Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 13 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 13 de Marzo de 2009

PARTE ACTORA: Actuó la ciudadana Fiscal, a requerimiento de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), mayor de edad y de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. (OMITIDA), con residencia en: (OMITIDA), madre del niño (IDENTIDAD OMITIDA).

DEFENSA TÉCNICA: La propia representante Fiscal.

PARTE ACCIONADA: (IDENTIDAD OMITIDA), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. (OMITIDA).

ABOGADA ASISTENTE: E.B., abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el No.76658.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, DRA. M.F..

ASUNTO: SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

I

Se inició el presente asunto con ocasión a la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal, a requerimiento de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 06.03.09, alegando:

…el padre del mismo…se lo llevó desde el día 13 de Febrero de 2009 y no se lo quiere devolver…el ciudadano se niega a comparecer voluntariamente..se acuerda remitir la presente causa al Órgano Jurisdiccional a fin de que se determine a quién le corresponderá la custodia del niño…a fin de solicitar…sea conminado judicialmente a que RESTITUYA LA CUSTODIA…

, promoviendo con la solicitud copia simple de la partida de nacimiento del niño (F.1 al 5).

En fecha 09.03.09, fue admitida la solicitud, compareciendo ambos progenitores en esta misma fecha, sin que hubiere sido posible lograr acuerdo entre ellos, manifestando el padre su voluntad de contestar el mismo día de hoy, dejándose constancia de ello, acto en el cual promovió documental consistente en copias de informes médicos y tarjetas de citas médicas (F.14).

En fecha 13.03.09, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), contestó la solicitud, alegando que “...El niño se fue conmigo normalmente, pero tuve que llevarlo al médico por razones médicas, ya que tiene una fístula a nivel del oído y la madre, desde que empezó con ese problema fue descuidada con la atención del niño y el tratamiento, ya que no le proporcionaba el tratamiento; más aún, el niño cuando estaba con la madre ésta lo tenía todo descuidado, muy delgado, con los dientes dañados y se le agravó el problema del oído. En el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Caracas, están tramitando el juicio por guarda, que interpuse yo en contra de la madre, pero lamentablemente todavía no hay sentencia, pues la dirección de la madre no era la correcta y no ha podido ser citada. Al niño lo van a operar y ya solicité la carta aval. Mi hijo tiene cinco años. El juicio en Caracas se inició porque, para aquella época, la propia madre me dejó al niño, ya que ella no lo podía tener, lo puse a estudiar y realice la solicitud formal de la custodia, pero ya casi finalizando su colegio firmamos un acuerdo por la Fiscalía de Caracas, de que el niño iba a estar conmigo, hasta tanto terminara sus clases, era el período 2007-2008; luego el niño estando con la madre, desmejoró y ahora es muy grave lo que mi hijo tiene, hay que operarlo porque él pudiera presentar una parálisis facial. Yo no tengo ningún inconveniente en que el niño regrese con su madre, yo solo pido que me lo dejen hasta que lo operen, que sea máximo un mes y luego yo se lo entrego a la madre, pues ya incluso tramité la carta aval, como puede evidenciar de la copia de solicitud de presupuesto e informe preoperatorio, que anexo y que fue recibido para la carta aval el 06.03.09; por tanto, en ningún momento retuve a mi hijo indebidamente, sino que él se fue conmigo por el régimen de visitas, ya que la mamá me lo entregó por el fin de semana, fue cuando las elecciones del 15 de febrero de 2009 y cuando llame a la mamá para regresárselo me dijo que no se lo llevara todavía, ya que tenía que hacer unas diligencias y fue cuando se presentó el problema de salud, tanto es así que, como se evidencia del escrito Fiscal, la madre acudió al Ministerio Público el 26.02.09 y afirma falsamente que yo me llevé al niño desde el 13.02.09, cuando fue la madre quien me lo entregó el fin de semana, luego me dijo que todavía no se lo llevara por las diligencias que tenía, que hacer, ya que la abuela materna del niño se fue a vivir a Falcón, entonces no tenía con quien dejar al niño y fue cuando se agravó lo del oído y lo de los dientes, ya que el niño tenía todos los dientes dañados, tanto es así que, como puede ver en las copias de las citas que anexo, el tratamiento comenzó a partir del 02.03.09. Yo en ningún momento le he dicho que no le voy a entregar a nuestro hijo, sino que está enfermo y hay que operarlo, de hecho, se encuentra conmigo porque ella me lo entregó como ya señalé y todo lo de la operación y el tratamiento se resolverá en un mes. Solicito se dicte sentencia en esta misma fecha, en benefico (SIC) del propio niño, ya que en ningún momento lo retuve indebidamente, ni es cierto que yo me lo haya llevado, fue la propia madre quien me entregó el niño, precisamente el fin de semana cuando las elecciones de febrero de 2009 y fue por las propias causas personales de la madre, que no se lo llevó al finalizar el fin de semana, surgiendo luego la problemática de s.d.n.. Mas aún, deseo hacer resaltar que, como se evidencia del libelo, la Fiscal solicita se determine a quien le corresponde la custodia, cuando esto se trata es de una solicitud de Restitución y también señala el Ministerio Público, que yo me negaba a comparecer voluntariamente, según lo manifestado por la madre, siendo que el Ministerio Público jamás me citó, ni siquiera me llegaron a efectuar una simple llamada telefónica, como sí hizo este Tribunal y acudí al llamado de manera inmediata, por lo que el Ministerio Público, ante la ausencia de pruebas, actuó, como lo dice en su escrito, solo con base a lo manifestado por la madre…” (F.16).

II

Expuesto lo anterior, es de advertir que, siendo la acción incoada la de Restitución de Custodia, como uno de los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, debe la sentenciadora observar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, de fecha 27.04.08, expediente 07-0130, en la cual sentó lo siguiente:

“…Es preciso destacar que la controversia en la que se produce la actuación supuestamente lesiva a los derechos y garantías constitucionales del accionante, está referida al juicio por restitución de guarda…cuya pretensión es que se le restituyera en el ejercicio de la guarda con respecto a dos niñas habidas de la unión de ambos ciudadanos, de dos y tres años de edad. Al respecto, es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados. Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste. Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que…Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca: “Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”. Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece…Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: C.M.Z.C.). Asimismo, la doctrina del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente –Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente: “De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución. En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez. De modo que la norma citada contiene dos pretensiones: la primera es la restitución del niño o adolescente a quien lo tiene legalmente bajo su guarda, lo cual es un asunto referido estrictamente a la protección del niño o adolescente, pues se trata de que existe disconformidad sobre la permanencia del hijo al lado de uno de sus progenitores; y la segunda pretensión es de carácter pecuniario derivada de la retención, la cual comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la retensión le pudiere ocasionar al niño o adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución; pretensiones de carácter accesorio a la principal que es la restitución”. (Sentencia del 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional). Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente. Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. Ello ha dado lugar a que esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente desconoció el trámite para el restablecimiento de una guarda, y acumuló una solicitud de guarda a una que tenía por objeto el restablecerla, señalara con preocupación lo siguiente: “En primer término, estima este M.T. que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. En el caso de autos, es evidente que la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuando ordenó la acumulación de las dos causas, incurrió en una seria inobservancia de las normas sustantivas y adjetivas que contiene la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el Código de Procedimiento Civil. En segundo lugar, observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda. Esta Sala hizo las consideraciones que preceden ya que ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita (vid. artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como en el caso de autos -la guarda-, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios”. (Sentencia número 2.609 del 17 de noviembre de 2004, caso: Maoly García). Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: “…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar. Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA. Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas. En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes: Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.…”. Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita -estima esta Sala- un auto motivado. La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo. Por eso, señaló también la Sala en la sentencia antes indicada, número 2.779 del 12 de agosto de 2005, para resolver el amparo, lo siguiente: “En el caso sub lite, a los fines de pronunciarse sobre la apelación ejercida contra el fallo emitido por la Sala de Juicio n° 4 (…) el Juzgador de alzada aplicó el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y cuyo artículo 454 consagra las distintas etapas en que se desarrolla dicho procedimiento, lo cual contradice e impide la consecución del fin previsto en el artículo 390 eiusdem, cual es la entrega inmediata del hijo que hubiere sido retenido indebidamente por aquel padre que no ejerce la guarda. Manifestó la accionante, seguida de la representación del Ministerio Público, la evidente confusión en que incurrió el Juzgado de alzada al considerar la existencia de una acción de distinta naturaleza a la restitución del niño, como la demanda por guarda que sí tiene un procedimiento establecido, pues de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 390, la acción concluía con la restitución de guarda. En el caso de autos, verifica la Sala que una vez ejercida la restitución de guarda del niño (…) y revisadas las actuaciones, el juzgado de la causa ordenó su entrega inmediata a la ciudadana C.M.Z.C., hoy accionante en amparo y progenitora del mismo, decisión contra la cual el ciudadano (…) interpuso recurso ordinario de apelación, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Sexto Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal. A criterio de esta Sala, si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la solicitud de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir, con la entrega inmediata del niño a su madre en esta ocasión, lo cual constituye su fin primordial, lógicamente, una vez que la misma haya sido declarada, como evidentemente ocurrió en el caso objeto de estudio”. Valga destacar, por otra parte, que la Juez señalada como agraviante indicó en la actuación impugnada “Cuando los progenitores tienen residencias separadas, la guarda y custodia de los hijos da lugar a debates judiciales, tales como: 1) Privación de guarda que, está dirigida a obtener un cambio en la titularidad de la tenencia de los hijos. 2) La modificación de la guarda, aquí se discute judicialmente alguno de los atributos de ésta (ejemplo: educación, la vigilancia o disciplina, etc.) sin pretender la privación de la guarda. 3) La restitución del niño, donde se busca que el legítimo guardador logre que se le entregue su hijo cuando el otro cónyuge o tercero (sic) lo haya retenido indebidamente”. Ahora bien, en relación con este último particular, expresa la juez supuestamente agraviante que “…la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no estableció el procedimiento a seguir con relación a la restitución, sólo nos señala el contenido de los artículos 380 antes mencionado y el 272 que nos reza: Sustracción y retención de niños o adolescentes Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia. Quedando al criterio personal de cada juez las formas procesales a seguirse: 1) unos se han limitado a examinar los recaudos que acompañan la solicitud y han procedido a decretar la restitución del niño al solicitante sin más trámite; 2) otros se han detenido a revisar atentamente el caso, y de acuerdo con las circunstancias y los hechos narrados, han procedido a citar el supuesto retenedor del niño antes de pronunciarse sobre la petición, y 3) otros jueces siempre citan al que se encuentra incurso en la supuesta retención indebida; por todo lo que considera la que suscribe que la restitución es un procedimiento de inmediato cumplimiento, una vez admitida la solicitud y citada la parte involucrada, ésta deberá comparecer ante el Tribunal acompaña.d.n., niña o adolescente, a los fines de que sea restituido inmediatamente los niños a sus padres, tal como lo establece el artículo 390 ejusdem, ‘…debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda…’, todo ello en virtud de que existe sanción al respecto, establecida en el artículo 272 ejusdem”. Considera esta Sala que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. Así se establece. Otro aspecto a dilucidar, y que ha sido en realidad el que motivó el ejercicio de esta acción de amparo constitucional, es el referido a la ejecución de la sentencia que ordena la restitución. En este sentido debe destacarse que no existe en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente una regulación para hacer efectivo el cumplimiento de un fallo de restitución de guarda, puesto que la ley sólo se limita a señalar en el artículo 272…La ausencia en dicha Ley de una fórmula reglamentada para lograr la materialización de la orden de restitución de guarda, ha propiciado una disparidad de criterios entre los juzgados de protección del niño y del adolescente, que concluyen en procesos dispares, nada pacíficos entre los involucrados, incluyendo al niño o adolescente objeto de la medida, pues, la forma como se realiza su ejecución ha creado serios inconvenientes con el correspondiente perjuicio emocional que ello comporta a éstos, ya que en ocasiones resulta traumática la manera en que se despoja al no guardador del niño o adolescente, lo que resulta contrario a lo preceptuado en el artículo 78 constitucional. La situación planteada obliga a la Sala a definir un sistema, con fundamento en una interpretación coordinada ce diversos textos normativos, para garantizar la restitución de la guarda como ejecución de las sentencias que la declaran, es decir, que haga posible la restitución cierta del niño o adolescente, con estricta sujeción al principio del interés superior del niño, es decir, sin que con ello se le cause un perjuicio o gravamen irreparable a sus derechos y garantías, todo de conformidad con los principios que inspiran la Convención sobre los Derechos del Niño, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.541 del 29 de agosto de 1990 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; además de garantizar la eficacia de la orden del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, para que efectivamente se cumpla el fallo. En tal sentido, debe destacarse que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, antes referido establece claramente que el juez debe conminar al padre o a la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero. La cuestión sin embargo está en establecer cómo o en qué consiste la actuación del juez tendiente a conminar al padre o madre que sustrajo o retuvo indebidamente al hijo, esto es, cuál es el contenido de esa actuación. Ciertamente, el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil establece…Sin embargo, con posterioridad a la vigencia de esta disposición, en nuestro ordenamiento jurídico se crearon unos órganos judiciales –antes entes administrativos- especializados en la ejecución de providencias cautelares o definitivas de forma concentrada y específica, tales son los Juzgados de Municipio Ejecutores de Medidas, que se encuentran regulados en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo contenido se dispone…Ahora bien, debe anotarse que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, dictó resolución el 4 de agosto de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.036 del 14 de septiembre de 2000, por la que expresamente atribuyó a estos órganos competencia para ejecutar decisiones en materia de niños y adolescentes; a saber: “Resolución por la cual se asigna a los Jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente”, instrumento normativo éste que además establece una serie de atribuciones especiales en esta materia especial. No obstante esta normativa, debe señalar la Sala que, ante casos de restitución de guarda de niños y o adolescentes, fue y aún es una práctica de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como otrora fuera de los Juzgados de Familia, incluso de esta misma Sala, ordenar la entrega de los niños con una comisión especial de un órgano de policía. Empero, observa la Sala que, la naturaleza de la orden a ejecutar, consistente en la separación forza.d.n. o adolescente, bien a través del órgano de policía o por medio de un Juez Ejecutor de Medidas, de quien lo tiene consigo, esto es, del padre o la madre, con quien naturalmente mantiene una relación afectiva, no es adecuada para la estabilidad emocional del niño. La experiencia permite establecer de manera inequívoca que los niños manejan una definición muy restringida del funcionario policial; de hecho, lo perciben con una connotación simplemente represiva; además, no hay que olvidar que para el niño se trata de una persona extraña, absolutamente desconocida, cuya función es constreñirlo para irse de manera obligada de las manos de uno de sus progenitores, similar situación ocurre con los jueces especializados en la ejecución de medida, aunque con éstos funcionarios –a juicio de la Sala- la medida puede resultar menos gravosa para el niño. Colocar entonces al niño a que se refiere la restitución de guarda en semejante situación podría dificultar su percepción sobre el problema que le afecta. De allí que la comprensión del conflicto, el análisis del asunto desde el aspecto donde más incide, esto es, desde el respeto de los derechos de los niños y o adolescente y desde la satisfacción del principio del interés superior de los niños y adolescente que prescribe la antes referida Convención y la Constitución, exige que órdenes de tanta complejidad como la que implica una restitución del niño, sean ejecutadas por los mismos órganos especiales de la jurisdicción de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y si bien en el caso de los Tribunales Ejecutores de Medidas su competencia es la de ejecución de fallos judiciales, lo cierto es que ordinariamente las ejecuciones que practican los jueces ejecutores de medidas tienen un sustrato patrimonial, que se aleja mucho de los principios y directrices que rigen las instituciones familiares. En efecto, estima la Sala que una orden de esta trascendencia amerita de un juez especializado en instituciones familiares, de allí que, considera la Sala que lo aconsejable es humanizar el sistema de ejecución de este tipo de fallos, para lograr la efectiva materialización del fallo sin afectar la condición psicológica de los niños y de los parientes involucrados. Para tal fin, considera esta Sala que, conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia, lo conveniente es que los mismos Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, practiquen este tipo de decisiones, que ordenan una restitución, o cualesquiera otra de la misma índole, con el auxilio, preferiblemente con la ayuda de los auxiliares de justicia especializados que considere pertinente o de los órganos del sistema de protección del niño y del adolescente previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente que estime pertinente, de acuerdo con las circunstancias del caso, y también con la presencia del guardador reclamante, a menos que las circunstancias del caso no lo hagan conveniente. Estima la Sala que los jueces y demás órganos del sistema de protección del niño y del adolescente se encuentran formados en la doctrina de la protección integral del niño y o adolescente y, por tanto, son los funcionarios más aptos e idóneos para el cumplimiento de la restitución de la guarda, producto de un fallo que la ordene. Y dentro de éstos, considera la Sala que específicamente y en principio, debe ser el mismo juez de la causa, esto es, la Sala de Juicio que ha dado la orden de restitución, la que practique dicha ejecución, siempre que las circunstancias territoriales lo permitan. Por otra parte, es preciso indicar que naturalmente la ejecución sólo se circunscribe a decisiones de esta naturaleza. y no, por ejemplo, aquellas que persigan garantizar obligaciones dinerarias, las cuales pueden ser ejecutadas por los jueces de municipio especializados en la ejecución de medidas, toda vez que lo que justifica la exclusión de éstos para casos como el analizado es su falta de formación para medidas que poseen un carácter no económico, sino social y afectivo. Sin embargo, considera esta Sala conveniente dejar establecido que si la urgencia o circunstancias del caso así lo ameritan, y con la finalidad de evitar cualquier daño o situación que haga más gravosa la retención indebida del niño, niña o adolescente, puede el Juez de Protección de Niños y Adolescentes ordenar que la restitución la realice un órgano de policía, sin perjuicio igualmente de lo establecido en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, a los fines de darle cumplimiento a los compromisos internacionales de la República. En consecuencia, y en virtud de los argumentos expuestos, esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, reconoce a las Salas de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente competencia para practicar la restitución de la guarda, y de esta manera ejecutar los fallos que estas mismas Salas emitan en este tipo solicitudes relacionadas con la guarda, con el auxilio de personal especializado y de los órganos previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, e incluso en presencia del otro progenitor y con el auxilio de la fuerza pública, de ser necesario. Asimismo, quedan autorizadas, conforme al mismo Código, para exhortar a otro juzgado de la misma categoría la práctica de la medida si hubiere lugar a ello. Así se establece. Con ello –insiste esta Sala - no se pretende desconocer las atribuciones de los jueces de municipio especializados en ejecución de medidas con respecto a los juicios relacionados con niños y adolescentes, sino satisfacer aun más los principios constitucionales y procesales antes mencionados. Ahora bien, examinados los alegatos de autos y revisadas las actas procesales del expediente, considera esta Sala conforme a derecho la decisión del a quo que desestimó la pretensión de amparo planteada por la apoderada del accionante, sobre la base de que la actuación impugnada fue “proferida por un Juzgado con competencia en la materia que le es afín, y haciendo uso de sus facultades jurisdiccionales, consecuencia de lo cual actuó en ejercicio legitimo de sus atribuciones legalmente conferidas”, por lo que consideró que la Jueza denunciada no incurrió en abuso de poder ni usurpación de funciones. Observa esta Sala que si bien el panorama acerca de la forma de practicar la restitución de los niños y o adolescentes no era clara ni uniforme hasta entonces, para los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, el proceder de la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el caso que nos ocupa no violó derechos y o garantías constitucionales, pues aun cuando no se ciñó a lo establecido la Resolución dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, que atribuyó a los Jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, ha quedado claro lo inconveniente e incompatible que resulta que este tipo de juzgados practique medidas en materia de protección del niño y del adolescentes que no persiguen un fin económico sino de orden familiar y social, afectivo y emocional. Por el contrario, considera esta Sala adecuado que, ante la laguna de la Ley respecto a la materialización de la restitución ordenada, de la cual tenía absoluto conocimiento el obligado, puesto que se ordenó su notificación, la juez acordara sólo que el órgano de policía acompañara a la madre de los niños retenidos indebidamente, por lo que con ello no violó en modo alguno los derechos constitucionales denunciados por el quejoso, como en efecto fue declarado por la apelada y así se decide. Quiere además dejar sentado esta Sala que el ciudadano…tenía el deber ineludible de cumplir con la sentencia dictada por la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que ordenó la restitución de las niñas a su progenitora y que su actitud lo que persigue es desconocer una sentencia judicial que debía ser ejecutada inmediatamente y con la cual es manifiesto su desacuerdo. Advierte la Sala, una vez más, y con ello coincide con el fallo apelado que la acción de amparo no es un medio de ataque que los justiciables puedan usar para evadirse de los efectos de un fallo…”.

Ahora bien, quedó probado el vinculo filial entre el niño y los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), con la copia simple de la partida de nacimiento de aquel, obrante al folio 3 y 4, la cual se aprecia por no ser desvirtuada con ningún otro medio de prueba, siendo idónea para probar que el citado ciudadano es el padre del mencionado niño, aún cuando la filiación no es un hecho controvertido. Así mismo, refiriéndose la acción incoada a una institución familiar como lo es la Responsabilidad de Crianza y el ejercicio pacífico de uno de sus contenidos, la custodia, debe recordarse que, el Constituyente de 1999, reconoció la enorme importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección atiende a las relaciones familiares, reconociendo, no a una, sino a diversas constituciones de familias, al extremo de disponer en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes...

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Así, se da rango constitucional a la protección de las relaciones familiares, pues el Texto Fundamental ha reconocido la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad paterna al establecer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78 ejusdem, establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...

De esta manera, el Estado Venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, es decir, son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo. Paralelamente, reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la dota de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, previendo una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental, incluso fijando la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que éstos son sujetos de plenos derechos, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, reconociéndoles su ejercicio personal de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, para nada serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, sino se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a padre y madre para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los progenitores surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la custodia sobre los hijos se trata ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la responsabilidad de crianza, que comprende la custodia, así como ha previsto mecanismos para anular cualquier conducta lesiva a las reglas impuestas, cuando sea la conducta de ambos o alguno de los progenitores del niño, niña o del adolescente la que lesione o amenace de lesión sus derechos; es así como el legislador también ha previsto el supuesto en que, estando padre y madre separados, aquel o aquella que ejerza la custodia sobre los hijos sea privado arbitrariamente de ésta por la conducta imputable al otro progenitor, cuando en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de 2007, expresamente dispuso:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

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Así, el artículo 390 ejusdem, al igual que lo hacía el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 2000, prevé la acción por Restitución de Custodia, precisando la norma de la Ley reformada, que la restitución es de la custodia, modificación que resulta lógica, habida consideración que, los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza son ejercidos concurrentemente por ambos progenitores y no por uno solo de ellos. Y esto es así porque, ni siquiera padre y madre por el solo hecho de serlo, están facultados para hacerse justicia por propia mano cuando estiman que, el padre o la madre que ejerza la custodia y, consecuentemente, la vigilancia, no lo realice adecuadamente, pues en tal supuesto el padre o la madre disconforme con el ejercicio de la custodia, tiene la posibilidad de acudir al Tribunal competente, conforme lo reconoce el artículo 359 ejusdem.

De esta manera, surgen padre y madre, aún viviendo separados, como protagonistas en la crianza, cuido, mantenimiento, educación y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora universitaria G.M., cuya ponencia sobre las Instituciones Familiares recoge el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.

Igualmente, del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desprenden los requisitos necesarios para que proceda la restitución de la custodia a favor de quien la venía ejerciendo de manera pacífica; esto es: 1.-) la pretendida retención debe provenir del padre o de la madre; 2.-) la custodia debe haber sido atribuida al otro progenitor, bien por sentencia judicial, bien por atribución de pleno Derecho, o sea, cuando la atribución de la custodia a la madre o al padre deviene de la propia Ley, como ocurre en el supuesto de los hijos e hijas de siete años o menos; 3.-) la retención o sustracción debe ser indebida; 4.-) que quien pretenda la restitución en el ejercicio de la custodia no se encuentre afectado o afectada, aunque sea temporalmente, en el ejercicio de la misma.

En el presente caso, la Representante Fiscal, a requerimiento de la madre del niño, alegó que “…el padre del mismo…se lo llevó desde el día 13 de Febrero de 2009 y no se lo quiere devolver…el ciudadano se niega a comparecer voluntariamente..se acuerda remitir la presente causa al Órgano Jurisdiccional a fin de que se determine a quién le corresponderá la custodia del niño…a fin de solicitar…sea conminado judicialmente a que RESTITUYA LA CUSTODIA…”.

Frente a tal pretensión, el accionado al contestar, alegó que “...El niño se fue conmigo normalmente, pero tuve que llevarlo al médico por razones médicas, ya que tiene una fístula a nivel del oído y la madre, desde que empezó con ese problema fue descuidada con la atención del niño y el tratamiento, ya que no le proporcionaba el tratamiento; más aún, el niño cuando estaba con la madre ésta lo tenía todo descuidado, muy delgado, con los dientes dañados y se le agravó el problema del oído. En el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Caracas, están tramitando el juicio por guarda, que interpuse yo en contra de la madre, pero lamentablemente todavía no hay sentencia, pues la dirección de la madre no era la correcta y no ha podido ser citada. Al niño lo van a operar y ya solicité la carta aval. Mi hijo tiene cinco años. El juicio en Caracas se inició porque, para aquella época, la propia madre me dejó al niño, ya que ella no lo podía tener, lo puse a estudiar y realice la solicitud formal de la custodia, pero ya casi finalizando su colegio firmamos un acuerdo por la Fiscalía de Caracas, de que el niño iba a estar conmigo, hasta tanto terminara sus clases, era el período 2007-2008; luego el niño estando con la madre, desmejoró y ahora es muy grave lo que mi hijo tiene, hay que operarlo porque él pudiera presentar una parálisis facial. Yo no tengo ningún inconveniente en que el niño regrese con su madre, yo solo pido que me lo dejen hasta que lo operen, que sea máximo un mes y luego yo se lo entrego a la madre, pues ya incluso tramité la carta aval, como puede evidenciar de la copia de solicitud de presupuesto e informe preoperatorio, que anexo y que fue recibido para la carta aval el 06.03.09; por tanto, en ningún momento retuve a mi hijo indebidamente, sino que él se fue conmigo por el régimen de visitas, ya que la mamá me lo entregó por el fin de semana, fue cuando las elecciones del 15 de febrero de 2009 y cuando llame a la mamá para regresárselo me dijo que no se lo llevara todavía, ya que tenía que hacer unas diligencias y fue cuando se presentó el problema de salud, tanto es así que, como se evidencia del escrito Fiscal, la madre acudió al Ministerio Público el 26.02.09 y afirma falsamente que yo me llevé al niño desde el 13.02.09, cuando fue la madre quien me lo entregó el fin de semana, luego me dijo que todavía no se lo llevara por las diligencias que tenía, que hacer, ya que la abuela materna del niño se fue a vivir a Falcón, entonces no tenía con quien dejar al niño y fue cuando se agravó lo del oído y lo de los dientes, ya que el niño tenía todos los dientes dañados, tanto es así que, como puede ver en las copias de las citas que anexo, el tratamiento comenzó a partir del 02.03.09. Yo en ningún momento le he dicho que no le voy a entregar a nuestro hijo, sino que está enfermo y hay que operarlo, de hecho, se encuentra conmigo porque ella me lo entregó como ya señalé y todo lo de la operación y el tratamiento se resolverá en un mes. Solicito se dicte sentencia en esta misma fecha, en benefico (SIC) del propio niño, ya que en ningún momento lo retuve indebidamente, ni es cierto que yo me lo haya llevado, fue la propia madre quien me entregó el niño, precisamente el fin de semana cuando las elecciones de febrero de 2009 y fue por las propias causas personales de la madre, que no se lo llevó al finalizar el fin de semana, surgiendo luego la problemática de s.d.n.. Mas aún, deseo hacer resaltar que, como se evidencia del libelo, la Fiscal solicita se determine a quien le corresponde la custodia, cuando esto se trata es de una solicitud de Restitución y también señala el Ministerio Público, que yo me negaba a comparecer voluntariamente, según lo manifestado por la madre, siendo que el Ministerio Público jamás me citó, ni siquiera me llegaron a efectuar una simple llamada telefónica, como sí hizo este Tribunal y acudí al llamado de manera inmediata, por lo que el Ministerio Público, ante la ausencia de pruebas, actuó, como lo dice en su escrito, solo con base a lo manifestado por la madre...”.

En este orden de ideas, delimitado como fue el objeto del asunto y explanadas las argumentaciones de las partes en fundamento a sus respectivas pretensiones, debe precisar la sentenciadora que, cuando los progenitores residen separados y tratándose de un niño, niña o adolescente de siete años o menos, el legislador previó una atribución -de pleno derecho- de la custodia a cargo de la madre, lo que en modo alguno significa que, al cumplir mas de siete años, el ejercicio de la custodia se traslade al otro progenitor sin mas, pues en ambos supuestos, para ser privada la madre de la custodia que venía ejerciendo de manera pacífica, deben mediar razones de seguridad o razones de salud, que impongan la necesidad de atribuirla al padre. Sin embargo, tal determinación no queda al capricho del progenitor que ejerce la custodia o a la voluntad libre de quien no la ejerce, pues debe mediar una sentencia judicial en tal sentido, dictada en un juicio por Privación y Atribución o Modificación de la Responsabilidad de la Custodia y, por tanto, en el juicio por Restitución de Custodia no debe modificarse, privarse o atribuirse el ejercicio de la custodia al padre o a la madre, pues no se conoce sobre la existencia o no de elementos que aconsejen, en virtud del interés superior del niño a su integridad personal, a la vida o a la salud, la modificación de la custodia, ni es en el juicio por Restitución donde se atribuye o no su ejercicio al padre o a un tercero o se mantiene con la madre.

Es decir, el juez o jueza que conoce de la acción por Restitución de Custodia, además de analizar cuál de los progenitores la ejercía sobre los hijos o hijas y la fuente de dicho ejercicio (judicial o por obra de la Ley), debe analizar si existe una decisión judicial que hubiere modificado la titularidad en el ejercicio de la custodia e, incluso, analizar si existe prueba de la afectación en dicho ejercicio pacífico, como consecuencia de una decisión administrativa o judicial, que hubiere impuesto, por ejemplo, una medida de protección a favor del hijo o hija o de los hijos, al ser requisito sine qua non de la restitución, el ejercicio previo de la custodia.

En este orden de ideas, observa la juzgadora que, en el caso concreto, la retención se imputa al padre de las niñas y no a un tercero. Así mismo, queda acreditado en autos, que la madre viene ejerciendo la custodia sobre sus hijas como consecuencia de la separación de sus progenitores. No obstante, no quedó probada a los autos la existencia de una decisión judicial previa, que hubiere modificado la titularidad en el ejercicio de la custodia a cargo de la madre de aquellas y que hubiere atribuido el ejercicio de dicha custodia al padre.

Igualmente, lejos de quedar probada la existencia de un procedimiento administrativo ante un C.d.P., como alegara el padre, con la copia de la referencia emanada de la Defensoría del Niño y del Adolescente del municipio Guaicaipuro de este Estado, apreciada por la juzgadora al no resultar desvirtuada con ningún otro elemento que curse en las actuaciones, queda acreditado que, en fecha 23.01.09, la referida Defensoría refirió a la madre al Ministerio Público, a objeto de canalizar la solicitud de Restitución.

Así mismo, la circunstancia relativa a la idoneidad o no de la madre para cuidar de sus hijas o la existencia de circunstancias que amenacen los derechos de éstas, en modo alguno son objeto del presente juicio, sin que sea dable pretender, por vía de Restitución de Custodia, crear una situación o facultades o prerrogativas inexistentes antes de su ejercicio.

En fuerza de todas las consideraciones anteriormente expuestas, considerando que, incluso antes de incoarse el 09.02.09, la acción por Restitución de Custodia, ya la madre había acudido a distintos organismos para lograr la restitución de la custodia, sin que el padre cuente con sentencia judicial, que le hubiere atribuido el ejercicio de la custodia al progenitor, desprendiéndose de lo opinado por las niñas, que extrañan la presencia de su madre, no existiendo procedimiento administrativo alguno ante el C.d.P., que, a través del decreto de una medida de protección, hubiere afectado a la madre temporalmente en el ejercicio de la custodia, como lo reconoció el propio padre, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, al estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e, por consiguiente, CONMINA al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), a restituir a la madre en el ejercicio de la custodia, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Por último, oído lo expuesto por el padre en relación al riesgo que alega corren sus hijas, es procedente remitir copia certificada de las actuaciones al C.d.P. del municipio Guaicaipuro de este Estado, a fin de que analice la procedencia o no de iniciar procedimiento administrativo, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, al estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes e, por consiguiente, CONMINA al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad No. (OMITIDA), a restituir a la madre en el ejercicio de la custodia, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad No. (OMITIDA).

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copias certificadas del fallo. Remítase copia certificada de las actuaciones al C.d.P. del municipio Guaicaipuro de este Estado, a fin de que analice la procedencia o no de iniciar procedimiento administrativo, con miras a la imposición de medidas de protección. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, en su Sala de Juicio, a los 11 de Febrero de 2009. Años: 198 de la Independencia y 149 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.F.C.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.F.C.

Exp.13169