Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 11 de Julio de 2014

Se debe señalar que el fallo de la presentación recurrida fue notificada en la misma fecha de decisión.

El presente escrito de apelación lleva la fecha de veinte (20) de Junio de 2014, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de notificada según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal.

Motivo del Recurso

Fue presentado mi representado, y se les impone medida de detención para asegurar su comparencia a la audiencia preliminar. Lo cual se funda de la forma siguiente:

La sentencia recurrida decreta, la existencia de la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de VIOLACIÖN previsto en el artículo 374 del Código Penal, imponiéndosele una medida cautelar privativa de libertad al adolescente antes identificado.

Para llegar a esta conclusión la Jueza Primera de Control de la Sección de Adolescente con Responsabilidad Penal, no valoró en la audiencia de presentación de imputado y que fue denunciado en tal acto, que la sentencia objetada afecta el bien jurídico fundamental del adolescente como es el de la libertad previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que nos establece el principio fundamental de afirmación de la libertad, entendiéndose de ello que quien sea sometido a proceso penal tendrá derecho a atender a los actos del mismo en libertad, por lo cual ante esta libertad que clama la defensa a favor del adolescente no debe ser considerada por la Juzgadora como un impedimento o interferencia de mi defendido respecto a las labores que debe desarrollar el Tribunal en su cumplimiento de labor soberana de perseguir el delito y la búsqueda de la verdad.

Igualmente a mi representado le asiste conforme establece el artículo 540 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÖN DE INOCENCIA…” SE PRESUME LA INOCENCIA DEL ADOLESCENTE HASTA TANTO UNA SENTECIA FIRME NO DETERMINE LA EXISTENCIA DE UN HECHO Y LA PARTICIPACIÓN CULPBALE DEL IMPUTADO, IMPONIENDO UNA SANCIÖN…” , privilegio esta que les corresponde a mi representado de ser tenido como inocente, al que no debemos considerar de entrada como culpable, privándosele al no ser tratado como tal de sus derechos, obligando a los operadores de justicia a garantizarle a mi representado tal trato, de lo contrario sería impensable la garantía del debido proceso. De tal suerte que a nadie puede considerarse culpable hasta que el proceso efectivamente termine, de lo contrario no tendría sentido los tramites procesales que se realizan y lo que mi representado debía esperar de ser así, es que inmediato por las autoridades de investigación y sin que se le aplique una condena por le mero hecho de ser señalado por las autoridades de investigación y sin que se le exigiera a éstas probar la imputación ante un arbitro imparcial, reinando la arbitrariedad, al no existir el control sobre su actividad que el proceso supone.

Así mismo debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece en su Parágrafo Primero “ LA RETENCIÓN O PRIVACIÖN DE LIBERTAD PERSONAL DE LOS NIÑOS; NIÑAS Y ADOLESCENTE SE DEBE GARANTIZAR DE CONFORMIDAD CON LA LEY Y SE APLICARA COMO MEDIDA DE ULTIMO RECURSO Y DURANTE EL PERIODO MAS BREVE POSIBLE..”, Se ha establecido que las medidas cautelares, cuya condición es coercitiva, están dirigidas a asegurar las resultas del proceso, y garantizar la presencia del imputado en los actos procesales, en este sentido se pregunta la defensa, era la detención para asegurar la comparencia a la audiencia preliminar, la medida cautelar mas idónea, no evidenciándose que exista lugar a una presunción de peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues mi representado tiene arraigo en esta jurisdicción, y conocía al adolescente y sus representantes legales que pesaba sobre él denuncia por el caso que aquí nos ocupa, y aún así permaneció en su misma dirección tal como se refirió en su audiencia de presentación, por lo cual el decidor solo debía decretar la privación de libertad solo si presume fundadamente que el adolescente no daría cumplimiento a los actos del proceso.

Y también en su Parágrafo Segundo el mencionado artículo 37 arriba comentado establece “ TODO LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES TIENEN DERECHO AL CONTROL JUDICIAL, DE LA Privación DE SU LIBERTAD Y AL A.D.S.L. PERSONAL, DE CONFORMIDAD CON LA LEY…”

Como bien puede observarse, del análisis individual de cada de de las normar mencionadas y luego concatenándose en conjunto, se concluye que mi representado (identidad omitida), le asisten las garantías constitucionales y legales de presumírsele inocente, al que no debe considerársele de entrada como culpables, a fin de que no se le de un trato que le prive de sus derechos civiles, de tal manera que no se le puede adelantar lo que sería las consecuencias de una sentencia condenatoria, y pro ello ser merecedor de seguírsele un proceso en libertad, en este sentido la Defensa destaca lo previsto en el artículo 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente “ DEBIDO PROCESO, EL PROCESO PENAL DE ADOLESCENTE ES ORAL, RESERVADO, RAPIDO, CONTRADICTORIO Y ANTE UN TRIBUAL ESPECIALIZADO. LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS SON IMPUGNABLES Y LAS SANCIONES IMPUESTAS REVISABLES, CON ARREGLO A ESTA LEY”, concatenado por remisión expresa que otorga el artículo 537 de la mencionada norma, con el Artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal que señala “ NADIE PODRA SER CONDENADO SIN UN JUICIO PREVIO, ORAL Y PUBLICO, REALIZADO SIN DILACIONES INDEBIDAS, SIN FORMALISMOS NI REPOSICIONES INUTILES, ANTE UN JUEZ O JUEZA, O TRIBUNAL IMPARCIAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CODIGO Y CON SALVAGUARDA DE TODOS LOS DERECHOS Y GARANTÏAS DEL DEBIDO PROCESO, CONSAGRADOS EN LA LEYES, LOS TRATADOS, CONVENIOS Y ACUERDOS INETERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA”.

De tal modo pues, en aras de ser salvaguardadas todas las garantías y derechos procesales que le asiste a mi representado, donde sean reafirmados sus derechos a la libertad, en necesario se desestime la detención para asegura la comparecencia a la audiencia preliminar acordada en su audiencia de presentación, y pro ende sea acordada correctamente la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Como solución se debe decretar la libertad del adolescente, ya que el mismo les asiste el derecho a ser juzgado el libertad. Debiéndole con el debido respeto hacerlo directamente esta corte sin ordenar la reposición de la causa ante otro juez de control, para no agravar aún mas la situación de los adolescentes…’

Del fallo recurrido:

Del folio 10 al folio 25, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de adolescente detenido, de fecha 13 de junio de 2014, en la cual aparece el dispositivo del fallo recurrido, de donde se lee:

‘…PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de VIOLACION previsto en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio de la víctima el niño de nueve (09) años de edad (identidad omitida). y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. TERCERO: En relación a la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa de autos y la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público. Este Tribunal acoge la detención contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, CONSISTENTE EN DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENICA PRELIMINAR del adolescente (identidad omitida), siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES DE LOS COCOS. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de éstos adolescentes. CUARTO: SE ORDENA DEJAR SIN EFECTO la orden de aprehensión dictada por este despacho en esta misma fecha. QUINTO: Se ordena la práctica de evaluaciones psicosociales en la persona de los adolescentes para el día 19-06-2014 A LAS 09:00 AM ante los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes: SEXTO: Se acuerda la practica de la prueba anticipada para el día 26-06-2014 a las 11:00am librese los oficios correspondientes.. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó…’

Motivación para decidir:

Quienes aquí deciden han reiterado de manera inveterada que para la procedencia de las medidas cautelares en cualesquiera de sus modalidades (privativas o cautelares sustitutivas), se requiere que estén dados los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello, fue cabalmente soportado por la iudex en el acta de la audiencia de presentación de adolescente detenido (fs. 10 al 25), es decir, satisfizo requerimientos tales.

Se observa que el tribunal a quo en el auto motivado o resolución judicial, de fecha 13 de junio de 2014, hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción (fs. 26 al 37), a saber:

‘…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Vistas las exposiciones de las partes, el Tribunal para decidir observa:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece: “La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.

En relación a la detención del adolescente se observa que el mismo fuera presentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.

El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537, y 90, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se colige de los artículos que se detallan a continuación:

Artículo 537. Interpretación y aplicación.

Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.

Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.

Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.

En el caso de autos fuera requerida la calificación del procedimiento como ordinario, se observa por ello, que fuera por orden de aprehensión dictada por este Tribunal por vía excepcional, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.

Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente que prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Todo ello, conforme hubiera sido fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación de VIOLACION previsto en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio de la víctima el niño de nueve (09) años de edad (identidad omitida). y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, amerita la aplicación de la sanción de privación de libertad, por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas. Dada la estricta proporcionalidad en sentido abstracto, todo ello conforme el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se establece que:

Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.

…Parágrafo Segundo: La privación de libertad só1o podrá ser aplicada cuando el adolescente:

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. (negrillas del tribunal)

Asimismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:

Artículo 529. Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esté justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado.

El adolescente declarado responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley

Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley.

Visto lo manifestado por las partes en esta audiencia y tomando en consideración los elementos de convicción consignados en esta audiencia por la Representación Fiscal siendo los siguientes: 1.- DENUNCIA, de fecha 27 de Mayo de 2014, realizada por la ciudadana (identidad omitida), (Demàs datos omitidos) por ante funcionarios adscritos a POLIMANEIRO tuvieron conocimiento de los hechos, a saber: “El día de hoy llegue a mi casa cuando mi hija (identidad omitida) me expresó de el hecho que había ocurrido el día sábado (24/05/2014) que el adolescente mencionado antes abusó sexualmente de mi nieto (identidad omitida) de 09 años de edad en un terreno baldío que se encuentra cerca de nuestra residencia, le pregunté que por qué no me había dicho nada el sábado respondiéndome que no me lo dijo por miedo a que su mama le vaya a pegar, pero que si fue verdad que (identidad omitida) le bajo los pantalones a la fuerza, que lo amenazó con un machete que tenía diciéndole que le iba a cortar las manos si no se dejaba y que tenía un bolsa de chupi chupi puesta en su miembro cuando le dijo...“No, Es Todo”. 2.- ACTA DE ENTREVISTA; de fecha 27 de Mayo de 2014, realizada por la ciudadana (identidad omitida), (Demàs datos omitidos) por ante funcionarios adscritos a POLIMANEIRO donde se deja constancia de lo siguiente: “Me enteré por la señora (identidad omitida) quien es abuela del niño (identidad omitida) que el día sábado (24/05/2014) había ocurrido una violación que cometió el adolescente mencionado en contra de mi hijo, en un terreno que está cerca de la casa, en ese momento llame a mi hijo para que me contara la sucedido y llame al hermanito de (identidad omitida) el niño de nombre (identidad omitida), y me dijo que estaban en el monte todos y se fue que él no había visto lo de mi hijo y yo le dije a mi hijo que me contara la verdad presionándolo, y fue cuando me dijo la verdad, y yo le fui a preguntar y él me dijo que eso lo había hecho él para que el hijo mío no fuera sapo que eso le paso por chismoso por que (identidad omitida) vio hace varios días que él le estaba haciendo lo mismo a otros niños de por ahí...”. 3.- ACTA DE ENTREVISTA; de fecha 27 de Mayo de 2014, realizada por el niño víctima (identidad omitida), (Demàs datos omitidos) por ante funcionarios adscritos a POLIMANEIRO, donde se deja constancia de lo siguiente: “El día sábado (24/05/2014), yo estaba en el monte cerca de mi casa con unos primos y venia OPO con un machete y nos comenzó a colear a todos y me alcanzó a mí y me tiro al suelo, me bajo los pantalones y me puso un trapo en la boca y me dijo que si me quedaba quieto para el hacerme maldades me iba a cortar las manos con el machete que tenía (identidad omitida), y después me hizo una maldad y yo no le dije nada a mi mama porque tenía miedo que me fuera a pegar y hoy me pregunto de nuevo y le dije la verdad de lo que había pasado”. 4.- ORDEN DE INICIO; de fecha 04 de Junio de 2014, emitido por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. 5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10 de Junio de 2014, donde dejan constancia los funcionarios actuantes del adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación Porlamar, de las diligencias de investigación practicadas. 6.- INSPECCION TECNICA N° 1484 CON UNA (01) FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 10 de Junio de 2014, donde dejan constancia los funcionarios actuantes del adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación Porlamar, de la inspección practicada en el sitio del suceso, ubicado en EL SECTOR BARRIO AJURO DE PAMPATAR, MUNICIPIO MANEIRO. 7.- ACTA DE ENTREVISTA; de fecha 11 de Junio de 2014, rendida por la ciudadana (identidad omitida), (Demàs datos omitidos) por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación Porlamar, donde se deja constancia de lo siguiente: “ El día 24-05-2014, estaba llegando del doctor a la casa y estaba mi nieto (identidad omitida) llorando porque la mama le había pegado y pregunte porque y es donde me dice mi hija, que habían rumores en el Barrio que (identidad omitida) había abusado de un niño pequeño y ella lo obligo a que le dijera la verdad y fue donde conto que era mentira que a él lo había violado un niño que le dicen OPO pero su nombre es (identidad omitida); entonces nosotros fuimos hablar con él y le dije que porque le había hecho eso a (identidad omitida), y el me grito y me dijo que era por Pajuo, entonces lo perseguí hasta donde la mama y cuando le reclame a ella se burlo de mi, por eso nos trasladamos a la Policía a denunciar y allí lo llevaron y el acepto haber violado a (identidad omitida) pero la Policía no lo dejo preso. Es Todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INTERVINIENTE PASA A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha en que se suscitaron los hechos que narra? CONTESTÓ: “ Según la versión de (identidad omitida) eso ocurrió el sábado antes que se hiciera la denuncia, en el monte, que está cerca de la casa ubicada en la dirección donde vivo ”. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento si es la primera vez ocurre un hecho similar a este con el niño (identidad omitida)? CONTESTÓ: “Es la primera vez.” TERCERA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento donde se encuentran las prendas de vestir que portaba (identidad omitida) para el momento en que ocurrieron los hechos que menciona? CONTESTÓ: “ Desconocemos cual cargaba puesta porque nos enteramos días después. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento cual fue la actitud del adolescente (identidad omitida), para el momento en que le hicieron el reclamo. CONTESTO: Se burlo de mí y me dijo que eso se lo había echo por Pajuo, lo que pasa es que días anteriores él había Visto a (identidad omitida) cuando puso a dos niños pequeños del sector hacerle sexo oral y él le conto a la hermana de los niños y él se molesto. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento como se llaman los niños que menciona y donde residen . CONTESTO: Se llaman (identidades omitidas) son primos y viven al lado de la casa de (identidad omitida) las mamas de ellos se llaman (identidades omitidas). SEXTA PREGUNTA: Diga usted, donde puede ser ubicado el adolescente (identidad omitida). CONTESTO: En la calle principal el Hato, al lado del rio en una casa sin frisar. SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTÓ: “ Si que mi nieto no ha podido ir a estudiar porque ese niño estudia en la misma escuela y lo tiene amenazado.”. 8.- ACTA DE ENTREVISTA; de fecha 11 de Junio de 2014, rendida por la ciudadana (identidad omitida), (Demàs datos omitidos) por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación Porlamar, donde se deja constancia de lo siguiente: “ El día sábado 21 de mayo en el Barrio se empezaron a correr unos rumores que mi hijo se había metido con un niño empecé a preguntar pero nadie me sabia decir nada el martes hable con el y no quería decir nada y le pegue y es donde me cuenta que el no había hecho nada que al contrario que (identidad omitida) lo había violado porque el lo había delatado unos días antes que lo había visto poniendo a unos niños a que le hicieran sexo oral, en ese momento llego mi mama del médico y le conté y nos fuimos a buscar (identidad omitida) y cuando le reclamamos el nos grito que eso le habia pasado por Pajuo, entonces hablamos con la mama de el que se llama (identidad omitida), y ella se burlo de nosotros, entonces fuimos a la policía a denunciarlo ellos lo agarraron lo tuvieron hasta las once de la noche y lo soltaron. Es Todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INTERVINIENTE PASA A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha en que se suscitaron los hechos que narra? CONTESTÓ: “Según mi hijo ocurrió el 21-05-2014 en un monte cerca de mi casa”. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, los datos filiatorios de su hijo? CONTESTÓ: “El se llama (identidad y demás datos omitidos).” TERCERA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento donde se encuentran las prendas de vestir que portaba (identidad omitida) para el momento en que ocurrieron los hechos que menciona? CONTESTÓ: “ No se. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento cual fue la actitud del adolescente (identidad omitida), para el momento en que le hicieron el reclamo. CONTESTO: Fue falta de respeto y se burló de nosotras y nos admitió haber violado a mi hijo. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento como se llaman los niños que menciona que le hicieron sexo oral a (identidad omitida) y donde residen. CONTESTO: Ellos se llaman (identidades omitidas) son primos y viven al lado de la casa de (identidad omitida). SEXTA PREGUNTA: Diga usted, donde puede ser ubicado el adolescente (identidad omitida). CONTESTO: En la calle principal el Hato, al lado del rio en una casa sin frisar. SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTÓ: “ No es todo.”. 9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 12 de Junio de 2014, donde dejan constancia los funcionarios actuantes del adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación Porlamar, de las diligencias de investigación practicadas.10.- ACTA DE ENTREVISTA; de fecha 12 de Junio de 2014, rendida por el niño (identidad omitida), (Demàs datos omitidos) en compañía de su representante de nombre (identidad omitida), por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación Porlamar, donde se deja constancia de lo siguiente: “Bueno yo estaba en el monte jugando por el terreno cuando voy a una mata de ciruela estaba (identidades omitidas) donde vi que (identidad omitida) estaba con los pantalones abajo y (identidad omitida) lo estaba cogiendo, después me fui corriendo para la casa Es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTÓ: “Eso ocurrió en el terreno que está cerca de la casa de (identidad omitida) por una mata de ciruela pero no sé explicar la dirección, en la tarde tarde no me acuerdo del día.” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna otra persona se percató del hecho que narra? CONTESTO: “No sé yo cuando los vi me fui corriendo”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del autor de los hechos que narra? CONTESTO: “No, sé, solamente sé que se llama (identidad omitida)” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de la persona que nombra como (identidad omitida)? CONTESTO: “El es alto piel color moreno, cabello corto, color de cabello negro, como de 14 años” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona resultó lesionada? CONTESTO: “No”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente a observado que la persona que nombra como (identidad omitida) haya cometido algún tipo de abuso sexual con otra personas? CONTESTO: “No” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento la persona que nombra como (identidad omitida), utilizo algún tipo de arma blanca o de fuego para cometer los hechos? CONTESTO: “No” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, al momento en que llego al lugar como encontró a las personas que nombra como (identidades omitidas)? CONTESTÓ: “Bueno (identidad omitida) estaba con los pantalones abajo acostado en el piso boca abajo y (identidad omitida) estaba con los pantalones abajo arriba de (identidad omitida) moviéndose” NOVENA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento las características de las prendas de vestir que portaba (identidad omitida) para el momento de los hechos? CONTESTÓ: “No” DÉCIMA: Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTÓ: “No”. Es todo”. 11.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL ANO - RECTAL Nº 9700-159-0892; de fecha 12 de Junio de 2014, elaborado por el DR. NEVIS M TORCATT R, Médico adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, donde se concluye lo siguiente: “…el niño (identidad omitida): Paciente de sexo masculino de 09 años de edad, de raza mezclada, el cual presenta al EXAMEN ANO RECTAL: Esfínter ana tónico. Pérdida de pliegues anales en rafe medio con despulimiento. CONCLUSIONES: SIGNOS DE VIOLENCIA ANO-RECTAL.. 12.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO N° 0491, de fecha 12 de Junio de 2014, elaborado por el DRA. M.B.S., Médico adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, donde concluye lo siguiente: “…CONCLUSION: Una vez realizada la evaluación se tiene que el consultante escolar presenta una reacción depresiva relacionada con el incidente y que los niños de la zona y de la escuela se burlan de él por lo sucedido, de estos elementos el tribunal observa que se encuentran señalado el imputado como responsable de la comisión del delito que imputa el ministerio publico siendo VIOLACION previsto en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio de la víctima el niño de nueve (09) años de edad (identidad omitida). y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, asimismo se observa que de las testimoniales refeerias por el ministerio publico no solo existe el dicho de la victima si no de un testigo presencial que asimismo se estima que en el presente asunto debe conllevarse la presente investigación por la via del procedimiento ordinario ahora bien vista la calificación juridica atribuible a los hechos como el delito de VIOLACION previsto en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal en perjuicio de la víctima el niño de nueve (09) años de edad (identidad omitida). y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto asimismo que en el presente caso de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 628 de la ley especial procede la aplicación de una sanción de privación de libertad, asimismo la magnitud del daño causado como lo afirmado la vindicta publica en el presente caso existe riesgo para la victima así como las resultas del proceso en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad por la cercanía de los niños victimas y adolescente imputado es por lo que este tribunal considera que no hay otra medida para satisfacer el proceso y declara sin lugar lo solicitado por la defensa publica…’

Asimismo, verifica esta Alzada que el tribunal de mérito estableció la presunta comisión de los hechos que estimó acorde a la situación fáctica puesta a su conocimiento, en el delito de Violación, establecido en el artículo 374, ordinal 1º, del Código Penal, considerando en su pluralidad, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, quedando acreditado lo exigido en los numerales 1 y 2 del dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, huelga decir, la existencia de los hechos delictivos, no prescritos, y los fundados elementos de convicción para estimar bajo presunción razonable, la participación del adolescente imputado en éstos.

Respecto al numeral 3 del artículo 236 de la mencionada ley adjetiva penal, relativo al periculum in mora (periculum libertatis), esta Superioridad estima que el mismo no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del justiciable y/o la obstaculización por parte de él. En suma, la jueza a quo dejó plasmado en su fallo, los extremos establecidos en el aludido artículo 236 eiusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se traduce, en que ofreció a las partes la justificación y legalidad de la decisión adoptada, pues de su lectura, se extraen los fundamentos de hecho y derecho en los cuales ha sustentado la medida impuesta.

Es bien sabido que lo inherente al llamado peligro de fuga, se encuentra justificado en la llamada ‘prisión preventiva’, preceptuada en el literal ‘a’ del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, disponiendo el ‘…riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso…’. Es decir, no se impone taxativamente las razones que determinaran el peligro de evasión. Solamente se deberá tener en consideración el riesgo razonable, y por ello la jueza podrá determinar sobre la base de circunstancias que realmente hagan pensar que el adolescente se sustraerá del proceso.

Riesgo es sinónimo de peligro, azar, contingencia, vaivén e inseguridad. La palabra razonable nos refiere a lo lógico, sensato, prudente, racional o conveniente; por lo anterior, podemos plasmar que ‘riesgo razonable’ no es más que un peligro lógico o una inseguridad racional dable a la jueza de control especializada de que el adolescente evadirá el proceso.

Aunado a lo anterior, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público pupilar penal al adolescente, ciudadano (identidad omitida), por el delito de Violación, tipificado en el artículo 374, ordinal 1º, del Código Penal, entraña inexorablemente el decreto de la privación de libertad de acuerdo con lo señalado en el parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Esta Alzada no observa que haya habido violación de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso; además, el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de un hecho punible, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal.

Se debe reiterar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: ‘…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…’. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez o jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en el marco de un proceso y por las razones que la ley verifique. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a medidas de coerción personal no significa que se les sustraiga la garantía alguna, se trata simplemente de imbuir esta medida dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera (3ª) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 13 de junio de 2014, pronunciada en la audiencia especial de presentación, en donde, entre otros pronunciamientos, decretara privativa de libertad al mencionado efebo, conforme lo dispone el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogió la precalificación típica fiscal, por el delito de Violación, descrito en el artículo 374, ordinal 1º, del Código Penal, y ordenó el procedimiento ordinario. En tal virtud, se confirma la referida decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada GEISHA CAMACARO DÍAZ, Defensora Pública Tercera (3ª) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 13 de junio de 2014, pronunciada en la audiencia especial de presentación, en donde, entre otros pronunciamientos, decretara privativa de libertad al mencionado efebo, conforme lo dispone el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; acogió la precalificación típica fiscal, por el delito de Violación, descrito en el artículo 374, ordinal 1º, del Código Penal, y ordenó el procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido, referido ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

Y.C.M.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000214