le decía las que iban a pagar las consecuencias eran los papas de ella, luego GOLLO me dijo a mi “YA ESCUCHASTES, NO ES NECESARIO QUE YO TE LO REPITA A TI”, entonces GOLLO me dijo que yo acompañara a mi amiga hasta su casa nos hicieron bajar hasta la parada de camionetitas, y nos montamos los cuatro en una camioneta y mucho antes de llegar a la casa de D…específicamente en el sector EL TARAL, D…no quería bajarse de la camioneta y ZAPATO le puso un arma en la costilla abrigándola a que se bajara, nos bajamos los cuatro del vehículo, y en ese lugar hay unas escaleras quedan (sic) a una casa que están construyendo, ZAPATO obligó a subir a mi amiga hacia la casa de construcción y GOLLO y yo nos fuimos hasta la plaza de TRAMA (Carayaca), ahí duramos como cuarenta minutos y lo que hacía era amenazarme que no dijera nada porque a mis papás les podían pasar algo malo, ya como a las cinco y media de la tarde me llevó hasta la parada que está en TARMA para irme hasta Carayaca, me monté en la camionetita yo sola, GOLLO se quedó en ese sitio, y no supe mas nada ni de mi amiga, ni de GOLLO, ni de ZAPATO, el día sábado 28-02-09, recibo un mensaje a mi celular por parte del novio de mi amiga de nombre JHON, donde me decía “VISTE LO QUE LE HABÍA PASADO A DALINSKY POR CULPA MIA”, yo le respondí el mensaje y le dice (sic) que me hablara claro porque no sabía lo que había pasado, en la tarde del día sábado yo le mande un mensaje de texto a D…y ella me contó que ZAPATO la había violado y que me agradeciera que no lo divulgara, el día de hoy en horas de la mañana, se presentaron a mi casa los padres de D… y le contaron todo lo sucedido…”

A los folios 77 al 87 de la incidencia, cursa acta de la audiencia para oír al imputado celebrada por el Juzgado Segundo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente Circunscripcional, en fecha 05/03/2009, en la que entre otras cosas se dejó asentado lo que a continuación se trascribe:

…Seguidamente se le pregunta al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, si desea declarar exponiendo: “Yo estaba en carayaca, y justamente fui hasta el liceo San José, y ella estaba conmigo y con otro novio también, ella estaba con su novio, y le dijo a Wendy que le iba a decir al novio que se fuera para hablar conmigo, ella me dijo que la esperaba que salía a las 430 pm, yo la espere, hablamos y ella después ella (sic) me dijo que para donde íbamos, y yo le dije para donde quieres ir tu conmigo, ella me dijo para donde tú quieres, ella agarro y hablo con la amiga y ellas pagaron un taxi y la amiga se fue con uno y yo con ella, y después llegamos a la casa, ella me estaba diciendo que la correa mía la aporreaba, yo agarre y le quite mi correa, y ella también se quito la de ella, después no empezamos a besar, y ella se quito el sostén, depuse (sic) nos arropamos, y ella se me monto encima y se quito el pantalón, y estuvimos juntos, y después yo la agarre y ella me dijo que la llevara rápido para su casa por que el papa venia a las 06.00 p.m., le pedí la moto a un amigo y la lleve hasta su casa, ella me dio un beso y yo me vine. Es todo. El Ministerio Público se le sede la palabra a los fines de que ejerza el derecho a preguntar: 1.-. Diga usted cual fue el motivo por cual fue al colegio San José. Respuesta: yo fui a dar una vuelta, uno como es un chamito va a buscar una jeva, pero ella y yo no nos tratamos. 2.- Usted manifestó que eran novios, desde hace cuanto tiempo podría indicar. Respuesta. Hace como tres semanas. 3.- Conoce usted el novio actual de la adolescente. Respuesta No lo conozco. 4.- diga usted si tiene algún apodo. Respuesta: No yo me llamo Jorgelis. 5.- usted conoce a la persona mencionada por Wendy como Goyo. Respuesta: No. 6.- Señale si para esos momentos usted se encontraba solo o acompañado. Respuesta solo, 7.- Señale usted si esta adolescente Wendy se monto con ustedes en un taxi. Respuesta. Si se monto ellas pagaron el taxi, yo tenía mil Bs nada más, 8.- Se bajaron todos juntos en un mismo lugar. Respuesta: Si, 9.- En qué lugar. Respuesta: en el vivero en Tarma. 10.- usted menciono en su declaración que llegamos a la casa. Respuesta: a LA CASA DE UN AMIGO. 11.- la adolescente Wendy los acompaño hasta esa casa. Respuesta ella estuvo allí. Respuesta. Si desde las 4 hasta las 5:30. 12.- podría indicar si había alguien más en esa casa. Respuesta: No había más nadie. 13.- como ingresaron ustedes a esa casa. Respuesta: con una llave. 14.- usted tenía esa llave. Respuesta. Me la prestaron. 15.- con que finalidad me prestaron esa llave. Respuesta: para buscar unos zapatos que deje allí, como él iba para el junquito me dejo la llave. 16.- Puede indicar el nombre de ese amigo y como puede ser ubicado. Respuesta: L.G.M., el vive en esa casa. 17.- indiqué la dirección de la casa: Respuesta: en el Taral, parroquia Carayaca, al frente de la carretera. 18.- es la primera vez que estuvieron juntos. Respuesta: si es la primera vez que estuvimos juntos. 19.- según su declaración mientras usted sostuvo relaciones que estaba haciendo Wendy. Respuesta: Estaba esperando. 20.- Indique si usted en algún momento llego a amenazar a la adolescente con un arma de fuego, Respuesta: No ella se me entrego sola me dijo que quería perder la virginidad conmigo. 21.- Diga si antes de mantener relaciones sexuales a la cual hace mención usted le dio de beber algún refrescó o alguna bebida. Respuesta: nada. 22.- Observo que si Wendy le dio algo de beber a la adolescente. Respuesta: no. 23.- Usted manifiesta que luego llevo a Daliski a su casa. Respuesta: en una moto y yo que voy subiendo y la mama que venía bajando. 24.- podría indicar a quien le pertenece esa moto. Respuesta: Chupo que él es Bombero. 25.- En qué momento podría obtener la moto para llevarla hasta su casa. Respuesta: cuando íbamos bajando ella me pregunto que si la iba a llevar al hombro. 26.- y Wendys que izo. Respuesta: agarro un autobús y se fue para su casa. 27.- donde puede ser ubicada esa persona dueña de esa moto. Respuesta: en el Taral donde yo vivo parroquia Carayaca, Es todo. Acto seguido se le sede la palabra a la defensa pública DRA. Y.C., a los fines de que ejerza las preguntas que considere: 1.- Usted conocía al novio de ella. Respuesta. De vista. 2.- Que personas vieron cuando usted la fue a buscar al liceo de san José. Respuesta: todos los estudiantes, ella se fue por su cuenta. 3.- Cuando salen del liceo se dirigen a donde. Respuesta: a agarrar un taxi. 4.- Explique para el momento en que llego al liceo la pregunta que le hizo el Ministerio Público. Respuesta: en el liceo y en carayaca también estuve solo. 5.- cuando llegan a la casa de su amigo que le prestó la casa que personas vieron que ustedes llegaron allí. Respuesta: Mi amigo Andrés, el cual puede ser ubicado en el Taral. 6.- a qué hora llegan a la casa. Respuesta: a las 4:30 horas de la tarde. 7.- Cuantas personas ingresarlo a esa casa. Respuesta: Wendy, ella y yo. 8.- Ella en algún momento usted la obligo a entrar a esa casa. Respuesta: No. 9.- Usted manifiesta que estuvo junto con Dalisky, estaba solo o acompañado de Wendy. Respuesta: Yo estaba solo con ella. 10.- Estaba en una habitación. Respuesta: en un cuarto. 11.- Ese cuarto tenía puerta. Respuesta: tenía cortina. 12.- Cuando usted mantiene relaciones sexuales sobre que lo hace. Respuesta: sobre una cama. 13.- Y Wendy en que parte de esa casa se encontraba. Respuesta: En el porche. 14.- A qué hora salen de esa casa. Respuesta: a las 0530 p.m. 15.- que persona lo ven salir de la casa. Respuesta: ninguna. 16.- y ese amigo que le prestó la moto lo vio con Dalisky. Respuesta: si. 17.- y donde estaba ese amigo. Respuesta: en la carretera. 18.- Queda cerca la casa: Respuesta: cerca de las escaleras. 19.- usted abuso sexualmente de Dalesky. Respuesta: No. 20.- Ella consintió mantener relación con usted. Respuesta: Si. Es todo. Acto seguido toma la palabra el ciudadano juez quien realiza las siguientes preguntas: 1.- Cuanto se montaron en ese taxi. Respuesta: tres y con el chofer son cuatro. 2.- Quienes fueron esos tres. Respuesta: Dalisky, Wendy y yo. 3.- Usted dijo que cuando estaba en la relación sexual Wendy estaba afuera en el porche, cuando terminaron donde estaba Wendy. Respuesta: ella estaba en el porche. Y cuando salimos yo le pedí una moto al amigo mío y ella agarro un titán y se fue para su casa. 4.- usted dice que tuvieron amores que ella era su novia, que tiempo tuvieron ustedes de amores. Respuesta: como tres semanas…”

Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, pero en el hecho ilícito que califica provisionalmente esta Alzada como ACTO CARNAL CON MENOR, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 378 del Código Penal, ello en razón que quedó establecido que el día 27 de febrero de 2009, en horas de la tarde el imputado adolescente mantuvo relaciones sexuales con la adolescente T.M.D.N., sin establecerse hasta este momento procesal, que dicha relación haya sido sin el consentimiento de la referida adolescente, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, por lo que se desechan los alegatos de la parte recurrente. Y así se decide.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual. En el caso de marras, la pena prevista en el delito de ACTO CARNAL CON MENOR, es de SEIS (6) A DIECIOCHO (18) MESE DE PRISIÓN, lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA sólo se pueden imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que impuso al referido ciudadano las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 582 literales b, c, f y g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y así se decide.

Asimismo, la defensa alegó en su escrito de apelación que la aprehensión de su defendido no fue flagrante ni existía orden de aprehensión en su contra, así como el hecho que su defendido no fue notificado previamente de la investigación que se estaba realizando en su contra.

En relación a los anteriores alegatos, este Órgano Colegiado trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 526 de fecha 09/04/2001, que estableció:

”… no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Entendida esta decisión, en el sentido que el Juez de Control en el momento en que decreta Medida Cautelar hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan incurrido los organismos policiales.

En este orden de ideas, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas

(Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

En cuanto a la citación de su defendido por parte del Ministerio Público, a los fines de imponerlo de la investigación, en reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se asentó:

…En este sentido, se verificó, una vez a.e.c.d. acta de presentación de imputada, que - tal y como lo dejó establecido el a-quo constitucional- el acto de imputación efectivamente fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 24 de noviembre de 2007, siendo que, en dicha audiencia, el representante del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a la ciudadana M.A.E.M., los hechos que dieron origen a la causa penal seguida en su contra, otorgando a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (lesiones culposas genéricas), todo ello en presencia de su defensa y del Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas, la imputación efectuada por el representante fiscal, durante la celebración del acto de presentación, en el cual se le informó a la hoy accionante de los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, surtió en el presente caso, los mismo efectos procesales que el de una imputación formal efectuada en la sede del Ministerio Público, toda vez que la misma constituyó, a criterio de esta Sala, un acto de procedimiento susceptible de señalar a la accionante como autora o partícipe del delito de lesiones culposas genéricas, como en efecto, ocurrió en el presente caso, y en el cual tuvo la oportunidad de ejercer los derechos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sentencia Nº 1406 del 03/11/2009).

Como se puede apreciar de la jurisprudencia parcialmente trascrita, el acto de imputación se realiza en la audiencia para oír al imputado, razones por las cuales se desechan los alegatos de la defensa.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada en fecha 05/03/2009 y publicada el 06/03/2009, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, en la que impuso las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 582 literales b, c, f y g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, pero por el delito de ACTO CARNAL CON MENOR, previsto en el encabezamiento del artículo 378 del Código Penal, ello por estar llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de la Sección Penal del Adolescente de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. A.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. A.F.

Causa Nº WP01-R-2009-000359