Decisión nº IM012012000027 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 16 de Octubre de 2012

La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo.

...omisiss...

Parágrafo Segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:

1. Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.

A los efectos de las hipótesis señaladas en las letras a) y b), no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal.

Indicó, que del análisis del artículo antes transcrito se desprende que únicamente los hechos punibles enunciados, consienten (en criterio del legislador) la privación preventiva judicial de libertad como medida de coerción personal. Por vía de consecuencia, la materialización de cualquier otro delito distinto al catálogo reproducido en líneas precedentes, ameritará necesariamente (en el supuesto de ser solicitado) la imposición de una medida cautelar sustitutiva, conforme lo dispuesto en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Así, como corolario de lo expuesto, señaló que cualquier solicitud del Ministerio Público que tenga por objeto la aplicación del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (no fue este el caso), necesariamente deberá atender a los límites impuestos por el artículo 628 eiusdem. O dicho en palabras distintas, la procedencia de la “detención cautelar” como mecanismo idóneo para procurar la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar, dependerá de que el delito investigado responda a alguno de los hechos punibles enunciados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sólo de esa manera se calibrará constitucionalmente el alcance del artículo 559 ejusdem

Asimismo advirtió, que a los efectos de la aplicación de ese artículo se observan los principios de interpretación rectores en materia de privación judicial de libertad, donde en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.”. Por ello, de acuerdo a criterio de interpretación restrictiva como base para la interpretación y aplicación de la norma en estudio, debe interpretarse restrictivamente cuando se trata de la aplicación de una norma que representa desventaja para el enjuiciado, entenderse y por ello al señalar que no se tomará en cuenta a los efectos de las hipótesis señaladas en las letra a y b, las formas inacabadas y las participaciones accesorias del Código Penal, lo que debe interpretarse en el marco de la legislación penal Juvenil, más benigna en cuanto a la severidad de la imposición de medidas, entretanto los criterios manejados y que prevalecen en esta materia son la reeducación al castigo como la punición como fin de la medida, que la privación de libertad es de carácter excepcional, entonces, a los efectos de la posibilidad de aplicación (de) medidas de privación de libertad “no se tomará en cuenta las participaciones accesorias y las formas inacabadas”, todo lo cual solo ha de interpretarse en beneficio del acusado, y que no contempla entonces la aplicación como proporcionalidad en abstracto autorizada por la norma la posibilidad de aplicación de la privativa de libertad a los amplificadores del tipo, en los casos descritos en la norma.

En el presente caso, señala, al Ministerio Público le fue coartado su deber legítimo de realizar una buena investigación, toda vez que al decretarse la privación de libertad, éste se vio obligado a acusar en un lapso menor a las 96 horas, sin poder realizar ningún otro tipo de averiguación, y sin darle la posibilidad a la defensa de solicitar diligencias de investigación, lo que era o es necesario por cuanto los hechos no están esclarecidos; ciertamente hubo una víctima sin embargo no hay certeza de cómo ocurrieron los hechos, no hay armas, su defendido no posee antecedentes, las declaraciones de los testigos son confusas. La defensa en su oportunidad solicitó nulidades de las cuales el Tribunal no se pronunció. Todo esto conllevaba a que debía proseguirse la investigación de su defendido en libertad.

Estimó importante recordar, que el Sistema Penal Juvenil se incorpora al ordenamiento jurídico venezolano, justamente con la misión de reivindicar para los adolescentes en conflicto con la ley penal, un sistema de justicia absolutamente garantista lo cual fue negado en el antiguo sistema tutelar, cuyas prácticas han merecido severas críticas, por haber desconocido durante años los más elementales derechos humanos para el enjuiciamiento de los adolescente incursos en hechos punibles.

Es por ello, dijo, que el actual sistema de justicia debe cuidar con excesivo celo, no volver a las prácticas del sistema tutelar, que dotaba de amplios poderes discrecionales a los jueces, para limitar y restringir derechos, lo que comportó arbitrariedades y excesos de poder sin control alguno, destacando que de esa manera, si bien los jueces en el ejercicio del ius puniendis están facultados para imponer las medidas cautelares apropiadas para garantizar los fines de la justicia, tal potestad tiene límites, no pueden quedar sujeta a la libre determinación de los jueces, ya que ello conllevaría a prácticas abusivas; es por ello, que el legislador establece expresa y taxativamente los presupuestos legales que hacen procedente la medida cautelar, lo cual cobra mayor importancia para el sistema penal juvenil, dado el carácter socioeducativo que se pretende como misión fundamental, de allí que el juicio educativo constituya una garantía y un derecho fundamental del adolescente y así lo establece el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Expuso, que es por ello, que a los efectos del juicio educativo, no es suficiente poner en cocimiento al adolescente que le asiste el derecho al juicio educativo, tal como ha ocurrido en el presente caso, lo importante, es que tal derecho se haga efectivo y la motivación de las decisiones es el vehículo fundamental para su materialización. Por otra parte refirió el Defensor, que la prisión preventiva es una medida de carácter excepcional por efecto del principio de la excepcionalidad de la privación de libertad establecido en el literal “b” artículo 37 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y en el artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello comporta una mayor exigencia por parte del juez o la jueza, a los efectos de explicar razonadamente los argumentos en los cuales sustenta la aplicación de tal medida excepcional y no cualesquiera de las otras alternativas sustitutivas de la privación de libertad...”, de lo que debe concluirse que la Jueza no sólo se extralimitó en su decisión, sino que coartó al Ministerio Público y a la defensa en sus derechos, y se apartó completamente de la norma, por cuanto el delito por el cual fue aprehendido injustamente su defendido se encuentra excluido para la aplicación de la Privación de Libertad conforme lo establece el artículo antes citado

Con base en lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 551 de la Ley especial que rige la materia, 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que se mueve la Defensa a la interposición del presente recurso, ya que el Tribunal en cuestión prescindió de la adminiculación y análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de privación de libertad, y siendo que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que tomen, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, a tal efecto, la motivación de una sentencia deriva no solamente de lo establecido en el artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que requiere del cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales como lo es el de la defensa; toda vez que mediante la motivación se ejerce el control de una correcta aplicación del derecho; por ello debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es nula toda decisión que no esté fundada.

Por otro lado y, haciendo hincapié, en este punto denunciado que tiene que ver con la procedencia de la medida no solicitada por la Vindicta Pública y decretada por el Tribunal de la causa, quien se limitó únicamente en la parte dispositiva a señalar lo que siguiente:

Este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Sección Penal de Adolescentes de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: SIN LUGAR, la solicitud Fiscal, en relación al adolescente imputado O.J.M.P., antes identificado, de que le fuera impuesta la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a la cual se adhirió la defensa privada, y en consecuencia se le impone la medida de detención preventiva de libertad prevista en el artículo 559 ejusdem, por cuanto sobre él recayó la sospecha fundada de ser el perpetrador del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en al artículo 406 del Código Penal Vigente concatenado con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del n.I.M.B.L. y, SIN LUGAR, el recurso de revocación ejercido contra la dispositiva dictada.

Por cuanto faltan por realizar diligencias de interés criminalísticos, se ordena proseguir la causa por el procedimiento ordinario. Tercero: Se establece como sitio de reclusión el Centro de Formación Integral (V) Coro, en la sede de Polifalcón....

Arguyó, que se puede extraer de lo trascrito la evidente falta de motivación en la que incurrió el a quo en cuanto a la precisión del análisis para determinar las razones de modo, tiempo y lugar para declarar la detención preventiva; análisis que debe efectuar como obligación procesal de todo juez, a los fines de que la defensa pueda ejercer de la mejor manera su defensa; siendo peor el hecho el que aceleró que el Ministerio Público debiera acortar una investigación y hacerla en el lapso de 96 horas, lo que dejó de manos atadas a la defensa, siendo esta situación violatoria a la tutela judicial efectiva y al proceso penal en general, motivo por el cual invoca y somete al examen de esta alzada lo denunciado en este punto a los fines de que se declare por esta Corte la improcedencia de la medida decretada o por el contrario remita la causa a un tribunal distinto para que con libertad de criterio sea éste el que valore, estime o aprecie lo denunciado.

Invocó doctrina reiterada que para el decreto de una medida privativa de libertad, tal y como lo ha señalado pacíficamente, la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13-03-2007, N° 72, al indicar que: “… hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales... “

En el auto impugnado y sometido al examen de esta Corte la Jueza de Control, narra lo descrito en algunas actas y nombra o enumera algunos elementos de forma incipiente y, efectivamente manifiesta que:

Todo lo anteriormente expuesto deja en evidencia que realmente concurren los requisitos previstos, para dictar la medida de detención judicial prevista en el artículo 559 de la L.O.P. la Protección de Niñas. Niños y Adolescentes, y declarar sin lugar la solicitud de la Representación Fiscal...

De la parcial transcripción del auto, se revela que, en principio el tribunal manifiesta la necesidad de solo nombrar supuestas pruebas e indica algunos artículos para darle matiz a la decisión de que está motivando, sin embargo eso no basta, la misma se cae por sí sola, por lo cual se pregunta esta Defensa ¿No es precisamente el Juez de Control, quien debe CONTROLAR las etapas del proceso? ¿No es deber del juez de control a.y.j.c. uno de los elementos que exculpen como los que inculpen a todo imputado en cualquier estado y grado del proceso?

De tal manera, dice, que la Jueza no cumplió con su deber de controlar, siendo errónea la aplicación de la norma en este caso. No basta que en el auto, el juez haya dicho de manera pura y simple que se ha cometido un delito, que hay sospecha fundada contra el imputado, en este sentido; quien recurre entiende que la motivación no es otra cosa que, la explicación clara que debe dar el operador de justicia de las razones de hecho y derecho que lo hicieron arribar a una determinada resolución o apreciación jurídica; es por ello que, quien apela considera que no fueron analizados los elementos del artículo 581 de la LOPNNA (250, 251 y 252 de la norma penal adjetiva) de manera armoniosa entre sí, considerando que se está en presencia de la vulneración de manera flagrante a una regla elemental como lo es la motivación consagradas en los artículos 173 y 246 del código orgánico procesal penal, los cuales, haciéndole una adaptación al sistema penal juvenil, no sería otra cosa que los requisitos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 581. Prisión preventiva como medida cautelar.

En el auto de enjuiciamiento el Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:

1. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.

2. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

3. Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

   Parágrafo Primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 de esta Ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciadas.

   Parágrafo Segundo. La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar

   Estimó la parte apelante hacer referencia a lo siguiente: “... estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 295 del 29 de junio de 2006)...”

   En este mismo orden de ideas concernientes a la motivación propiamente dicha, invocó la Defensa doctrinas del M.T., en sentencia N° 443, de fecha 11-08-2009, de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Miríam Morando, entre otras cosas lo siguiente: “omisiss... es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual, conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional...”

   Ese principio en torno al deber de motivar las decisiones no sólo ha sido ordenado por el legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal: ‘... que, aun y cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenta una motivación, requiriendo éste que atañe al orden público...” (Sentencia N° 897 del 13 de mayo de 2004. ponente Magistrado Doctor P.R.R..

   Destacó, que de las precedentes normas jurisprudenciales se puede deducir un inequívoco análisis jurídico, el celoso e incisivo énfasis en lo que a la motivación se refiere, mantienen tanto la Sala Penal como la Constitucional, estimando hacer notar que en el expediente que reposa en el tribunal de la causa y como se evidencia en la precariedad del análisis denunciado, evidentemente que allí se dejó de valorar de manera exhaustiva y pormenorizada el articulado en cuestión, razones que nos llevan a ejercer la presente acción, todo con el fin de que la medida sea reconsiderada por esta alzada o en su defecto por otro tribunal de la misma instancia con plena libertad de criterio a los efectos de que cese el gravamen irreparable causado a mi defendido.

   Así las cosas, considera la Defensa que la resolución dictada por el Juzgado de Control, no garantizó los derechos de mi defendido, sino que infringe el contenido de los artículos 540 y 628 de la Ley Orgánica para la 1 Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en Libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo, 44 ordinal 1°, mandato que está dirigido para todos los órganos del Poder Público, incluidos los Tribunales de Justicia a los efectos que se cumpla y lo hagan cumplir, tal y como lo plasma jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en sentencia: N° 744 del 18 de diciembre de 2007. sobre las medidas de coerción personal, visto como ha sido todas la razones explanadas de hecho y de derecho que le asisten, a tenor y letra de los postulados legales aplicables plasmados en el presente escrito, es por lo que en aras de la ecuánime y equitativa administración de justicia ocurre a esta Corte de Apelaciones con el fin de que de manera pedagógica esta instancia superior impregne de legalidad y justicia la situación jurídica infringida por el tribunal ya nombrado, motivo por el cual solicita de esta superior instancia judicial lo siguiente: 1ro- sírvase admitir el presente recurso de apelación de autos, decidiéndolo con lugar en derecho, a los fines de hacer justicia; 2do-Por los vicios denunciados fulminar de nulo y dejar sin efecto la decisión de fecha 5 de septiembre del 2012, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la Ciudad de Coro. ...-3ro En consecuencia solicito acordar la libertad de su representado en el asunto principal: IPO1-D-2012-000291, arrojando como efecto delegar instrucciones a un tribunal de control distinto al que dictó la resolución, desechando los vicios que dieron inicio al presente instrumento recursivo, todo con fundamento en las causales demandadas, las cuales quedaron debidamente fundadas y argumentadas, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como apoyadas en los criterios jurisprudenciales vigentes, razones legales que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien solvente lo planteado, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Según se desprende de los argumentos esgrimidos por la Defensa Privada del adolescente imputado, se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, con relación a la solicitud que le fuere presentada por el Ministerio Público, al momento de poner a disposición del predicho Tribunal al adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, luego de que resultara aprehendido por una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Tucacas del estado Falcón, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 406 del Código Penal Vigente, concatenado con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 10 años de edad, consistente en el decreto o imposición en su contra de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los literales “c” y “d” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistentes en un régimen de presentación cada 08 días por ante la sede de Tucacas y prohibición de salir del estado Falcón, el cual establece:

   Otras medidas cautelares:

   Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado o interesada, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes:

   (…)

2. Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, que informará regularmente al tribunal.

3. Obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que éste designe…

   Dichas medidas cautelares sustitutivas fueron solicitadas por el Ministerio Público para ser impuestas contra el imputado de autos por la presunta comisión de los siguientes hechos:

   … encontrándome, en la sede de este, Despacho, se recibe llamada telefónica de parte del Centralista de guardia del Centro de Coordinación Policial Estado Falcón, informando que en el hospital Doctor L.A.d. esta población había ingresado un niño de sexo masculino de aproximadamente diez años de edad, presentado heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, sin aportar más detalles al respecto, motivo por el cual y previo conocimiento de la superioridad procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective J.M., Agente E.S., a bordo de la unidad furgoneta hacia el hospital L.A.d. esta localidad, con la finalidad de verificar la información suministrada. Una vez en el prenombrado nosocomio sostuvimos entrevista con el galeno de guardia Doctora B.L., quien nos informo que efectivamente en el prenombrado centro asistencial había ingresado un niño de aproximadamente diez años de edad presentando dos heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, -1) Una herida en la región del tórax izquierdo con entrada sin salida. 02) una herida en la pierna derecha con entrada sin salida presentando fractura del fémur, asimismo sería trasladado por la gravedad de sus heridas hacia el hospital PRINCE LARA de la ciudad de Puerto Cabello Estado Carabobo, posteriormente procedimos a dar recorrido por las adyacencias del Centro Asistencial a fin de localizar a alguna persona que nos pudiera aportar información… logrando sostener entrevista con un ciudadano quien… dijo ser y llamarse… BENJAMIDE JESÚS LINARES… quien luego de inquirirle sobre lo sucedido nos manifestó ser abuelo de la víctima, comunicándonos que aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde se encontraba en su residencia en la dirección antes mencionada, cuando unos sujetos conocidos como el JOHAN, EL BABO Y ORLANDO, el que llaman EL GOTICA, sin mediar palabras llegaron al frente de su residencia y abrieron fuego, logrando herir a mi nieto en la pierna y el pecho… nos indicó el lugar exacto donde ocurrió el acontecimiento donde se fijó la respectiva inspección técnica criminalística y fijación fotográfica… nuestro acompañante nos informa que para el momento del hecho se encontraba en la residencia, su esposa de nombre MONTERO MARRIOKLIS JOSE FINA… y su cuñado de nombre: EUSTAQUIO RAFAEL MONTERO… testigos presenciales del hecho y lograron ver los sujetos quienes perpetraron el hecho…

   Ahora bien, con ocasión a la audiencia oral de presentación celebrada para oír al imputado adolescente, se desprende del texto de la decisión recurrida que el Ministerio Público solicitó el decreto de medidas cautelares en su contra, en los términos siguientes:

   … En fecha 05 de Septiembre de 2012, fue presentado ante este Despacho, el adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, venezolano, nacido en fecha 25/8/1995, de 17 años de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad No. V-25.925.880, profesión u oficio estudiante… para quien el abogado E.J.R.A., en su carácter de Fiscal Undécimo Provisorio del Ministerio Público del Estado Falcón, solicitó la imposición de las medidas cautelares previstas en los literales “c” y “d” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precalificando los hechos que se investigan, como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 406 del Código Penal Vigente, concatenado con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 10 años de edad, ya que el día 03 de Septiembre del 2012, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estadal Falcón, Sub-Delegación Tucacas, continuando con las investigaciones relacionadas con la causa que se instruye por uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (Homicidio en grado de frustración), una vez vistas y leídas las entrevistas de los testigos presénciales del hecho, se trasladaron hacia el Barrio F.S., Calle Las Brisas de esa localidad, específicamente hasta la residencia del ciudadano de nombre ORLANDO, a quien apodan “EL COTICA”, por cuanto fue señalado por los testigos presenciales como uno de los autores del hecho que efectuó varios disparos con un arma de fuego, en el lugar donde resultó herido un niño de 10 años de edad de nombre…, quien se encuentra actualmente recluido en el Hospital Central Prince L.d.P.C., Estado Carabobo por la gravedad de las heridas recibidas, donde una vez en la dirección indicada, avistaron a un ciudadano cuyas características fisonómicas y la vestimenta son similares a las aportadas por los testigos presenciales del hecho, el mismo a bordo de una moto negra al notar la presencia de la comisión policial intentó entrar a su residencia siendo alcanzado específicamente en el porche de la misma, donde se le dio la voz de alto siendo alcanzado y neutralizado y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó la respectiva revisión corporal, donde se le incautó en la pretina del short, un teléfono celular, Marca Motorota, color negro, Modelo 1588, Made in China, Serial Imei 35663103677678, con su batería, serial B340963137A y Chip Digitel Serial 8958021004090133982F, seguidamente procedieron a realizarle una revisión al vehículo moto que tripulaba el ciudadano aprehendido para ese momento, no incautando evidencias en la misma, quedando identificado como… venezolano, natural de Tucacas, Estado Falcón, de 17 años de edad, fecha de nacimiento 15-08-95, soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio F.S., Calle Las Brisas, Casa S/N, de la Población de Tucacas, Municipio S.d.E. Falcón… vestía para el momento de la aprehensión una franela tipo Chemis, manga corta con rayas horizontales negras y gris, Marca AMERICAN STUDIOS, Talla M y short color azul sin marca ni talla aparente, vestimenta que guarda características similares a la aportada por los testigos, el vehículo Moto con las siguientes características: Marca Empire, color negra, Modelo Arsen I, Placas AE9R80M, Serial Carrocería 812K3UC16CM023589,…procediendo a la aprehensión del adolescente, quien fue puesto a disposición de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público…”

   Sobre dicho pedimento de imposición de medida cautelar sustitutiva al adolescente de autos, la Defensa, representada por el Abogado J.A.Y. Rojas, esgrimió:

   … La defensa… solicitó la nulidad de las actas, del registro de cadena de custodia, actas de entrevistas, acta policial y acta de inspección técnica del teléfono, señaló igualmente que el hermano mayor del adolescente investigado, falleció el 06 de marzo, y que por eso existen rivalidades entre ellos, y solicita una medida menos gravosa y que en virtud de que su defendido es de escasos recursos y vive en Tucacas, solicito dos juegos de copias certificada de las actuaciones…

   Planteados en esos términos la controversia, el Tribunal Primero de Control resolvió:

   … Establece el artículo 551 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente: La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración. Con relación a determinar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible en esta causa, se constata del análisis de las actas de la investigación que se cometió un hecho punible, el cual está tipificado como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 406 del Código Penal Vigente, concatenado con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Tal aserto se desprende del contenido del Acta de Investigación Penal, que riela a los folios 2 al 3 de la causa, en la que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Tucacas, dejan constancia de la diligencia policial efectuada, luego de recibir llamada telefónica de parte del Centralista de guardia del Centro de Coordinación Policial del Estado Falcón, informando que en el hospital Doctor L.A.d.T., había ingresado un niño de sexo masculino de aproximadamente diez (10) años de edad, presentado heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, motivo por el cual se trasladaron hacia el hospital L.A., una vez en el prenombrado nosocomio, sostuvieron entrevista con el galeno de guardia Doctora B.L., quien les informó que efectivamente había ingresado un niño de aproximadamente diez años de edad, presentando dos heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, 01) Una herida en la región del tórax izquierdo con entrada sin salida, 02) Una herida en la pierna derecha con entrada sin salida presentando fractura del fémur, asimismo sería trasladado por la gravedad de sus heridas hacia el hospital PRINCE LARA de la ciudad de Puerto Cabello, Estado Carabobo…” Constan además las Actas de Entrevistas de los ciudadanos MARIOLIS J.M., B.D.J.L., E.R.M. y J.B.L.M., testigos presénciales del hecho. También consta Acta de Investigación Penal de fecha 03 de Septiembre de 2012 (folios 11 al 12 y su vuelto), en la que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Tucacas, dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas, en que aprehendieron al adolescente imputado. Otro elemento de investigación lo constituyen los Registros de Cadena de C.d.E.F., (folios 36, 37 y 38 y su vto.), en la que se describen las evidencias físicas colectadas en el procedimiento. Consta igualmente como elemento de investigación, Certificación Médica consignada por la Representación Fiscal en la audiencia (folios 59 al 60), enviado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estadal Carabobo, Departamento de Ciencias Forenses de Valencia, en cuyo contenido informa el Dr. Neumides Marcano, Médico de la Clínica La Viña, la impresión diagnostica del Ingreso del n.I.M.B.L., documento que señala las heridas que sufre por arma de fuego, que lo mantiene conectado a ventilación mecánica…”. Con relación a la sospecha fundada de la participación del imputado en la perpetración del hecho punible que se investiga, existen en la causa, las Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos MARIOLIS J.M., B.D.J.L., E.R.M. y J.B.L.M., testigos presenciales del hecho, por lo que se logró individualizar por sus apodos a los sujetos intervinientes en el hecho, a saber: EL JHOAN, EL BABO y EL COTICA, siendo posteriormente identificado a quien apodan EL COTICA, como (identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Todo lo anteriormente expuesto, deja en evidencia que realmente concurren los requisitos previstos, para dictar la medida de detención judicial prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y declarar sin lugar la solicitud de la Representación Fiscal, de que le fuera impuesta la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “c” ejusdem, a la cual se adhirió la defensa privada, y así se decide.

   En cuanto al recurso de revocación ejercido por la defensa privada de conformidad con el artículo 607 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la dispositiva dictada, se declaró improcedente, por cuanto tal recurso solo procede contra los autos de sustanciación y de mero trámite y no sobre autos motivados que si son trascendentales, porque deciden actos importantes dentro del proceso, y tienen la facultad de cambiar situaciones procesales, y los cuales en base a la naturaleza de lo que se decida, los obliga a ser autos motivados con características similares a una sentencia como en el presente caso, en la se explanaran los fundamentos de hechos y de derecho que motivó la dispositiva dictada. En lo que respecta a la nulidad de las actas solicitada por la defensa privada, se niega por cuanto no corresponde a esta instancia hacer pronunciamiento al respecto.

   De la transcripción de la decisión objeto del recurso de apelación se infiere que, efectivamente, el Juzgado Primero de Control se apartó de la solicitud Fiscal de imposición al adolescente de medidas cautelares e impuso en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica que rige la materia, situación que en el proceso que se desarrolla en materia de responsabilidad de adolescentes tiene trascendental incidencia e importancia, ya que los lapsos procesales previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son muy cortos, lo que resulta pertinente analizar, ya que dictada tal medida preventiva de privación de libertad conforme al señalado artículo y que alude o hace referencia a la detención preventiva del imputado que se ordena para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, el Ministerio Público tiene 96 horas para recabar las diligencias de investigación suficientes que permitan demostrar que el procesado es partícipe o autor presunto del hecho punible que se le imputa, por lo cual será dicha Representación Fiscal la que deberá decidir sobre qué tipo de medida de coerción personal debe solicitar contra el imputado para asegurar su presencia a los actos del proceso.

   Así lo establece el artículo 560 de la señala Ley Especial, cuando dispone:

   Detención y acusación. Ordenada judicialmente la detención conforme a los artículos 558 y 559 de esta Ley, el o la Fiscal del Ministerio Público o, el o la querellante, en su caso, deberán presentar la acusación dentro de las noventa y seis horas siguientes.

   Desde esta perspectiva, valga advertir que cuando se analiza lo concerniente a la privación judicial preventiva de libertad como medida de coerción personal aplicable en el proceso penal seguido contra adolescentes, debe señalarse que el legislador especial consagró tres tipos de detenciones preventivas, a saber: la que se decreta ante los casos de aprehensión en flagrancia o en delito flagrante, conforme al artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo adelante LOPNNA; la que se decreta para lograr la identificación del imputado, prevista en el artículo 558 y la que se decreta para asegurar su comparecencia a los actos del proceso, que regula el artículo 559, al disponer:

   Artículo 557. Detención en flagrancia.

   El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o Jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal, y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

   En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.

   Artículo 558. Detención para identificación.

   En el curso de una investigación el Juez o jueza de Control a solicitud del o de la Fiscal del Ministerio Público y, en su caso, del o de la querellante, podrá acordar la detención preventiva del o de la adolescente, hasta por noventa y seis horas, cuando éste no se encuentre civilmente identificado o identificada o se haga necesaria la confrontación de la identidad aportada, habiendo duda fundada. Esta medida sólo será acordada si no hay otra forma de asegurar que no se evadirá. Si no se lograre antes la identificación plena se hará cesar la detención.

   Artículo 559. Detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar.

   Identificado el ola adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Púb1iopodrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia.

   Conforme a la LOPNNA esos son los tres tipos de detenciones preventivas de la libertad del adolescente que se encuentre siendo juzgado como infractor de la ley sustantiva penal, verificando esta Sala que la Juzgadora se ciñó a la disposición contenida en el artículo 559 antes citado; no obstante omite a.d.e. asunto que se sometía a su conocimiento, ya que la imputación Fiscal versó sobre la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en contra del adolescente de autos, por lo cual debía comprobar las circunstancias en que se produjo la aprehensión del imputado, cuestión que no hizo, por lo cual procedió esta Sala a indagar en las actas procesales, logrando obtener que al folio 37 del expediente aparece agregada acta policial de fecha 03/09/2012, fecha en la que ocurrieron los hechos donde resultara herido un niño de diez años, de la que se desprende que siendo aproximadamente las 7:00 horas de la noche, una comisión de funcionarios adscritos al CICPC Subdelegación de Tucacas se trasladó hacia el Barrio F.S., calle las Brisas de esta localidad, específicamente la residencia del ciudadano de nombre ORLANDO a quien apodan “EL COTICA”, por cuanto fue señalado por los testigos presenciales como uno de los autores del hecho que efectuó varios disparos con un arma de fuego en el lugar donde resultó herido un niño de nombre (se omite conforme al artículo 65 de la LOPNNA), quien se encontraba recluido en el Hospital Central Prince L.d.P.C., Estado Carabobo por la gravedad de las heridas recibidas para el momento en que fue presentado el imputado ante el Tribunal de Control, donde una vez en la dirección indicada avistaron a un ciudadano cuyas características fisonómicas y la vestimenta eran similares a las aportadas por los testigos presenciales del hecho, a bordo de una Moto color negra, quien al notar la presencia de la Comisión policial intentó entrar a su residencia, siendo alcanzado en el porche de la misma, donde le dieron la voz de alto, siendo neutralizado y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal penal se le realizó la respectiva revisión corporal, donde se le incautó en la pretina del short un Teléfono Celular, Marca Motorola, color negro, Modelo 1588, Made in China, Serial Imei 35663103677678, con su Batería Serial B340963137A y Chip Digitel sedal 895802100409013982F, seguidamente amparados en el articulo 207 ejusdem realizamos una revisión del vehículo Moto que tripulaba el ciudadanos aprehendido para ese momento, incautando evidencias en la misma, el ciudadano quedó identificado plenamente de la siguiente manera: 01.- M.P.O.S, Venezolano, natural de Tucacas, Estado Falcón, de 17 años de edad… vestía para eI momento de la aprehensión una franela tipo chemis, manga corta con rayas horizontales, negras y gris, marca AMERICAN STUDIOS. Talla M y short color azul sin marca ni talla aparente, vestimenta que guarda características similares a la aportada por los testigos, el vehículo Moto con las siguientes características: 01.- Marca Empire, color negra, Modelo Arsen 1, placas AE9R8OM. Serial carrocería 812K3UC16CM023589.

   Conforme a esta Acta Policial la detención del adolescente de autos se produjo bajo flagrancia, aproximadamente a tres horas de ocurridos los hechos donde resultara herido un niño de diez años, portando una vestimenta similar a la descrita por los testigos presenciales del hecho, quienes lo señalan como partícipe en su ejecución, vestimenta ésta a la que le practicaron experticias IONES NITRITOS Y NITRATOS Y SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, identificadas como muestras 3 y 4, arrojando como resultados que en la muestra 3, en su parte posterior, y en la muestra 4 en su parte posterior, se detectó la presencia de iones oxidantes NITRATOS (Folios 72 al 74).

   Ahora bien, la Defensa imputa al fallo recurrido el vicio de falta de motivación, al no pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad planteadas en la audiencia oral de presentación, verificando esta Corte de Apelaciones que sobre el particular el auto recurrido resolvió: “…En lo que respecta a la nulidad de las actas solicitada por la defensa privada, se niega por cuanto no corresponde a esta instancia hacer pronunciamiento al respecto.”

   Como se observa, en este caso en específico se verifica que el Tribunal de Control no dio razón fundada del por qué se apartaba de la solicitud Fiscal de imposición al imputado adolescente de las medidas cautelares previstas en los literales “c” y “d” del artículo 582 del Código Orgánico Procesal Penal y por qué estimó que la solicitud de nulidad de diligencias de investigación efectuadas por la defensa resultaban improcedentes, motivo por el cual procederá a esta Alzada a decidir conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo613 de la LOPNNA y así se observa:

   Que el artículo 581 de la LOPNNA consagra que la privación judicial preventiva de libertad sólo procederá decretarla contra el imputado:

1. Cuando exista riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso.

2. Cuando exista temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

3. Cuando exista peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

   Asimismo dispone esa norma legal, que dicha medida no procederá sino en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez o Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo previsto en el literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 de la señalada ley y, por último, dispone que dicha medida de coerción personal no podrá exceder de tres meses.

   Por su parte, el artículo 628 de la Ley Especial que se analiza, consagra que la privación de libertad como medida sancionatoria procede cuando el adolescente cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación, robo agravado; secuestro, tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores o cuando el adolescente sea reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su límite máximo, sea igual o mayor a cinco años o cuando incumpliera injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas, caso en el cual la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses; no obstante señala la norma que en los casos de los delitos antes especificados y cuando fuere el adolescente reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea una pena privativa de libertad mayor de cinco años, no se tomarán en cuenta las fórmulas inacabadas o las participaciones accesorias previstas en el Código Penal.

   De todo lo anteriormente analizado se puede concluir que el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra como medida de coerción personal la efectiva privación de libertad del imputado), su adopción debe necesariamente sujetarse a los parámetros y limitaciones que rigen toda medida de aseguramiento cautelar, siendo pertinente destacar lo dispuesto en el artículo 537 eiusdem que establece:

   Artículo 537. Interpretación y Aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución, del Derecho Penal y Procesal Penal, y de los tratados internacionales, consagrados a favor de la persona y especialmente de los adolescentes.

   En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto el Código de Procedimiento Civil

   .

   Del Código Orgánico Procesal Penal interesa indagar en el Capítulo III, del Título VIII, del Libro Primero, referido a los principios generales que rigen la privación de libertad como medida de aseguramiento cautelar, ya que el artículo 250 regula los presupuestos o requisitos de procedencia para el decreto de la prisión preventiva, mientras que en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no hace mención en disposición alguna a los presupuestos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad contra un adolescente, como medida cautelar, siendo la única norma análoga al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el artículo 581 de la referida ley, que expresa:

   Artículo 581. Prisión Preventiva como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista:

   a) Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;

   b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

   c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el Testigo.

   Parágrafo Primero: Esta medida de procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación jurídica dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados.

   Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar

   .

   De esta disposición normativa se colige que la prisión preventiva se concibe como una medida cautelar susceptible de ser acordada con ocasión al auto de enjuiciamiento emitido por un Juez de Control, que de acuerdo a las fases que rigen al proceso penal de adolescentes es posterior a la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que el artículo 581, antes citado, en su encabezamiento dispone que con ocasión del auto de enjuiciamiento el Juez podrá decretar dicha medida.

   En este contexto, resulta pertinente destacar que la doctrina ha opinado que en la fase preparatoria del proceso, la adopción de la prisión preventiva no se entiende sujeta a lo dispuesto en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que es el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya aplicación supletoria procede cuando el objeto del pedimento fiscal, suponga la privación de libertad del imputado. Tal y como lo advierte el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuanto a establecer que todo lo no regulado por ella (respecto la responsabilidad penal del adolescente), demanda la aplicación supletoria del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el artículo 559 de dicha ley especial, concebido como remedio procesal a los efectos de privar preventivamente la libertad del imputado, debe entenderse sujeto a los parámetros y presupuestos establecidos en el artículo 250 (y siguientes) del Código Adjetivo Penal.

   Esta consideración resulta preponderante en la resolución del presente asunto, ya que se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, representante del Estado en el ejercicio de la acción penal, solicitó a la Jueza Primera de Control la imposición al adolescente imputado de dos medidas cautelares por virtud de los hechos imputados en su contra, lo cual fue negado por el Tribunal y en su lugar decretada la privación judicial preventiva de libertad del mismo, por lo cual advierte esta Corte de Apelaciones que cuando el Fiscal solicita la imposición de medida cautelar antes que la privación judicial preventiva de libertad, es porque ha ponderado su proporcionalidad, de tal modo que garanticen las resultas del proceso, ya que el sistema acusatorio que nos rige coloca en el Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en los delitos de instancia pública y la consecuente solicitud de medidas de aseguramiento del imputado, lo cual está regulado en el sentido que debe ser dicha representación quien acredite la existencia y concurrencia en un caso determinado, de los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva de la misma.

   En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal dispuso, a partir del artículo 243, los principios que rigen las Medidas de Coerción Personal, siendo uno de ellos su motivación. Concretamente, dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…” y su procedencia se encuentra regulada en el artículo 250 eiusdem, el cual consagra el procedimiento a seguir para que sean decretados tanto la Medida Judicial de privación judicial preventiva de libertad como la Orden de Aprehensión, incluyendo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, norma ésta de aplicación supletoria al presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la LOPNNA.

   Así, establece el artículo 250 del texto adjetivo penal:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…

   Esta norma legal le impone al Ministerio Público el deber de acreditar ante el Juez de Control la concurrencia de los tres requisitos dispuestos en los numerales 1, 2 y 3 del mencionado artículo, y en el caso del supuesto del peligro de fuga, si el delito imputado establece una pena privativa de libertad que sea igual o superior a diez años en su límite máximo, rige su presunción legal. Por ello debe decirse, que en el supuesto previsto en el último aparte del artículo 250 del Código, esto es, tanto la orden de aprehensión como el auto que impone la medida judicial preventiva privativa de libertad tienen que ser debidamente motivados por el Tribunal que las dicte, con base a las tres condiciones exigidas por el artículo 250 del texto adjetivo penal, las cuales deben ser concurrentes y, se insiste, acreditados por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control.

   Dentro de las orientaciones que el Código Orgánico Procesal Penal ha dispuesto en los principios que rigen las medidas de coerción personal, están las relativas a lo excepcional de la privación de libertad, que la limitación a la libertad u otros derechos son de interpretación restrictiva y que sólo a petición del Fiscal del Ministerio Público es que se puede decretar esa detención, no pudiendo el Juez oficiosamente hacerlo, al no tener atribuida esa facultad en el proceso penal y mucho menos en el proceso penal de los adolescentes, donde la privación de libertad sólo procede por orden judicial en los casos, bajo las condiciones y por los lapsos previstos en la ley, tal como lo establece de manera elocuente el legislador en el último aparte del artículo 557 de la LOPNNA, al disponer que el Juez de Control podrá imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes, que lo son: para su identificación (hasta por noventa y seis horas y sólo será acordada si no hay otra forma de asegurar que no se evadirá); para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar (sólo se acordará si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia); cuando se dicte el auto de enjuiciamiento por admisión de la acusación (en la audiencia preliminar conforme a los artículos 579.g y 581 de la LOPNNA) y procede la aplicación de la medida privativa de libertad como sanción, en los casos de condena del adolescente por alguno de los delitos previstos en el parágrafo segundo literal “a” del artículo 628 de la señalada Ley Especial, cuya duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco (5) en los casos en que el adolescente tenga 14 años o más o cuando fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su límite máximo, sea igual o mayor a cinco años, conforme al literal “b” de la misma norma.

   En consecuencia, no podía la Jueza Primera de Control, de oficio, decretar la medida de coerción personal que decretó en la audiencia de presentación del adolescente imputado, consistente en su privación judicial preventiva de libertad sin que el Ministerio Público se lo hubiese solicitado y mucho menos hacerlo sin la debida motivación que el legislador ordena hacer para la imposición de cualquier tipo de medida de coerción personal, sea ésta privativa de libertad o sustitutiva de ésta, motivo por el cual se revoca la medida impuesta y en su lugar se declara la sustitución de dicha medida privativa de libertad por las dos cautelares menos gravosas que solicitó el Ministerio Público, previstas en los literales “c” y “d” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistentes en un régimen de presentación cada 08 días ante la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salir del estado Falcón sin autorización del Tribunal de la causa, bajo pena de revocación por incumplimiento, para lo cual se ordena su debido traslado hasta la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones para el día de Jueves 18/10/2012 a las 11:00 AM, a fin de imponerlo de las señaladas medidas y del deber que tiene de cumplirlas, a tenor de lo dispuesto en los artículos 260 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente al presente caso conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la LOPNNA. Así se decide.

   En cuanto a las nulidades solicitadas por la Defensa y que no fueran resueltas por la Juzgadora, advierte esta Corte de Apelaciones que del acta levantada en la audiencia de presentación se deja constancia que la Defensa solicitó la nulidad de las actas de registro de cadena de custodia, actas de entrevistas, acta policial y acta de inspección técnica del teléfono, no desprendiéndose de su contenido por qué o cuales razones las solicitó y si bien la declaratoria sin lugar de las nulidades opuestas es objeto de impugnación conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la LOPNNA, debió razonar ante esta Sala, en su escrito de apelación, por qué procedían tales nulidades, ya que no puede esta Corte de Apelaciones sustituirse en las cargas que son propias de las partes intervinientes; no obstante evidenciarse de las actuaciones que tales diligencias de investigación fueron cumplidas por el órgano de investigación penal facultado para ello, que lo fue el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Tucacas del estado Falcón y reconocidas y ratificadas por el Ministerio Público con su proceder, al presentarlas ante la Jueza de Control para que sirvieran como elementos de convicción que acreditaban la presunta comisión del hecho punible imputado contra el adolescente de autos y que demostraban su presunta participación en tales hechos, motivo por el cual se declara sin lugar este fundamento del recurso de apelación, verificarse que, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar puede la defensa proponerlas nuevamente ante el Tribunal de Control. Así se decide.

   No puede obviar esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre lo decidido por la Juzgadora al término de la audiencia de presentación, cuando para la declaratoria sin lugar de las nulidades opuestas por la defensa, fundamentó tal negativa en que “…En lo que respecta a la nulidad de las actas solicitada por la defensa privada, se niega por cuanto no corresponde a esta instancia hacer pronunciamiento al respecto…”, ya que los Jueces de Control, Juicio y Ejecución, dentro de sus respectivas competencia, no pueden apreciar, para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, por lo cual procede la declaratoria de nulidad de los actos procesales realizados en contravención a dichas formas y condiciones legales, conforme a las reglas establecidas en los artículos 190 y siguientes del señalado Código. Siendo así, ante cualquier petición de nulidad que realicen las partes intervinientes en los procesos penales en las distintas etapas del proceso, deben ser resueltas por el Juez dentro de los lapsos que estipula el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, según se trate de solicitudes orales en las audiencias o escritas, mediante escritos que les presenten.

   Tan es así, que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en jurisprudencias reiteradas que la declaración de nulidades absolutas por parte de los Jueces proceden, aun de oficio, cuando considere o verifique que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sSC/ N° 167 del 28/02/2012), motivo por el cual se hace un llamado de atención a la Jueza Primera de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, para que evite tal proceder y garantice a las partes la tutela judicial efectiva. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Sección de Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, E interpuesto por el Abogado J.A.Y., Defensor Privado del adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra el auto dictado el 08 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control en Materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el referido adolescente, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. En consecuencia, se revoca la medida impuesta y en su lugar se declara la sustitución de dicha medida privativa de libertad por las dos cautelares menos gravosas que solicitó el Ministerio Público, previstas en los literales “c” y “d” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistentes en un régimen de presentación cada 08 días ante la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salir del estado Falcón sin autorización del Tribunal de la causa, bajo pena de revocación por incumplimiento, para lo cual se ordena el traslado del adolescente hasta la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones para el día de Jueves 18/10/2012 a las 11:00 AM,, a fin de imponerlo de las señaladas medidas y del deber que tiene de cumplirlas, a tenor de lo dispuesto en los artículos 260 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente al presente caso conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la LOPNNA. Líbrese boleta de traslado al Centro de Formación Integral (V) de Coro, en la sede de POLIFALCÓN. Regístrese, déjese copia, Publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de Octubre de 2012. Años: 202° y 153°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   MORELA FERRER BARBOZA CARMEN NATALIA ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IM012012000027