Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 20 de Septiembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

194° y 145°

Suben las presentes actuaciones a este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), asistidos por el abogado P.F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.140, en el juicio que por IMPUGNACION DE RECONOCIMIENTO, sigue en su contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), quien actúa asistido en la causa por el defensor público de área de protección del niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

En fecha 06.04.2004, (f.39) se recibieron las actuaciones procedentes de la Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal N° 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y por auto de esta misma fecha se le da entrada y se ordena tramitar el asunto de conformidad con el Artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente; fijándose el quinto día siguiente a la fecha del auto, a las once de la mañana (11:00 AM) para la formalización del recurso de apelación.

En fecha 21.04.2004 (f.40) siendo la oportunidad para formalizar el recurso el acto declaró desierto por la falta de comparecencia de las partes.

Mediante diligencia de fecha 19.05.2004 (f.43) los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) en su carácter de autos, confieren poder apud acta a los abogados P.F. y J.D.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 22.140 y 50.833 respectivamente y de este domicilio.

Mediante diligencia de fecha 28.05.2004 (f.45) el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) parte actora, asistido por el Dr. L.R.P. quien actúa en su carácter de Defensor Público del área de Protección del Niño y del Adolescente, solicita a este Juzgado ratifique la sentencia emitida por el tribunal de la causa toda vez que de las actas se evidencia que los apelantes no formularon el recurso en su oportunidad.

Consta a los folios 46 al 48 del presente expediente, escrito de fecha 01.06.2004 suscrito por los abogados D.L.D. y P.F.G., actuando en su carácter de apoderados judiciales de (IDENTIDAD OMITIDA).

En fecha 03.06.2004 (f. 49 al 50) mediante diligencia el abogado J.D.L., representante judicial de los demandados pide al Tribunal se sirva oficiar al Juzgado de la causa con el objeto que se paralice la fijación del régimen de visitas hasta tanto se compruebe realmente la paternidad del niño, toda vez, que se debe demostrar con certeza la paternidad.

En fecha 04.06.2004, mediante escrito que corre agregado a los folios 51 al 52, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido por el Defensor Público L.R.P., presenta escrito en la causa.

En fecha 08.06.2004 (f.53) este Tribunal dicta auto mediante el cual niega los pedimentos de la parte demandada relativos a la oportunidad para ampliar las pruebas en la causa, en razón que en la Alzada la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no prevé esta oportunidad procesal.

En fecha 08.06.2004 (f.54) mediante auto el Tribunal ordena corregir la foliatura a partir del folio 38.

Mediante auto que riela al folio 55 de este expediente, el tribunal anula de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el auto de admisión dictado en fecha 06.04.2004, cursante al folio 39 y ordena dictar nuevo auto y proceder como lo indica el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 08.06.2004 (f. 56) el Tribunal dicta el auto de admisión de conformidad con lo previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijándose el quinto día de despacho siguiente a la fecha, a las 11.00 de la mañana para que el apelante formalice el recurso de apelación ejercido.

En fecha 16.06.2004 (f.57 al y 58) en la oportunidad fijada por el Tribunal, se anuncio el acto a las puertas del Tribunal y compareció el abogado P.F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.140, apoderado judicial de (IDENTIDAD OMITIDA), parte apelante para formalizar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala Única de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Compareció (IDENTIDAD OMITIDA), en su condición de padre del niño (…) identidad que se omite de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, asistido por el Defensor Judicial L.R.P.. En el acta respectiva se dejó constancia que no se encuentra presente ninguna otra persona interesada.

En fecha 23.07.2004 (f.62) mediante diligencia (IDENTIDAD OMITIDA) asistido por el Dr. L.R.P., Defensor Público del área de protección del Niño y del Adolescente, pide al Tribunal dicte la sentencia respectiva atendiendo al principio de prioridad absoluta en materia de niños y adolescentes.

En fecha 04.08.2004 (f.63) (IDENTIDAD OMITIDA) asistido por el Dr. L.R.P., Defensor Público del área de protección del niño y del adolescente, consigna en tres folios útiles copia de los gastos médicos del niño (…); recibos que rielan a los folios 64 al 66 de este expediente.

En fecha 01.09.2004 (f.67) (IDENTIDAD OMITIDA) asistido por el Defensor Público del área de Protección del Niño y del Adolescente, pide al Tribunal dicte la sentencia respectiva atendiendo al principio de prioridad absoluta en materia de niños y adolescentes, ya que el retardo le perjudica por no tener estabilidad emocional (sic) cuando su hijo está con la madre y con su pareja, en razón de los diferentes nombres que tiene el niño dependiendo con quienes se encuentre.

En fecha 02.09.2004 (f.68) mediante diligencia la Fiscal VIII del Ministerio Público Dra. A.P.H. y expresa: “ Notificada como me encuentro de la presente causa y haciendo uso de las atribuciones constitucionales y legales que me atribuye el ejercicio de mi cargo, solicito a este digno tribunal que en haras (sic) de preservar las garantías procesales inherentes a la justicia efectiva y expedita, sin dilación alguna, tomado en consideración el principio del interés superior que debe privar en las causas donde se diriman derechos de niños y adolescentes, consagrado en el artículo 7 (sic) de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el (sic) adolescente, se sirva decidir la presente causa, ya que no se aprecia de sus (sic) actas motivo alguno que permita el retrazo (sic) de la respectiva sentencia. Petición que formulo a los efectos legales consiguientes (sic). Es todo…”

En la oportunidad prevista en el Artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal no dictó su fallo, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos siguientes:

Tramite en Instancia:

Consta de autos que (IDENTIDAD OMITIDA), en su decir, actuando en su condición de padre biológico del niño (identificación omitida) de 5 meses de nacido y asistido por el Dr. L.R.P. en su carácter de Defensor Público del área de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, instauró demanda de impugnación de reconocimiento fundamentándose en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 201, 213, 214 y 230 del Código Civil.

La demanda:

En su libelo expone que de su relación matrimonial con (IDENTIDAD OMITIDA), nació en fecha 21.05.2003, el niño (identificación omitida), según partida de nacimiento que acompaña. Que su cónyuge, madre del niño salió un día del hogar común a llevar a la otra niña habida en el matrimonio a la escuela y no regresó más nunca y según información obtenida cuando se fue estaba embaraza.d.n. que hoy en día se llama (…). Que informa al tribunal que su esposa se fue (IDENTIDAD OMITIDA). Que una vez que nació el niño, su madre biológica conjuntamente con su nueva pareja presentaron el niño como su hijo; cosa que es incierta ya que su verdadero padre es él, y este es el motivo por el cual acude a los fines de impugnar el reconocimiento hecho por la nueva pareja de su esposa, (IDENTIDAD OMITIDA), pues él no podía presentar al niño por cuanto el nacimiento estaba amparado por el matrimonio según el (sic) artículo 201, 213 y 214 del Código Civil. Informa al Tribunal que tanto el demandante como los demandados se hicieron la prueba de ADN y el resultado es que él es el padre del niño en un 99,99%, ya que el examen fue entregado el 27-08-2003 y el niño fue presentado el día 20-08-2003. Invoca y transcribe el contenido de los artículos 56, 78 Constitucional, los artículos 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Promueve el mérito favorable de autos que determinantemente le favorecen y varias pruebas documentales entre ellas, el acta de nacimiento del niño (…); original de la prueba de ADN; constancia de matrimonio y finalmente solicita la citación del demandado (sic).

Por distribución el conocimiento del asunto correspondió al Juez unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, formando expediente, asignándole el N° 4439-03.

En fecha 10.11.2003 (f.12) la demanda fue admitida por el Juzgado de la causa; fue debidamente notificado el Fiscal VIII del Ministerio Publico y citada la madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA).

La contestación:

Contestaron la demanda oportunamente los accionados (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), asistidos por el abogado P.F.G., quienes en esa oportunidad expusieron:

Rechazamos categóricamente que de la relación matrimonial nació nuestro hijo (…), es decir, entre la relación matrimonial que sostuvo (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) de la cual desde hace muchos años atrás inclusive antes de la c.d.n. que en derecho en el presente juicio se reclama, hubo una separación de cuerpos de hecho, dado pues, no existía para el momento de la c.d.n. relaciones matrimoniales que puedan ser ciertos (sic) el embarazo respectivo. Es cierto que ambos presentamos a nuestro hijo por ante (sic) la autoridad competente, toda vez, que es cierto y veraz que el niño (…) es nuestro hijo. En tal sentido nos oponemos y contradecimos la impugnación de reconocimiento del niño por carecer de hechos reales la anterior solicitud por lo cual igualmente impugno (sic). Igualmente impugno la prueba de ADN realizada por (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), por el laboratorio Renomix C.A., (sic) debidamente avalada por la ciudadana A.C. y la Dra. M.Á., por carecer dicho informe de la prueba de ADN de legalidad, En consecuencia solicitamos de este Tribunal se sirva ordenar la prueba de ADN de todas las partes involucradas en el presente juicio con el niño el cual tiene todo el derecho inclusive consagrado en nuestra Constitución de saber quien es su verdadero padre. De lo cual no tenemos duda que sus padres biológicos es (sic) el (IDENTIDAD OMITIDA). Rechazamos lo alegado en la demanda que los demandados hicimos la prueba de ADN, se evidencia que (IDENTIDAD OMITIDA) en ningún momento se hizo tal prueba de ADN. Por ultimo solicitamos que el presente escrito de contestación de demandada sea agregado a los autos y declarado con lugar en la definitiva.

Audiencia oral de pruebas:

En fecha 26.02.2004, se realizó el acto oral de evacuación de pruebas estando presentes en el mismo el accionante (IDENTIDAD OMITIDA); la (IDENTIDAD OMITIDA), la Fiscal VIII del Ministerio Público Dra. A.P.H.; no se dejó constancia en el acta levantada de la no comparecencia del codemandado (IDENTIDAD OMITIDA). Tomó la palabra el demandante y expuso asistido por el abogado O.E. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.763, lo siguiente: “En este acto muestro la cedula de identidad donde consta que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) está casada conmigo”. Asimismo expreso ante este tribunal que tomando en cuenta la fecha en que la señora (IDENTIDAD OMITIDA) abandonó el hogar y la fecha de nacimiento del niño tengo la convicción de que el niño (…) es mi hijo, lo cual fundamento en la prueba de ADN que nos practicáramos la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), mi persona y el niño (…) cuyos resultados están consignados en el presente expediente y pido sean evacuados como prueba de mi pretensión.

El Tribunal cedió la palabra a la demandada quien expuso: “todo lo que expone el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) es cosa suya. Yo no estoy de acuerdo con eso. Yo reconozco que convine con él para practicarnos la prueba de ADN.

Acto seguido el Tribunal cedió la palabra al abogado asistente del demandado O.E. y expuso: “Pido en este acto se hagan valer con toda su fuerza probatoria las pruebas documentales promovidas con anterioridad en la presente causa, pata que este (sic) acto sean evacuadas; la partida de nacimiento del niño (…) para que sirva como prueba de que la para (sic) esa fecha, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), estaba casada con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). Igualmente, resaltó el hecho de que el niño en cuestión (sic) fue presentado seis días antes de que se recibieran los resultados de la prueba de ADN en la cual se determina una compatibilidad del 99,9% entre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y el niño (…). Hago valer la presunción legal establecida en el artículo 467 del Código Civil que tiene a su favor el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)mediante la cual se reputa como su hijo al niño (…), en atención a que para la fecha de su concepción y su posterior nacimiento, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) estaba unida en matrimonio con el demandante en el presente causa; ratifico y pido la evacuación de la prueba de ADN y sus resultados, consignados en el expediente puesto que constituye prueba indubitable de la filiación entre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y el niño (…). Dejando expresa disposición para realizar otra prueba de ADN en caso de que el Tribunal lo estime conveniente, pertinente y necesario para tomar una decisión en la presente causa.

Opinión del Ministerio Público:

Esta representación fiscal actuando en uso de las facultades establecidas en el artículo 170 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, encontrándose este expediente (sic) en la oportunidad legal de la fase probatoria establecida en el artículo 470 ejusdem expone que atendiendo al derecho de los niños a ser reconocidos, criados y atendidos por sus padres biológicos; y al interés superior del niño, pido que se determine con precisión el origen biológico del niño para aclarar si existe o no filiación entre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y el niño (…) es todo.

Nuevamente intervino el demandante para expresar: dejo constancia (sic) que la parte demandada no se encuentra asistida de su abogado. Igualmente dejo constancia (sic) de que previo a este acto se le concedió un tiempo prudencial para esperar la comparecencia de su abogado con lo cual no se le cercenó ni se le violentó el derecho a la defensa establecido en nuestra Constitución. En virtud de lo cual no podrá alegarse como causal de reposición en la presente causa.

El Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con el animo de aclarar puntos controvertidos procedió a interrogar a la parte actora y demandada; finalmente ordenó se agregaran a los autos las pruebas documentales promovidas admitiéndolas, salvo su apreciación en la definitiva. Finalizadas las conclusiones el Juez declaró concluido el acto.

En fecha 03.03.2004 el Tribunal de la causa dicta sentencia en la cual declara con lugar la demanda de impugnación de reconocimiento incoada por el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en contra los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); como consecuencia de ello, dispone: Primero: Téngase al niño (…) como hijo de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); Segundo: Se declara la nulidad del acta de nacimiento otorgada ante la Prefectura de la Parroquia Adriana, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, la cual corre inserta bajo el N° 236, folios Vto. 118 del libro del Registro Civil de nacimientos correspondientes. Tercero: De conformidad con lo establecido en los artículos 506 y 507 del Código Civil se ordena insertar en los libros correspondientes al estado civil la presente sentencia.

Formalización del recurso de apelación:

En la audiencia oral de formalización del recurso de apelación ejercido por los accionados su apoderado judicial Dr. P.F.G., expuso en los términos siguientes:

Estando dentro de la oportunidad para formalizar el presente recurso de apelación y en representación de los partes demandadas en el mismo, totalmente identificadas en autos, y en virtud de los principios rectores establecidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente entre ellos la igualdad de las partes, la búsqueda de la verdad real, la amplitud de los medios probatorios y por cuanto la prueba presentada por la parte demandada fue impugnada en su debida oportunidad por considerar que la misma no cumple con los requisitos legales pertinentes, en tal sentido para la búsqueda de la transparencia del caso solicito en nombre de mis representados y de conformidad con la Ley sea ampliada la prueba, para ello se ordene la realización de la prueba de ADN por ante el Instituto de Investigación Científica, para así llegar a la realidad de la verdad verdadera por cuanto es el instituto idóneo para tales fines, en este caso, mis representados están dispuestos a correr con los gastos que ocasionen (sic) dicha prueba; es de hacer notar que el Ministerio Público en la oportunidad de la audiencia oral hizo mención de la amplitud de dicha prueba la cual no fue acordada ni realizada. Para ello solicito expresamente tal realización a los fines legales pertinentes. Es todo…

En el acto de formalización del recurso de apelación intervino el Defensor Público del área de protección del niño y del adolescente Dr. L.R.P., asistiendo al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y expuso:

Visto (sic) la formalización del recurso de apelación hecha por el distinguido colega P.F. como abogado de los recurrentes , me permito señalar a esta superioridad con todo respeto que en el presente caso no a (sic) habido violación al debido proceso; se ha mantenido a las partes en igualdad de condiciones, se le a (sic) dado en todo momento se le ha dado (sic) la oportunidad a los recurrentes a que ejerzan su derecho a la defensa así se hizo constar en el acta de audiencia oral del juicio donde se le cedió la palabra para que expusieran lo que a bien quisieran en su defensa, en cuanto al alegato de que (sic) la prueba de ADN no reúne todas las condiciones para ser fidedigna me permito informar al (sic) respeto debido que la prueba de ADN fue realizada de mutuo acuerdo entre las partes, que la misma arrojó un resultado de un 99,9% de probabilidades de que mi defendido fuera hijo del demandante y si tenemos este resultado y además de eso le agregamos que fue realizado por un laboratorio reconocido establecido legalmente y apto para realizar dicha prueba, debemos concluir que la prueba es completamente válida que ofrece una certeza para decidir el caso de una manera justa, es por ello, que atendiendo a los elementos que reúne la prueba, el juzgador de la causa, considero ajustada a derecho dicha prueba y desecho a plenitud la impugnación esgrimida en contra de dicha prueba. En cuanto al alegato de que (sic) la ciudadana Fiscal pidió la ampliación de la prueba, éste término no fue utilizado por la representante fiscal; solicitó que la prueba fuere tomada con precisión que es muy diferente a pedir la ampliación de la prueba. Por otra parte, mi defendido nace amparado por el matrimonio por cuanto el padre de mí defendido es casado con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), así como consta en la partida de matrimonio anexada al expediente y de conformidad con el artículo 201 del Código Civil, el cual reza…omissis…; de tal manera que bajo esas premisas de la prueba de ADN mas la presunción legal establecida a favor de mi defendido (sic) y de todo el acervo probatorio constante en autos podemos decir que mi defendido (sic) es hijo del demandante ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y así pido sea declarado. De igual manera informo al Tribunal que en la audiencia oral del juicio se le dio un tiempo prudencial de espera al abogado de los recurrentes quien en ningún momento se presentó y este hecho no constituye violación alguna del derecho a la defensa ni el (sic) debido proceso ya que fueron notificados para su defensa con la debida oportunidad; se les dio el derecho de palabra; que no buscaron (sic) abogado o que el abogado no se presentó no significa violación a la defensa, ya que de ser así, sería dejar en manos de particulares el poder o no administrar justicia, pues éstos podrían en un momento determinado utilizar técnicas para hacer interminables los juicios por cuestiones netamente caprichosas; es por ello que la justicia no puede esperar por la disposición de los particulares, Consignó en este acto en dos (2) folios útiles resumen de mi exposición oral, para que sea agregado a los autos del expediente N° 06524/04. Por todo lo antes expuesto pido se declare sin lugar el presente recurso y se confirme en todas sus partes la sentencia apelada…

Motivaciones para decidir

Del estudio detenido de alegatos presentados en la audiencia oral de formalización, este Tribunal con fundamento en el principio de economía procesal y a objeto de evitar alteraciones en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le corresponde ejercer con relación al recurso ordinario de apelación interpuesto y formalizado, analizará en previamente los argumentos del ciudadano Dr. P.F.G., apoderado Judicial de los accionados, parte apelante y posteriormente los alegatos del demandante expuestos por el Dr. L.R.P., Defensor Judicial del Área de Protección del Niño y del Adolescente , quien asistió en el acto al demandante Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA).

Al amparo del artículo 450 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el apelante ajusta su única denuncia en los principios que consagra el referido artículo para la tramitación de los asuntos contenciosos de familia; dichos principios son rectores del procedimiento especial contencioso previsto la Sección Primera del Capitulo IV del Título V de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; aduce que la prueba de ADN presentada por la parte demandante no cumple con los requisitos legales pertinentes y que en tal sentido para la búsqueda de la transparencia solicita que dicha prueba sea ampliada y que el Instituto Venezolano de Investigación Científica (I.V.I.C.) realice la referida prueba de ADN, por tratarse del instituto idóneo para tales fines. Agrega que sus representados están dispuestos a sufragar los gastos que genere la realización de la prueba de ADN.

Respecto de lo denunciado por el formalizante, la recurrida en apelación hace el siguiente señalamiento:

Le corresponde analizar a este juzgador como punto previo la impugnación de la prueba de ADN formulada por la parte demandada al momento de contestar la demanda; fundamenta su respectiva impugnación en la legalidad de la prueba de ADN sin señalar cual es el motivo por lo cual (sic) la referida prueba carece de algún tipo de legalidad. Considera este juzgador que al momento de proceder a impugnar la prueba de ADN por carecer de legalidad han debido señalar las partes demandadas en que fundamentaban la ilegalidad de la prueba, por cuanto esta prueba ha establecido la doctrina se trata de instrumentos fundamentales de la acción, los cuales entran probando al proceso (sic). Las partes demandadas al no señalar en que fundamentan la ilegalidad no permiten establecer el hecho controvertido que permita dilucidar en que va a consistir la carga probatoria y por ende no permite un verdadero control de la prueba. Aunado a esta anterior consideración al momento de procederse a la evacuación de la prueba la parte actora la hizo valer en toda (sic) y cada una de sus partes, sin que las partes demandadas hayan atacado en forma alguna ratificación. De conformidad con lo establecido en el artículo 474 de la LOPNA este juzgador procedió a interrogar a las partes (sic) sobre si habían prestado su conocimiento (sic) para la practica de la prueba de ADN a lo que contestaron de manera afirmativa. Por todo lo anteriormente expuesto este juzgador declara sin lugar la impugnación realizada por los codemandados en el presente proceso. Y así se decide.

Con relación a la prueba de ADN este juzgador al haber desechado la impugnación realizada por los codemandados en el siguiente proceso y al no existir en autos ningunas (sic) prueba que desvirtuara o que permitiera desvirtuar la presunción de paternidad consagrada en el artículo 201 del Código Civil, que invierte la carga probatoria en la figura en la persona que pretenda desconocer la paternidad alegada y por cuanto ha quedado demostrado en autos la existencia de un vinculo conyugal entre la parte actora ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) y la ciudadana co-demandada (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) a través de la consignación del acta de matrimonio, la cual no fue ni tachada ni desconocida en este proceso y que de conformidad a los (sic) establecido en el artículo 1375 y 1358 del Código Civil este Juzgador le otorga a la prueba de ADN el carácter de plena prueba. Y Así se decide…

Para decidir este Juzgado Superior observa:

De lo parcialmente apuntado, se evidencia que el Juzgado A quo, estableció inicialmente que la parte demandada impugnó al contestar la demanda la prueba de ADN y que fundamenta la impugnación en la legalidad de la prueba, pero que no señaló el motivo por el cual considera que la prueba no es legal y que en su criterio ha debido expresar el motivo en el cual fundamenta la ilegalidad de la misma. Sin embargo, de conformidad con el artículo 474 de la LOPNA procedió a interrogar a las partes (sic) si habían prestado su conocimiento (sic) para la practica de la prueba de ADN y que contestaron de forma afirmativa y por ello desecha o declara sin lugar la impugnación realizada. Después de este análisis, el Juzgador de instancia retoma el punto de la prueba de ADN en el texto de su fallo para pronunciarse sobre la validez de la misma y de conformidad con los artículos 1357 y 1358 del Código Civil le otorga a dicha prueba de ADN el carácter de plena prueba.

Se constata de los autos que la parte actora junto con su libelo de demanda presentó el informe de estudio de relación filial mediante marcadores de ADN; se observa que la fecha de recepción es el día 05.08.2003 y la fecha de impresión se realizó el día 26.08.2003; del referido informe se desprende que las muestras fueron tomadas por el licenciado Douglas G. y trasladadas al laboratorio de la licenciada Anna Chiarello S. y la Dra. M.Á.; en las páginas que integran el informe se lee: Laboratorio Genomix C.A., así como se observa que el informe está elaborado en idioma castellano en parte y en parte en inglés y corre inserto a los folios 7 al 9 de este expediente. Se desprende de la contestación de la demanda que la parte codemandada asevera que el niño (…) es hijo de (IDENTIDAD OMITIDA) y no de su cónyuge; rechaza que de la relación matrimonial se haya procreado el niño y agrega que está separada de hecho de (IDENTIDAD OMITIDA) e impugna por carecer de legalidad la prueba de ADN presentada por el demandante, aun cuando señala que se realizó en éste; en ella y al niño y que fue avalada (sic) por la licenciada A.C. y la Dra. M.Á.; luego en el acta levantada con motivo del debate oral de pruebas que la codemandada (IDENTIDAD OMITIDA) sin asistencia jurídica intervino en el acto y expresó que convino con el demandante en realizarse la prueba de ADN mientras que el actor asistido de abogado hizo valer la referida prueba de ADN y advirtió que el niño fue presentado seis (6) días antes que se recibieran los resultados de la referida prueba que arroja un 99,99% que el actor es el padre del niño (…) e hizo valer la presunción legal establecida en le artículo 467 del Código Civil en el sentido que se reputa al niño (…) como hijo de (IDENTIDAD OMITIDA) porque la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) está unida en matrimonio con éste.

El Juzgado de instancia ha considerado insuficiente la impugnación realizada por la codemandada para desechar la prueba paterno filial (ADN) realizada por un laboratorio privado; de cuyo contenido se colige que las muestras hematológicas evidentemente las tomó el licenciado Douglas G. y posteriormente las traslado al laboratorio que efectúa la prueba y que concluye lo siguiente: “NO SE EXCLUYE LA POSIBILIDAD DE QUE EL (IDENTIDAD OMITIDA) SEA EL PADRE BIOLOGICO DEL MENOR (…) obteniéndose un índice de paternidad de 5480.9856 y una probabilidad de paternidad de 99.99%.

Impugnación de la Prueba de ADN y su valoración

Este Tribunal pasa a examinar la impugnación de la prueba de ADN entes que cualquier posterior consideración.

Se observa que el Laboratorio Genomix C.A., cuyo domicilio no se extrae de autos, a cargo de una licenciada y un médico realizó la referida prueba concluyendo que existe la posibilidad que el actor sea el padre del niño y que además existe un 99.99% de probabilidad que éste sea el padre del niño. Esta prueba la produjo el accionante con su libelo y fue impugnada por la codemandada (IDENTIDAD OMITIDA) en la contestación de la demanda. Se trata, para quien decide de una experticia, entendida como aquella en la cual se requiere la comprobación de alguna circunstancia debatida u objeto de controversia y que debe ser realizada por personas con conocimientos especiales como lo explica el artículo 1422 del Código Civil. Ahora bien - como se dijo - la experticia si bien se realizó con la anuencia de la madre, el cónyuge de ésta y además en el niño; fue verificada extrajudicialmente y trasladada a los autos en la oportunidad de la introducción del libelo, más en el acto de la contestación de la demanda fue impugnada por la codemandada (IDENTIDAD OMITIDA).

En razón que esta prueba preconstituida fue impugnada, es elemental determinar si la misma entra en la categoría de instrumentos impugnables a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; pues de admitirse dentro de ésta naturaleza, la derivación de la impugnación debe ser la falta de valor del instrumento (prueba de ADN) presentado ya que no es fidedigno.

El artículo 429 se refiere a los instrumentos públicos, privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible; permite esta norma la impugnación de tales instrumentos en la contestación de la demanda si han sido presentados con el libelo y dentro de los cinco días siguientes si han sido presentados en la contestación o en el lapso de promoción de pruebas.

Es evidente, de acuerdo a lo transcrito, que el informe presentado por el actor que contiene la prueba de ADN no se inscribe dentro de los instrumentos impugnables que contempla el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil; es decir, fuera de los instrumentos antes reseñados, ningún otro puede impugnarse ya que el tramite para la prueba presentada es totalmente ajeno a la impugnación.

Se trata entonces, de una prueba de experticia evacuada extra litem y producida con el libelo de demanda, de allí que es necesario para que surta sus efectos legales la ratificación por parte de la persona (tercero) de quien emana el documento como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; distinto tratamiento tendría si la prueba se hubiera promovido y evacuado en la etapa probatoria del juicio incoado pues el juez acataría el contenido del artículo 1427 del Código Civil en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En este procedimiento lo fundamental en este juicio es determinar si efectivamente el actor es el padre del niño; verificando si basta la presunción legal establecida en los artículos 201 y 213 del Código Civil, alegada por el demandante; es cierto, que la codemandada es aún cónyuge del actor, por matrimonio celebrado ante la autoridad competente el día 15.12.1994; y además es cierto que el niño nació el 20.05.2003 amparado por este matrimonio. Sin embargo, en su libelo el actor afirma que la demandada (su cónyuge) salió un día del hogar común y según información obtenida cuando se fue estaba embarazada; añade que se fue a vivir con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). Por su parte la codemandada, madre del niño, indicó en su contestación que el niño no es hijo de su cónyuge ya que entre ellos hubo una separación de hecho y en el acto oral de pruebas argumentó que el padre del niño es el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y para sostener su argumento señala en la contestación que para el momento de la concepción no existían relaciones matrimoniales (sic) que puedan ser ciertas de un embarazo; que presentó el niño con el Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) porque es “nuestro hijo” ; además dice que la prueba carece de legalidad y que solicita al Tribunal ordene la prueba de ADN de todas las partes involucradas en el juicio; que el niño tiene derecho a saber quien es su verdadero padre; que no tiene dudas que su padre es el codemandado (IDENTIDAD OMITIDA) y en el acto oral de pruebas aduce que lo expuesto por el actor es “cosa suya” .

Lo expuesto por la codemandada en cuanto al derecho del niño de conocer la identidad de su padre es cierto, el artículo 201 del Código Civil ampara al esposo de la codemandada, más en todo caso, como ya se expresó la presunción legal no se erige prístina a los postulados constitucionales ni al INTERES SUPERIOR DEL NIÑO; pues la Constitución es norma suprema y base del ordenamiento jurídico; de allí que debe ponderar en todo momento el INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y no en el artículo 7 como erróneamente lo señala la representación fiscal; tal principio ha sido admitido (Interés Superior del Niño y del Adolescente) en la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre los Derechos del Niño, ratificado por la República Bolivariana de Venezuela en la Ley Aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; Gaceta Oficial N° 34.451 de fecha 19.08.1990, previsto en la Carta Fundamental de 1999 y desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, creó las condiciones indispensables para garantizar el respeto de los derechos de la niñez y la adolescencia en el País; el referido principio está dirigido a asegurar y garantizar el desarrollo integral de los niños y adolescentes como sujetos de derecho y a su protección a través de la Legislación, Órganos y Tribunales especializados.

El Artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad…

El artículo 75 de la Carta Magna establece:

….Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…

El Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Ley, La Convención sobre derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad aseguraran, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen. El Estado promoverá la incorporación progresiva de la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de niños, niñas y adolescentes

.

Cabe preguntarse ¿la familia de origen deriva invariablemente de la presunción de concepción establecida en el artículo 213 del Código Civil; éste cálculo es suficiente para ratificar y concluir que amparado en el matrimonio el actor es el padre del niño o tiene el niño el derecho a saber quien es su padre; vivir y ser criado y desarrollarse con su familia de origen? ¿Acaso el artículo 201 está por encima de los artículos 56, 75 y 78 de la Carta Magna? ¿Tiene este Órgano jurisdiccional la potestad para ordenar investigar la paternidad del niño, en virtud que sobre la maternidad no hay dudas?

El artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “se entiende por familia de origen la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad”. Es evidente que el cálculo de la concepción por si mismo no produce ningún efecto salvo para ratificar la relación matrimonial, pero no desdice ni desmiente que ese niño puede ser hijo de una persona distinta del cónyuge, de tal modo, que - para quien decide - la presunción legal que deriva de los artículos 201, 212 y 213 del Código Civil, no es suficiente para concluir que el esposo es el padre, para finiquitar que el cónyuge es el progenitor de aquel niño; que ese niño es fruto de la unión matrimonial plasmada en un acta; que las realidades comprobadas cuando se reserve la parte la prueba pueden destruir las presunciones y además las presunciones del Código Civil se contraponen a los postulados constitucionales específicamente a los disposiciones anteriormente apuntadas.

El artículo 1398 del Código Civil establece que contra las presunciones legales no se admite ninguna prueba; pero condicionadamente, es decir, no se admite ninguna prueba cuando fundada en esa presunción la ley anula ciertos actos o niega una acción. En el caso de autos, la presunción legal de la cual se aferra el actor no anula el acto del reconocimiento sino que debe pedirse para que el Tribunal lo declare, ni esa presunción niega acción en justicia, pues el niño tiene un derecho privilegiado al resto de los litigantes, consagrado en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y siendo los padres los llamados a proteger a sus hijos, es obvio, que en la presente causa debe comprobarse a través de la prueba de ADN quien es el verdadero padre de (identificación omitida). De manera que esta presunción legal que alega el accionante es desvirtuable porque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asegura, garantiza y protege a través de los órganos de justicia a los niños, niñas y adolescentes y en este juicio, no corresponde más que equilibrar entre el interés del niño y el interés de quien invoca es su padre mediante la acción incoada. El referido parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece. “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Es evidente que deben prevalecer los derechos e intereses del niño (…). En consecuencia al no existir en autos elementos suficientes y concordantes que lleven a la conclusión que el niño (…) es hijo de quien impugna su reconocimiento, sino que instauró la acción en apoyo únicamente de la presunción de Ley porque al momento del nacimiento la madre del niño, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) estaba y aún permanece unida en matrimonio, en aras del principio INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO consagrado en el artículo 8, mencionado y del derecho que a éste le asiste consagrado en los artículos 56, 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se anula todo lo actuado en la presente causa de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, por infracción al valorarse la prueba de ADN proporcionándole la categoría de instrumento Público; al permitir el Juzgado de la causa la intervención de la codemandada sin asistencia jurídica en detrimento de los establecido en el Numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 457 y 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados; al no evacuar el Tribunal la prueba de ADN solicitada por la coaccionada y por la Fiscal VIII del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, muy a pesar de la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil, ya que el demandante y la madre del niño ha manifestado abiertamente un elemento muy importante: En el libelo el actor expresa: “(IDENTIDAD OMITIDA), madre de mi hijo, salió del hogar común a llevar a la otra niña habida en el matrimonio a la escuela y no regresó mas nunca…” y de la contestación de demanda por parte de (IDENTIDAD OMITIDA), cuando señala “ no existía para el momento de la c.d.n. relaciones matrimoniales (sic) que puedan ser ciertas del embarazo respectivo”; la cohabitación determinantemente la debe probar el actor porque invoca la presunción de ley, es decir, si lo ampara la presunción legal del matrimonio que probó con el acta respectiva, no ha demostrado que cohabitaba con la madre del niño y el deber de fidelidad de ésta.

La Presunción de paternidad:

La sentencia recurrida estableció:

Al momento que las partes co-demandas en el presente proceso alegaron que hubo una separación de cuerpo (sic) de los cónyuges que imposibilita la c.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA), al tratarse de un hecho controvertido y constitutivo les correspondía la carga de probar sus respectivas afirmaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil, tal hecho no se encuentra demostrado en auto (sic) en ninguna forma de derecho. Y Así se decide.

Con relación a las pruebas aportadas por la parte demandada (sic) por cuanto las mismas no fueron evacuadas en su oportunidad procesal correspondiente se declara que no existe materia por el cual (sic) decidir

Al respecto se pronuncia este Tribunal sobre la presunción de paternidad alegada y en relación a lo señalado por la sentencia impugnada.

La presunción de paternidad invocada por el demandante requiere dos elementos: el matrimonio (el cual fue probado) y la maternidad (partiendo de que los cónyuges cohabitan y se guardan fidelidad). De allí que la Ley presume que el hijo de la mujer casada es de su marido o cónyuge; independientemente de la realidad; de forma tal que esa presunción opera salvo que se demuestre lo contrario y el actor ha expresado que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) se fue del hogar común y no regresó más y ella ha manifestado en dos oportunidades en el procedimiento que el niño no es de su cónyuge sino del codemandado; lo cual tenía que demostrar y pretendió hacerlo, pero la prueba que solicitó al Juez en el debate oral no fue considerada, así como omitió pronunciarse en torno a la prueba de ADN pedida por la codemandada y por la Fiscalía VIII del Ministerio Público y procedió a concederle valor erróneo a la que aportó a los autos el actor previamente evacuada y además contraviniendo lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En tal virtud, al observarse quebrantamiento de normas de orden público en la tramitación de la causa, al haberse valorado erróneamente la prueba de ADN evacuada extrajudicialmente, al inobservar el Tribunal la petición fiscal en torno al derecho del niño de conocer la identidad de su padre e igualmente al obviar el pedimento de la demandada dirigido a que se practique la prueba de ADN en el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), es decir, al conformarse el Juzgado con lo afirmado por la parte demandante sin verificar si en efecto el niño (…) es hijo de éste y al obrar como lo hizo, dándole valor de plena prueba a un estudio medico realizado por expertos que no intervinieron en juicio para ratificarlo; este Juzgado anula todo lo actuado fundamentándose en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil y repone la causa al estado que el Juzgado de la causa se pronuncie en torno a la admisión de la demanda instaurada por (IDENTIDAD OMITIDA) contra (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), con el propósito de garantizar el derecho del niño a vivir con su familia de origen, lo cual sólo se establecerá con la prueba de ADN evacuada dentro del proceso y que dicha prueba se realice al codemandado (IDENTIDAD OMITIDA), quien presentó al niño como su hijo y al demandante a quien la Ley reputa como padre por presunción; así se asegura el cumplimiento de los principios instaurados en el artículo 450 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

De otra parte, evacuada la prueba de ADN en juicio el juez la valorara en su justa proporción; no como ocurrió en autos, es decir, la valoración desatinada otorgada por el Juez de instancia al concluir que la prueba de ADN evacuada antes que se incoara el proceso es un documento público otorgándole el valor probatorio que el Código Civil (articulo 1357) le asigna a los documentos autenticados y públicos que no son otros que los autorizados con las solemnidades legales por un registrador, un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad a de darle fe pública en el lugar donde el documento se autoriza. La prueba de ADN es una experticia practicada en seres humanos (vivos o muertos) y aun cuando las partes consintieron tal prueba, los expertos no fueron juramentados, no hubo un verdadero control y contradicción de la prueba en el debate oral; la manifestación de impugnación de legalidad de la codemandada fue desechada por el Juzgador de la instancia por el solo hecho que la impugnante no manifestó el motivo de la ilegalidad de la prueba; asimismo – como ya se dijo – la petición fiscal no fue proveída en cuanto a la realización de la prueba de ADN para determinar con certeza quien es el padre del niño. Así se establece.

Actuaciones del defensor público

El Defensor Público especializado en el área de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado Dr. L.R.P. asistió al demandante en la interposición del escrito libelar; al folio 1 de este expediente se lee claramente: “ Yo, (IDENTIDAD OMITIDA) (…) asistido en este acto por el abogado L.R.P., en su carácter de Defensor Público de Área de Protección del Niño y del Adolescente, ante usted respetuosamente ocurro y expongo…” e igualmente hizo alegatos en el acto de formalización asistiendo al demandante, exponiendo entre otros aspectos que no hay violación al debido proceso y que las partes se han mantenido en igualdad de condiciones; que la prueba de ADN fue realizada en un laboratorio reconocido, establecido legalmente y apto para realizar la prueba; además adujo lo correspondiente a las presunciones legales y que su defendido (sic) nace amparado por el matrimonio del padre que es casado con la codemandada como consta del acta de matrimonio.

Se observa, que en el debate oral la parte codemandada compareció sin asistencia jurídica y aun así el Juzgado de la causa permitió su intervención si garantizarle la asistencia técnica que consagra el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; de modo que no es como lo asevera el Defensor Público que el derecho a la igualdad y al debido proceso y a la defensa estuvo garantizado; pues el Tribunal A quo está en la obligación de designarle en el mismo acto un representante judicial y no lo hizo; obligación que surge por los intereses contrapuestos entre quienes ejercen la representación del niño.

La madre del niño cohabita con éste, por lo que en todo caso es el defensor público el llamado a prestar la mencionada asistencia técnica, la cual obviamente no era posible por cuanto se encontraba protegiendo contradictoriamente los intereses de un adulto desvirtuando con su proceder su verdadera función. Así se establece.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tiene como objetivo garantizarle a los sujetos que protege, el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías a través de la protección integral que el Estado, la Sociedad y la Familia deben brindarles desde el momento de la concepción y el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integran, orientan, supervisan evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público a nivel de la Nación, los Estados y los Municipios con el propósito de proteger y atender a los sujetos de la Ley, al tiempo de establecer los medios mediante los cuales se asegura el goce efectivo de los Derechos y Garantías.

Mediante un conjunto de órganos que por la Ley especial se crearon y a través de las políticas diseñadas con fundamentación legal, los órganos están en la obligación de garantizar los derechos de niños y adolescentes. De forma tal, que no se protege cuando discrecionalmente se invade esferas de competencia de otro órgano igualmente destinado a garantizar los derechos de los niños y adolescentes; no puede pretenderse en la loable labor de garantizar tales derechos arrebatar facultades que escapan del ámbito de atribuciones que la Ley le ha establecido a cada órgano con el fin mencionado. Mas claramente, no es posible que, tal vez con el mejor ánimo, se resuelva un asunto de carácter primordial para una persona cuando el Órgano que lo ejecuta carece de las facultades para resolver tal asunto.

En el caso de autos, el Defensor Público del área de Protección en franca contravención a lo establecido en artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ha instaurado una acción judicial contra la madre del niño y el supuesto padre de éste, para que el reconocimiento realizado ante el Registro Civil se anule y se declare padre del niño al cónyuge de la demandada, cuando esa atribución está especialmente conferida al padre como titular de la acción o en su defecto al Fiscal del Ministerio Público. Aún mas la propia Ley consagra la autonomía de tal Órgano y la considera entidad primaria en materia de protección de niños y adolescentes. La actuación del Defensor Público no solo escapa del ámbito de sus funciones sino que no hace subsanable la acción instaurada independientemente que llene los requisitos que establece el artículo 455 de la Ley referida.

Lo anterior se anota, al observar este Tribunal que al incoar la acción la parte actora (IDENTIDAD OMITIDA) fue asistido por el defensor público L.R.P., especializado en el área de protección del Niño y del Adolescente y en el acto de formalización también intervino asistido por el defensor público; todas las diligencias suscritas por el demandante en esta causa y muy especialmente en esta Alzada las efectuó asistido por dicho funcionario; es pues, en relación a este aspecto que debe este Tribunal emitir pronunciamiento para determinar si en efecto el Defensor Público está facultado para intentar acciones asistiendo a mayores de edad aún cuando se trate de materias en las que están involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes.

El artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece las atribuciones del Ministerio Público para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 171 eiusdem, establece la necesaria intervención del Ministerio Público en los juicios que lo requiera. En el presente asunto fue notificada la Fiscal VIII del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, más ésta no advirtió que la acción la instauró el demandante asistido por el defensor judicial, que no tiene potestad alguna para incoar esta acción conforme al precitado artículo 170 y el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; y aún pidió la reposición de la causa.

De otra parte, se observa que de manera neutra la Fiscal VIII de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, desatendió lo establecido en los artículo 2, 4; 34 especialmente los numerales 1°, 17°, 20° y 46° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico; ya que esta acción fue sustanciada sin garantizarle los derechos a la codemandada (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que consintió: 1.- Que se tramitara y decidiera una acción instaurada por el demandante asistido por el Defensor Público del Área de Protección del Niño y del Adolescente; 2.- Que la codemandada interviniera en el debate oral de pruebas sin asistencia técnica que prevé el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 3.- Solicitó que se determinara con precisión el origen biológico del niño para establecer si existe o no filiación entre éste y el accionante y el Tribunal no hizo pronunciamientos al respecto; lo cual inadvirtió conculcándole al niño los derechos constitucionales establecidos en los artículos 56; 75 y 78 de la Carta Magna; 4.- Se abstuvo de impugnar la decisión que menoscaba manifiestamente el derecho del niño y aceptó la valoración equivocada del juez en cuanto a la prueba de ADN preconstituida y 5.- Confundió seriamente el interés superior del niño con el principio de prioridad absoluta y la tutela judicial efectiva en reclamo de una decisión oportuna. Así se decide.

Como se observa de las normas supra transcritas (artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) que el defensor público del área de protección del niño y del adolescente usurpó funciones, pues entre sus atribuciones no se encuentran la de intentar la acción asistiendo a mayores de edad en reclamo de un derecho contra un niño, pues éste debió incoarla asistido de abogado privado o en su defecto del Fiscal del Ministerio Público; es decir, no tiene la legitimación alguna para asistir a un adulto en juicio ya que sus facultades están claramente preceptuadas en los artículos 87 y 457 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; de manera que el Defensor Público no está autorizado por Ley para intentar la presente acción asistiendo –como se expresó – a una persona mayor de edad contra los derechos de un niño. Así se decide.

Así las cosas, se extrae, que el defensor público L.R.P. especializado en el área de Protección del Niño y del Adolescente, representante judicial de la parte actora carece de la facultad necesaria para asistir a los adultos en la instauración de un procedimiento en el cual se encuentren involucrados derechos de niños, niñas y adolescentes en este proceso. Así se decide.

En consecuencia, de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior, encuentra que la sentencia impugnada infringe los artículos 450, 457, 480, 170 y 171 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez, que admitió una demanda incoada por un adulto asistido por el defensor público del Área de Protección del Niño y del Adolescente; permitió que la codemandada (IDENTIDAD OMITIDA) interviniera en el acto oral de pruebas sin representación jurídica; valoró de forma errónea la prueba de ADN trasladada a los autos junto con el escrito libelar; valoró pruebas no evacuadas en el proceso; omitió pronunciamiento en torno a la solicitud de la codemandada de evacuar la prueba de ADN para la búsqueda de la verdad permitiendo que el niño (identificación omitida) conozca a plenitud la identidad de su padre; omitió pronunciamiento en torno a la solicitud de la Fiscalía VIII del Ministerio Público en cuanto al derecho del niño de conocer la identidad de su padre biológico. Así se decide.

Decisión

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre la República y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido y formalizado por el abogado P.F.G., apoderado Judicial de (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) contra la decisión dictada en fecha 03.03.2004 por el Juez unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Segundo

SE ANULA de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia apelada dictada en fecha 03.03.2004 por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Tercero

SE REPONE la causa al estado que el Juzgado A quo se pronuncie en torno a la admisibilidad o no de demanda incoada.

Cuarto

NOTIFÍQUESE a las partes por haberse dictado el fallo fuera de la oportunidad legal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto

NO HAY CONDENATORIA en costas por expresa prohibición de la Ley Especial.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Veinte (20) días del mes de septiembre de Dos Mil Cuatro (2004).Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

El Secretario,

E.J.M.

Exp. N° 06524/04

AELG/ejm.

Definitiva formal

En esta misma fecha (20.09.2004) siendo las 11:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

El Secretario,

E.J.M.