Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 16 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 16 de Febrero de 2009

CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA

PARTE ACTORA: (Identidad Omitida), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. (Omitida).

APODERADO JUDICIAL: J.M.G., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.29683.

PARTE ACCIONADA: (Identidad Omitida), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. (Omitida).

ABOGADO ASISTENTE: V.J.D.M., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.11332.

MOTIVO: ATRIBUCIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA

I

Se inició le presente juicio con ocasión a la demanda hecha por el ciudadano (Identidad Omitida), en fecha 16.10.07, mediante la cual requiere se le atribuya la guarda y custodia sobre su hijo, el adolescente (Identidad Omitida), alegando en el libelo que “…desde el mes de febrero del año en curso, por múltiples desavenencias, que a la fecha nos mantienen a la madre de mi hijo y a mi en problemas que se están ventilando por ante las Fiscalías Primera y Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, debido a problemas de violencia doméstica, soy yo quien me he dedicado a ejercer la Guarda y Custodia de mi hijo (SIC) así como de su manutención…”. Con el citado escrito promovió prueba documental consistente en copia simple de la partida de nacimiento de su hijo, ordenándose la prevención del actor el 17.10.07, cumpliendo lo ordenado el 25.10.07 (F.1 al 4, 5, 6).

Una vez admitida la solicitud el 01.11.07, el alguacil consignó el 15.11.07, la boleta de citación cumplida, contestando la demanda la accionada el 23.11.07, acto en el cual alegó que “…Por considerar que mas importante que el ejercicio de la guarda y custodia es la salud mental y física de mi menor hijo…me opongo a lo solicitado por el padre del niño…”, consignando escrito de fundamentación (F.15, 20).

En fecha 27.11.07, la jueza oyó al adolescente (F.24).

En fecha 06.12.07, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas, consignando la Trabajadora Social O.G., el 07.12.07, el informe sobre la evaluación social ordenada, concluyendo que el niño vive con sus progenitores, pero duerme con uno de ellos en su habitación, aún cuando cuenta con su dormitorio, desea permanecer bajo la responsabilidad del padre, ha mostrado cambios en su comportamiento y las relaciones con su madre están distanciadas, repercutiendo los problemas entre sus progenitores en la estabilidad emocional del adolescente, declarando desiertas la declaración del ciudadano (Identidad Omitida), el 13.10.06 (F.26, 28 al 34, 36).

En fecha 20.12.07, rindió declaración testimonial la ciudadana (Identidad Omitida), respondiendo a las preguntas formuladas lo siguiente “…PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce de trato, vista y comunicación a la ciudadana (Identidad Omitida), (Identidad Omitida), y a su hijo…? RESPONDE: Si. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta con quien vive actualmente el niño? RESPONDE: Hasta los momentos vive con los dos padres, los dos están viviendo en la misma casa, pero prácticamente el vive en la parte del papá. TERCERA: ¿Diga la testigo si ha visto el comportamiento del niño con su madre, cuando está en presencia del padre? RESPONDE: Muy malo, porque de hecho yo le había dicho a ella que el niño necesitaba de un psicólogo porque cambió de una manera, hasta la mirada, todo. CUARTA: ¿Diga la testigo si sabe a donde va el niño cuando sale del colegio hasta la llegada del trabajo del padre? RESPONDE: Cuando no se va para el negocio de la hermana se va para el cyber porque a donde su mamá no se va. QUINTA: Diga la testigo que tipo de negocio tiene la hermana del Sr. (Identidad Omitida)? RESPONDE: Eso es una tasca-restaurante. SEXTA: Diga la testigo si el negocio de la hermana del Sr. (Identidad Omitida)se vende licor. RESPONDE: Si, porque es restaurante hasta las dos de la tarde, porque después en la tarde es remate de caballos, cervezas, maquinitas. SEPTIMA: Diga la testigo si el niño está presente en el sitio del negocio donde se vende licor, se remata caballos, y se juega maquinitas? RESPONDE: Si, porque es un mismo salón, hasta el niño juega maquinitas, está todo junto. Cesaron. Acto seguido, el apoderado de la parte actora hace uso de su Derecho de repreguntar a la testigo así: PRIMERA: Diga la testigo pormenorizadamente, en cuanto a fechas, horas y días de los hechos que a manifestado en sus contestaciones? RESPONDE: Yo trabajaba afuera del negocio en un puesto de teléfonos, hasta la semana pasada, y el niño siempre llega del liceo con su uniforme como a la una y media, y yo estaba todos los días en el puesto desde las 7 de la mañana hasta las 7 de la noche, de hecho su papá se sienta a tomar allí en el puesto, porque a la hermana le molesta verlo tomar dentro del negocio, porque ella no quiere que el tome, mientras que el niño está adentro o por la calle corriendo, a veces se va al cyber y el no sabe ni siquiera donde está y el empieza a llamarlo por teléfono. SEGUNDA: Diga la testigo si del conocimiento tan profundo que dice tener, puede instruir a este Juzgado, en el sentido de apreciar si el niño se encuentra descuidado en su apariencia personal, en su higiene y en vestuario, y si de la inferencia que el niño está en estado de abandono por parte de su padre, conoce o siente que está descuidado en cuanto a sus estudios o aplicación escolar. En este estado, la accionada en esta causa se opone a la repregunta formulada, por cuanto: 1) la testigo en ningún momento ha dicho que el niño esté abandonado; 2) En ningún momento ha hecho mención al vestuario o la forma de vestir del niño; 3) Fue llamada para dejar constancia de hechos que apreció a través de sus sentidos, no para instruir al Tribunal. Seguidamente el Apoderado de la parte actora insiste en la pregunta formulada, por cuanto lo que se pretende es que el testigo amplíe lo ya depuesto, en aras de permitir, determinar si ese conocimiento que tiene, el estado del niño abarca esa apreciación de ese estado físico en que el niño anda, descuido físico, aseo. En este estado, la Juzgadora considerando que, si bien ambas preguntas se relacionan con los hechos que se investigan, e incluso, de la respuesta a la repregunta primera se desprende que fue la propia testigo que hizo referencia a la conducta del padre respecto de su hijo, por lo que dichas repreguntas no serian impertinentes, sin embargo, en una sola repreguntas se han incluido dos interrogantes, lo que no debe ser permitido por esta Sala, en consecuencia, a lugar a la oposición pero por motivaciones distintas a la dada por la parte demandada. TERCERA: Diga la testigo si del conocimiento tan profundo que dice tener, puede instruir a este Juzgado, en el sentido de apreciar si el niño se encuentra descuidado en su apariencia personal. RESPONDE: Si se encuentra descuidado en su apariencia personal, porque yo como madre cuando llega mi hija de la escuela la mando a bañar, le tengo su almuerzo servido, en cambio el llega al negocio, no se baña, no hay quien lo presione para almorzar, el niño lo que hace es comer puras chucherías todo el día porque su padre lo deja hacer lo que el quiere. CUARTA: Manifestó la testigo trabajar frente al negocio, en el horario por ella indicado, durante que tiempo trabajó en ese sitio? RESPONDE: Yo trabajé en los teléfonos por tres meses, pero tengo años ahí con mi prima que es quien remata caballos, conozco a la familia desde hace años. QUINTA: Diga la testigo si trabajó en el negocio de la madre del niño durante 5 o 6 meses aproximadamente? RESPODE: No, voy al negocio porque soy amiga de su hijo mayor, y si necesitan ayuda los ayudo, su hijo mayor ayuda a mi hermana en sus estudios, y a veces si el negocio está lleno y necesitan mi ayuda yo los ayudo, pero no trabajo ahí. SEXTA: Diga la testigo si visita regularmente la habitación de las partes? RESPONDE: A raíz de este problema no, porque el señor (Identidad Omitida) llegó a tratarme de lesbiana. SEPTIMA: Diga la testigo si no ha visitado a raíz de los problemas que se han suscitado, como sabe y le consta que el niño vive en un área especifica de la casa? RESPONDE: Porque antes de que el me ofendiera de esa manera yo si visitaba la casa y el niño vivía en el cuarto de el. Cesaron. En este acto la ciudadana Jueza interroga a la testigo así: PRIMERA: Diga a este Tribunal razones por la cual visitaba el hogar donde reside el niño. RESPONDE: Yo iba porque el hijo mayor de ellos ayuda a mi hermana en los estudios, le hace los trabajos, estábamos haciendo un curso juntos de enfermería y siempre hacíamos los trabajos juntos, yo era amiga de (Identidad Omitida), de hecho el conocía a toda la familia, su esposa, sus hijos, y el niño pequeño era muy apegado conmigo, me contaba sus cosas, era muy cariñoso conmigo y me trataba de Mil, ya no. SEGUNDA: Sabe usted si la madre del niño trabaja? RESPONDE: Si. TERCERA: ¿Sabe usted si el padre trabaja? RESPONDE: Si. CUARTA: Con base a sus respuestas anteriores, dado que usted ha afirmado que la madre trabaja, que el padre trabaja, y el niño reside con su padre en una habitación del mismo inmueble en que reside la madre, a qué o a quién atribuye el descuido en el niño a que ha hecho referencia. RESPONDE: A su padre, porque ella a pesar que trabaja siempre estaba pendiente de su almuerzo, de su aseo personal, de sus tareas, porque yo la veía haciéndole las tareas a el, algo que no he visto del (Identidad Omitida). Cesaron. Es todo…” (F.139 al 141).

En fecha 20.12.07, rindió declaración testimonial la ciudadana (Identidad Omitida), respondiendo a las preguntas formuladas lo siguiente “…PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce de trato, vista y comunicación a la ciudadana (Identidad Omitida), (Identidad Omitida), y a su hijo…? RESPONDE: Si. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta con quien vive actualmente el niño? RESPONDE: Actualmente vive con su papá. TERCERA: ¿Diga la testigo si ha visto el comportamiento del niño con su madre, cuando está en presencia del padre? RESPONDE: Ni la ve. CUARTA: ¿Diga la testigo si sabe a donde va el niño cuando sale del colegio hasta la llegada del trabajo del padre? RESPONDE: hacia la casa de la tía, bueno un restaurante que está cerca de la Calle Guaicaipuro, Sagrado C.d.J., así se llama el restaurante. QUINTA: Diga la testigo que tipo de negocio tiene la hermana del Sr. (IDENTIDAD OMITIDA)? RESPONDE: Bueno, ahí maquinitas, rematan caballos, venden licores. SEXTA: Diga la testigo si el negocio de la hermana del (Identidad Omitida)se vende licor. RESPONDE: Si. SEPTIMA: Diga la testigo si el niño está presente en el sitio del negocio donde se vende licor, se remata caballos, y se juega maquinitas? RESPONDE: Si. Cesaron. Acto seguido, el apoderado de la parte actora hace uso de su Derecho de repreguntar a la testigo así: PRIMERA: Diga la testigo pormenorizadamente, en cuanto a fechas, horas y días de los hechos que a manifestado en sus contestaciones? RESPONDE: Bueno yo bajo todas las semanas, todos los días y el niño está ahí. SEGUNDA: Diga la testigo si del conocimiento tan profundo que dice tener, puede instruir a este Juzgado, en el sentido de apreciar si el niño se encuentra descuidado en su apariencia personal? TERCERA: Yo lo veo descuidado. CUARTA: Diga la testigo si visita frecuentemente el hogar donde reside la familia (Identidad Omitida). RESPONDE: Frecuentemente no, pero si la visito y si he visto cosas. QUINTA: Diga la testigo a que se refiere con que ha visto cosas? RESPONDE: Porque yo trabaje un año y ocho meses en el negocio de ellos rematando caballos y vi. cosas que no me agradaban del niño por parte de el. Cesaron. Es todo…” (F.142, 143).

En fecha 27.02.08, se recibió las copias certificadas solicitadas al Ministerio Público, del expediente 15F1-0837-07, investigación en la cual aparece como denunciante el ciudadano (Identidad Omitida)y denunciada (Identidad Omitida), por violencia familiar e, igualmente, denuncia de ésta en contra del primero mencionado, por cuanto no la deja ver a su hijo, prohibiéndosele al padre del adolescente agredir psicológica o verbalmente a la madre de aquel, informando el CICPC, el 07.11.08, que las partes estaban citadas para la evaluación Psicológica el 11.02.08 (F.52 al 133, 144, 145).

En fecha 14.11.08, se fijó la oportunidad para oírlas conclusiones de las partes y para sentenciar, consignando el alguacil la última de las boletas cumplidas el 29.01.09, rindiendo las partes sus conclusiones el 05.02.09, difiriéndose el plazo para sentenciar el 12.02.09 (F.146, 153, 154, 155, 159).

II

Ahora bien, esta juzgadora estima necesario analizar la actividad cumplida para la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, a fin de determinar si se produjo algún vicio que haga procedente la reposición de la causa, habida consideración que, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente dispone:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

…3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial…

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Lo anterior significa que, para materializar al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 constitucional, debe acceder a la administración de justicia no a través de cualquier proceso, sino a través de un proceso debido, tramitando la acción incoada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley de que se trate y no fuera de ellos, ni al capricho de las partes o de los juzgadores, única vía para obtener la decisión correspondiente en conformidad con la Ley, con prontitud y que sea ejecutada la misma. Y, precisamente para lograrlo se constitucionalizó la prohibición de sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, al disponer el artículo 257 ibídem:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

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Con esta norma constitucional se elimina la consideración del proceso como un fin en si mismo; es sólo un instrumento para lograr la materialización del fin justicia, no otro. Ahora bien, cuando no se trata de meros formalismos, sino esenciales para la validez del acto, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone:

….Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado...

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Igualmente, el artículo 212 ejusdem, preceptúa:

No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

Y en su artículo 207 ibídem, prevé:

La nulidad de actos aislados del procedimiento no acarreará la de los demás actos anteriores ni consecutivos, independientes del mismo, sino que dará lugar a la renovación del acto dentro de un término que fijará el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya ocurrido el acto irrito.

Ahora bien, es criterio de quien sentencia que, en el presente caso, ocurrió un error en la tramitación del proceso que hace necesario retrotraer el juicio a estadios anteriores, por cuanto, en fecha 06.12.2007, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, entre ellas, la prueba de informes a recabar del C.d.P. del municipio Guaicaipuro de este Estado.

No obstante, aún cuando la citada prueba de informes fue admitida y librado el oficio respectivo, una vez el CICPC, informó la fecha en que las partes debían comparecer a ser evaluados psicológicamente, como acredita el folio 144, 145, se procedió a fijar la oportunidad para oír las conclusiones de las partes y dictar sentencia definitiva, aún cuando no se había recibido, ni se ha recibido a la presente fecha, la información requerida oportunamente al referido C.d.P.. En tal virtud, en criterio de quien juzga, de no corregirse dicho error generaría violación al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa de las partes, en virtud de que ambas partes tienen derecho a que las pruebas promovidas en tiempo hábil sean efectivamente evacuadas, pues la actividad probatoria es de las partes para probar sus respectivas alegaciones, aunado a que la parte contraria, con vista a la evacuación de las pruebas de la contraparte, podría acogerse al principio de la comunidad de las pruebas si la benefician y es precisamente en torno a los hechos alegados, que versan las pruebas promovidas en su oportunidad.

En consecuencia, siendo que en la tramitación del presente asunto ocurrió un error, que es imposible de subsanar por vía distinta a la reposición, toda vez que de no corregirse generaría violación al debido proceso, el cual impone que, promovida la prueba, debe el Juez o Jueza admitirla y, luego de ello, debe procederse a su evacuación, como efectivamente se cumplió en el presente juicio, dictándose auto para mejor proveer a fin de recabar, entre otros, la información requerida al referido Consejo; sin que sea dable proceder a oír las conclusiones y sentenciar sin contar con las respuestas requeridas a los distintos organismos oportunamente, lo procedente y ajustado a derecho en este caso es REPONER LA PRESENTE CAUSA al estado de cumplir efectiva y totalmente el auto para mejor proveer dictado en fecha 10.03.08, por auto obrante al folio 134, conforme al artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ejusdem, quedando nulo el auto por el cual se fijó la oportunidad de conclusiones y obrante al folio 146 y todo lo actuado con posterioridad por depender del acto irrito, a excepción de la presente sentencia por razones obvias, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Así mismo, aún cuando el CICPC, informó que las partes estaban citadas para el 11.02.08, sin que, con posterioridad, hubieren remitido informe alguno, lo que permite determinar que no fueron evaluados efectivamente por la Psicóloga, considerando la naturaleza del presente fallo y siendo necesario contar con todos los elementos de prueba necesarios para decidir, sin que esta Sala de juicio cuente con Psicólogo, pero sí con Médico psiquiatra, es por lo que resulta procedente ordenar la práctica de dicha experticia, Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA LA REPOSICIÓN de la presente causa al estado de cumplir efectiva y totalmente el auto para mejor proveer dictado en fecha 10.03.08, por auto obrante al folio 134, conforme al artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 212 ejusdem, quedando nulo el auto por el cual se fijó la oportunidad de conclusiones y obrante al folio 146 y todo lo actuado con posterioridad por depender del acto irrito, a excepción de la presente sentencia por razones obvias.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, a los 16 días del mes de Febrero de 2009. Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.F.C.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.F.C.

Exp.12537