Decisión nº WM01-2003-000001 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Junio de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES, SECCION ADOLESCENTES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CAUSA N° 1As-045-03 ACUSADO: IDENTIDAD OMITIDA

WM01-R-2003-000001

Siendo la oportunidad a que se contrae el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones Accidental de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

CAPITULO I

Corresponde a este Órgano Colegiado conocer del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Y.V.V., en su carácter de defensora del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, donde nació en fecha 30ENE1985, de 18 años de edad, hijo de R.F. y P.M.H., residenciado en el Barrio Piar, calle Páez, casa s/n, La Soublette, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, titular de la cédula de identidad N° 19.123.317, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Juicio Unipersonal de la sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, de fecha 11FEB2003, mediante la cual CONDENO al mencionado adolescente a cumplir la sanción de L.A. por un lapso de DOS (2) AÑOS y simultáneamente a cumplir SERVICIO A LA COMUNIDAD por un lapso de SEIS (6) MESES, por encontrarlo responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal.

La defensa en su escrito de apelación, entre otras cosas alega: “…interponer…RECURSO DE APELACION…de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…en fecha 05-02-03, se reanuda el debate…la ciudadana Juez hace la advertencia a las partes, del cambio de calificación jurídica, haciendo mención que aparte del delito objeto de la acusación fiscal, ella adjudicaría al adolescente el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal…si bien es cierto la juez puede advertirle a las partes el cambio de calificación jurídica de conformidad con el artículo 350…no es menos cierto, que el representante del Ministerio Público no hizo uso del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal y 596 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual lo faculta para ampliar la acusación, una vez hecha la advertencia de la Juez, el cual fue suspendido por el cambio de calificación jurídica. En fecha 07-02-03, se reanuda el juicio, dándose el derecho a las conclusiones, donde la defensa alega que el fiscal no amplió la acusación y que es éste el facultado para ello y que en el transcurso del debate se demostró que para el momento de la aprehensión, a quien se le incautó el arma de fuego, fue al ciudadano E.E.A. (adulto)…mal podría la honorable juez, tomar la decisión de ampliar la acusación…por cuanto esta invadiendo la esfera del fiscal…las pruebas aportadas fueron para demostrar como en efecto se demostró la participación de su defendido en el ROBO AGRAVADO, pero no en el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…la ciudadana Juez, al hacer pronunciamiento en cuanto a la calificación jurídica…esta violando el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…errónea aplicación de una norma, que si bien la faculta para advertir a las partes un cambio de calificación jurídica, no puede ella hacer la ampliación de la acusación, y así mismo la omisión de una forma sustancial previsto en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el hecho de que una vez hecha la advertencia del cambio de calificación jurídica el fiscal no haya ampliado la acusación y mucho menos que se demostrara en el debate el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…”

Por su parte, el representante de la Vindicta Pública no contestó el recurso interpuesto, pero tanto la Vindicta Pública como la Defensa comparecieron a la audiencia oral y reservada fijada por esta Corte Accidental de Apelaciones para el día 14MAY2003.

La sentencia impugnada por su parte, establece en el capítulo de fundamentos de hecho y de derecho lo que de seguida se transcribe: “…quedó evidenciado…primero con los testimonios de los funcionarios aprehensores que efectivamente el día 27-07-02 siendo aproximadamente la 1:30 de la madrugada, el joven IDENTIDAD OMITIDA en compañía de tres (3) sujetos más, despojaron de sus pertenencias a un taxista de nombre M.G.J.R., quitándole un reloj, un celular y Bs. 25.000,oo, en el momento de la aprehensión al joven reseñado se le incautó el reloj y el celular, objetos a los cuales se les practicó avalúo real respectivo, que fue leído en audiencia por estipulación de las partes, a una de las mujeres que estaba en compañía del adolescente se le incautó el dinero efectivo…y al adulto se le incautó en el momento de la aprehensión el arma de fuego tipo revolver con seis balas, 2 de ellas sin percutar, a la cual se le hizo…la experticia…que fue leída en audiencia…Aunado a ello, a través del testimonio del ciudadano M.G., J.R., informó a este Tribunal que efectivamente el 27/07/02 a la 1:00 de la madrugada le solicitaron su servicio de taxi una dama embarazada y luego se montaron tres personas más entre ellos el adolescente acusado…en la narrativa de los hechos de este testigo como en el interrogatorio efectuado por la fiscalía informó que el joven acusado era quien tenía el arma en el momento del despojo de sus bienes, que efectivamente le quitaron un celular, un reloj y dinero en efectivo que tenía en el carro, quedando encuadrado este hecho con el delito tipificado en el artículo 460 del Código Penal descrito como ROBO AGRAVADO por haberse cometido un apoderamiento de objetos por medio de violencia, al ver amenazada la vida de la víctima, aunado a ello que de los cuatro (4) sujetos, el adolescente acusado era quien estaba armado para el momento del despojo, y es por ello que este decisor cambia la calificación jurídica dada a los hechos agregando el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el artículo 278 del Código Penal…”

Posteriormente, en el capítulo de la dispositiva se deja asentado lo siguiente: “…CONDENA al joven acusado IDENTIDAD OMITIDA…por haber sido encontrado responsable penalmente del delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…se le impone como sanción UNA L.A. POR DOS (2) AÑOS y simultáneamente a cumplir UN SERVICIO A LA COMUNIDAD POR SEIS (6) MESES…”

CAPITULO II

A los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio Unipersonal de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial, por la defensa del adolescente acusado, el cual tiene como objeto una decisión propia por parte de este Órgano Colegiado en relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se observa:

La defensa ha alegado como primera denuncia, la violación del ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “...3°. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión…”

Considera la defensa que la Juez de Primera Instancia amplió la acusación fiscal, con lo cual quebrantó la disposición contemplada en el artículo 351 del Código Adjetivo Penal.

En este sentido advierte esta Superioridad, que a los folios 123 al 128 de la segunda pieza de la causa, cursa acta levantada por el Juzgado A-quo en razón de la celebración de la audiencia oral y reservada, en la que entre otras cosas se lee: “…De seguida toma la palabra la ciudadana Juez quien le hace la advertencia a las partes del cambio de calificación de los hechos objeto del presente proceso, en el sentido de no sólo seguirle el juicio al acusado de autos por el delito de Robo a Mano Armada sino también por el Porte Ilícito de Arma…” Asimismo, consta en la referida acta que le cedió la palabra al adolescente enjuiciado, quien manifestó no querer declarar y por último consta la suspensión del debate de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Texto Adjetivo Penal.

El artículo 350 del Código Adjetivo Penal le otorga al Juez la potestad de enunciar una calificación jurídica que no haya sido considerada por ninguna de las partes y, para ello no hace falta que el Fiscal del Ministerio Público amplíe su acusación, ya que quien observa la nueva calificación jurídica es el Operador de Justicia y no la oficina fiscal. Esta potestad se le otorga tanto al Juez, como al Fiscal y Querellante, al primero a través del artículo 350 antes citado y, a los dos últimos, en el artículo 351 ejusdem, e igualmente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente les confiere esta facultad a través del artículo 596.

Ahora bien, es menester realizar un análisis relativo a la potestad que tiene el Juez de advertir un nuevo hecho punible, que no fue imputado al acusado por el representante fiscal. En cuanto a esta circunstancia la doctrina ha establecido:

…Durante el debate podrá el Fiscal…o el querellante, ampliar la acusación por circunstancias propias del debate que de alguna manera no fue advertida por los accionantes; asimismo, si el tribunal se percata de la posibilidad de una nueva calificación jurídica tampoco considerada por las partes, entonces deberá advertirla una vez finalizada la recepción de las pruebas…Por otra parte, se podrán corregir simples errores materiales o la incorporación de alguna circunstancia que no altere substancialmente la imputación ni genere indefensión…(Art. 352 COPP)…

(Derecho Penal Venezolano de Adolescentes. A.P.. Pag. 390).

…Los errores de calificación son aquellos en que incurren los acusadores al determinar cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados. El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de todas las pruebas, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponde en modo alguno con la realidad…los acusadores deben modificar la calificación, sin que ello signifique violación de los principios del sistema acusatorio, pues los hechos imputados no han sido alterados en lo más mínimo…tribunal está en la obligación de advertir al acusado que los hechos imputados, por la forma en que están descritos en la acusación o por la forma en que se van presentando en el juicio oral, merecen una calificación más grave que la imputada por las partes acusadoras…En este último caso no puede hablarse de ampliación de la acusación, pues ésta, allí donde es permitida, se refiere a la adición de nuevos hechos a la imputación, en tanto que allí se trata solamente de agravar la calificación sin alterar los hechos del debate…

(Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. E.P.. Pag. 400 y 401).

…Se refiere esta disposición a la posibilidad de que en el transcurso del debate aparezca un delito tipo distinto al contenido en el escrito de acusación…Tampoco se trata de nuevos hechos o de hechos distintos, sino del mismo hecho contenido en el escrito de acusación…pero surge la posibilidad de que el mismo hecho pueda aparecer encuadrado dentro de una tipología distinta a la que fuere señalada en el escrito acusatorio inicial como principal o alterna. Se trata de una calificación jurídica distinta a las señaladas por el fiscal, pero siempre referida al hecho contenido en la acusación…se trata del advenimiento de una calificación jurídica no prevista por las partes, no debiendo confundirse con una ampliación de la acusación, ya que ésta sólo procede cuando el fiscal incluye un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio…

(Código Orgánico Procesal Penal (Comentario). A.R.T.. Pag. 548).

…a pesar de la vigencia de la regla iura novit curia, la sentencia, para no provocar indefensión, no puede exceder el marco de las circunstancias fácticas efectivamente descritas por la acusación (eventualmente el auto de apertura a juicio) para ser corroboradas durante el debate; y mas allá de ello, advertir que en estos casos, regularmente, jugará un papel esencial el principio ne bis in idem, de manera que si la acusación fracasa u obtiene cierto resultado, no será posible perseguir penalmente con posterioridad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primera persecución…

(Derecho Procesal Penal argentino. Maier. 1b Fundamentos. Pag. 342).

…la incongruencia no se produce por el cambio del punto de vista jurídico, del Tribunal de instancia respecto del mantenimiento por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes…el principio iura novit curia, que rige en nuestro ordenamiento jurídico procesal, posibilita fundamentar el fallo con distintas apreciaciones jurídicas que hayan establecido las partes e incluso el juzgador cuya sentencia se contempla en diferentes instancias o recursos, siempre y cuando, como en este caso ocurre, se tengan en cuenta los hechos alegados y reconocidos y no se altere la causa o razón de pedir…

(El Principio del P.D.. I.E.L.. Pag. 191).

…La sentencia está en una íntima relación de dependencia con el contenido de la inculpación expresados en los actos de la acusación…los límites de la cual no pueden ser sobrepasados…La sentencia no puede basarse en hechos sobre los que no se haya hecho una acusación en forma legal…

(Elementos de Derecho Procesal Penal. E.F.. Pag. 401).

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional asentó en sentencia de fecha 05NOV2001, exp. N° 01-0001: “…el artículo 364, el cual recoge uno de los principios más importantes y esenciales del sistema acusatorio como lo es el principio de congruencia del hecho imputado y del hecho sentenciado…Así las cosas, el tribunal al sentenciar no puede rebasar los límites de la acusación en perjuicio del imputado. En efecto, la misma debe estar concretada en los hechos descritos en ella, los cuales son objeto de prueba y de los que depende la calificación jurídica del delito imputado. Estos hechos deben ser conocidos por el acusado con anterioridad al juicio oral y público para así circunscribir y desarrollar su defensa única y exclusivamente en el marco de los mismos. Este principio sólo puede ser alterado en los casos previstos en los artículos 352 y 353 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando los hechos merecen una calificación más grave que la imputada por las partes acusadoras o cuando surjan revelaciones inesperadas, esto es, la existencia de hechos relacionados con aquellos que no fueron imputados en su oportunidad, teniendo el titular de la acción penal –Ministerio Público- la posibilidad de ampliar la acusación. En este caso, las partes deben ser formalmente informadas por el Tribunal, previa consideración de la ampliación, sobre los nuevos hechos o circunstancias contenidas en la misma, para así poder ejercer a cabalidad su derecho a la defensa. Es conveniente insistir, que son los hechos contenidos en la acusación los que deben permanecer inalterables durante el proceso, pero la calificación jurídica puede ser distinta, más grave o más leve que la imputada por el titular de la acusación…” (negrillas de estos decidores).

Como ha quedado asentado con anterioridad, el Tribunal de Juicio tiene la potestad de advertir a las partes sobre un cambio de calificación jurídica, por estimar que cuando el Ministerio Público acusó lo hizo con fundamento a los hechos que resultaron de su investigación, sin embargo consideró la Juez luego de la evacuación de las pruebas en la audiencia del juicio oral, la posibilidad de fundamentar el fallo con distintas apreciaciones jurídicas de las establecidas por la Vindicta Pública.

Ahora bien, conforme a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales establecidos supra, es evidente que el Juez de Juicio sólo puede cambiar la calificación jurídica basándose en los hechos imputados por la representación fiscal; es decir, no puede incluir nuevos hechos o circunstancias de aquellos establecidos en la acusación, ya que esta potestad únicamente está reservada para el fiscal y querellante, tal y como se establece en el artículo 351 del Código Adjetivo Penal.

En el caso en estudio, se observa que el Fiscal del Ministerio Público acusó al adolescente por haber participado conjuntamente con tres personas más en el delito de Robo a Mano Armada, pero en modo alguno lo acusó por portar ilegalmente un arma de fuego, este hecho fue incluido por la Juez en el debate oral y reservado, función ésta que no le es dable al Tribunal, configurándose la llamada incongruencia por ultra petita, ya que en la dispositiva de la sentencia se concedió más de lo pedido por el Fiscal del Ministerio Público, en virtud de haber condenado al adolescente por el ilícito de Robo Agravado, solicitado por el Fiscal y un nuevo precepto jurídico, como lo fue el de Porte Ilícito de Arma de Fuego, siendo que éste último hecho no fue incluido en la acusación fiscal y, tampoco se incluyó durante la celebración del debate oral, a través de la ampliación de la acusación fiscal, por lo que en este caso la Juez alteró los hechos que fueron llevados al debate.

En este orden de ideas, establece la exposición de motivos del Código Adjetivo Penal que: “…El Juez en el proyecto que se propone, no es un sujeto pasivo, un mero árbitro; sino, un activo, aunque sin facultades exorbitantes que cuestionen su imparcialidad: está vinculado a las reglas del juicio justo, a respetarlas y a hacerlas respetar, y a la verdad de los hechos…la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad de los hechos, esto supone que el tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica que pueda no coincidir con la exposición de las partes. Si bien el tribunal no puede introducir hechos distintos a los enunciados en la acusación, a los efectos de formar en él la certeza suficiente para lograr su convicción, se faculta al juez para disponer de oficio la práctica de pruebas…e interrogar a expertos…y testigos…” (negrillas de estos decisores).

En suma, el Juez no está facultado para cambiar los hechos establecidos en la acusación, ya que según la doctrina (Las Nulidades Procesales Penales. R.R.), el Código Adjetivo Penal acogió el sistema mixto, ya que con la acusación se delimita definitivamente el objeto de la relación jurídico procesal, que es inmutable durante la etapa de juzgamiento, es decir, no se puede cambiar el hecho del juzgamiento; pero sí, se puede modificar la calificación jurídica dada al mismo, siempre y cuando se haga la advertencia de ley.

Este Órgano Colegiado, a los fines de ilustrar lo anteriormente expuesto, considera pertinente citar un ejemplo reseñado en el libro de Derecho Procesal A.d.M. “...Supongamos que A confeccionó un plano y tomó fotografías de un establecimiento militar vedado al público y, para ello, se introdujo a él clandestinamente o por engaño...La acusación...sólo describe el hecho de haber levantado el plano, no así el de haber fotografiado el establecimiento militar o el de haberse introducido él en la forma y con el fin previsto en la prohibición. La sentencia no podría condenar por circunstancias no incluidas en la acusación (fotografiar o introducirse en un establecimiento militar). Supóngase ahora que en el debate, no se verifica que A confeccionó un plano del establecimiento militar y, en cambio, se comprueba que tomó fotografías del establecimiento o se introdujo en él...necesariamente se deberá dictar una sentencia absolutoria porque el hecho acusado no es cierto; la condena por tomar fotografías del establecimiento o por haberse introducido a él clandestinamente o por engaño es improcedente, porque esos comportamiento no fueron objeto de la acusación; y, sin embargo, no procede tampoco una nueva persecución penal por estos últimos comportamientos, ya que el procedimiento que culminó en la absolución “agotó” toda posibilidad de persecución penal por el acontecimiento histórico unitario plasmado en la acusación (ne bis in idem), a pesar del error registrado en el procedimiento...”

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que en el fallo recurrido existe una violación al principio de congruencia, ya que la misma sobrepasó el hecho imputado al adolescente IDENTIDAD OMITIDAen la acusación fiscal; en consecuencia, se declara la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Unipersonal de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, a tenor de lo previsto en el artículo 452 ordinal 3° del Código Adjetivo Penal, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y reservado, ante un Juez distinto al que emitió el fallo aquí anulado. Y ASI SE DECIDE.

Con relación a la denuncia alegada por la defensa del adolescente acusado, conforme al artículo 452 ordinal 4° del Código Adjetivo Penal, este Tribunal de Alzada considera inoficioso entrar a conocer la misma, en virtud de haber sido ordenada la celebración de un nuevo juicio oral y público. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO III

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Corte de Apelaciones Accidental de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara la NULIDAD de la sentencia pronunciada en audiencia oral y pública en fecha 07FEB2003 y motivada el día 11FEB2003, por el Tribunal de Juicio Unipersonal de la sección de Adolescentes, en la que CONDENO al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, plenamente identificado al inicio del presente fallo, a cumplir la sanción de L.A. por un lapso de DOS (2) AÑOS y simultáneamente a cumplir SERVICIO A LA COMUNIDAD por un lapso de SEIS (6) MESES, por encontrarlo responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 3° del Código Adjetivo Penal, en virtud de haberse violado el principio de congruencia y, en consecuencia se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que pronunció el fallo recurrido.

Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Público Penal Y.V.V..

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada de la misma.

En virtud que en este Circuito Judicial sólo existe un Juez de Juicio de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y fue quien sentenció la presente causa, lo cual conllevaría a su inhibición, se acuerda librar oficio a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de solicitar la designación de un Juez suplente para conocer y decidir la presente causa.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de origen, donde permanecerá hasta tanto se designe el Juez suplente. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los tres (03) días del mes de junio de dos mil tres (2003). Años 193° años de la independencia y 144° años de la federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. P.M.M.

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

Dra. A.P.B. Dra. RORAIMA M.G.

EL SECRETARIO,

Abg. J.C.P.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. J.C.P.

Causa N° 1As-A-045-2003

WM01-2003-000001