Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 1 de Noviembre de 2007

Por todas las consideraciones precedentemente expuestas este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Jueza Unipersonal N° 01 (...) DECLARA: SIN LUGAR la RESTITUCIÓN DE GUARDA del niño (IDENTIDAD OMITIDA), de nueve (9) años de edad, incoada por su padre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), (...) contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) (...) ASI SE DECIDE.

5. Pruebas aportadas por las partes

   Pruebas de la parte actora

   1) Copia certificada (f. 9) de acta de nacimiento de (IDENTIDAD OMITIDA), expedida en fecha 21-03-2007, por el Registrador Civil del Municipio García del estado Nueva Esparta, asentada bajo el Nº 315. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil para acreditar que el niño (IDENTIDAD OMITIDA), nació el día 01-11-1997, y es hijo legítimo de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA)y (IDENTIDAD OMITIDA). Así se declara.

   2) Copia certificada (f. 10 y 11) de acta de nacimiento de (IDENTIDAD OMITIDA), expedida en fecha 20-03-2007 por la Registradora Civil del estado Nueva Esparta, asentada bajo el Nº 105, folio 53, del libro de Registro Civil de nacimientos correspondiente al año 2000, llevado por la Prefectura de la Parroquia Los Barales, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil para acreditar que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) nació el día 31-05-1999, y es hija legítima de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA)y (IDENTIDAD OMITIDA). Así se declara.

   3) A los folios 12 al 14 de este expediente, copia certificada de escrito de fecha 13-05-2004 (f. 12), suscrito por la abogada A.P.H., actuando en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual solicita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, la homologación del convenimiento celebrado en fecha 21-04-2004 por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) a través del cual fijaron de mutuo acuerdo el siguiente régimen de visitas y guarda de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA): “El niño continuará como hasta ahora, el padre lo llevará al colegio y luego a las tareas dirigidas con la psicóloga, permaneciendo en el domicilio de su abuela paterna hasta el día viernes; hasta que dure el periodo escolar, pudiendo la madre retirarlo los días viernes en la tarde y llevarlo con ella, regresándolo el lunes en la mañana en su respectivo colegio. En cuanto a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), gozará el régimen de visitas con su padre, los días martes y miércoles y éste la llevará a su colegio, preservándose el fin de semana para que ambos hermanos puedan compartir...” Se evidencia al folio 14 de este expediente, que el anterior convenimiento fue homologado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal N° 1, por auto dictado en fecha 31-05-2004.

   Estos instrumentos se valoran de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 21-04-2004, celebraron un convenimiento mediante el cual fijaron de común y mutuo acuerdo la guarda del niño (IDENTIDAD OMITIDA), estableciéndose que éste, continuaría como hasta esa fecha: que el padre lo llevaría al colegio y luego a tareas dirigidas con la psicóloga, permaneciendo en el domicilio de la abuela paterna hasta el día viernes, hasta que dure el periodo escolar, pudiendo la madre retirarlo los días viernes en la tarde y llevarlo con ella, regresándolo el lunes en la mañana al colegio. Así se declara.

   4) Al folio 66 de este expediente, boleta de citación N° 0393-06 de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), librada en fecha 25-07-2006 por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de este Estado, mediante la cual se ordena la comparecencia de la mencionada ciudadana el día 14-08-2006 acompañada de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) a los fines de tratar asunto de su interés. Este instrumento fue promovido por el accionante junto con su escrito de solicitud de restitución de guarda y el tribunal le imparte valor probatorio de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que en fecha 25-07-2006 la Fiscalía Octava del Ministerio Público de este Estado, le libró boleta de citación a la accionada, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de comparecer ante esa Fiscalía para tratar asunto de su interés. Así se declara.

   5) A los folios 67 y 68 de este expediente, escrito contentivo de la solicitud de régimen de visitas de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), presentado en fecha 13-10-2006 por la Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con los artículos 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud que los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), padres de los mencionados niños, no lograron establecer ante esa representación fiscal un acuerdo en torno al régimen de visitas de sus hijos. Este documentos se valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias anotadas, esto es, que en fecha 13-10-2006 la representante del Ministerio Público solicitó ante los tribunales competentes la fijación de un régimen de visitas de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), ante la imposibilidad de los padres de los mencionados niños en lograr un acuerdo ante la Fiscalía del Ministerio Público. Así se declara.

   6) Al folio 69 de este expediente, constancia de culminación de estudios emitida en fecha 10-05-2007 por la Directora de la Unidad Educativa Psicopedagógica J.P., mediante la cual hace constar que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), fue representante del alumno (IDENTIDAD OMITIDA), el cual inició sus estudios en el nivel de inicial el 01-10-2000, culminando segundo grado en el año escolar 2004-2005 de educación básica en esa institución. Este instrumento emana de un tercero ajeno al presente juicio, y por cuanto su contenido no fue ratificado de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal no valora su contenido. Así se establece.

   7) Al folio 70 de este expediente, constancia expedida en fecha 08-05-2007 por la Directora del C.E.I “Azul y Viento”, ubicado en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, mediante la cual se hace constar que la niña (IDENTIDAD OMITIDA), cursó estudios de preescolar en esa institución desde el año escolar 2002-2003 hasta el 2004-2005, cuando fue promovida al primer grado de Educación Básica, y que durante su estadía es dicha institución fue representada por el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA). Este instrumento emana de un tercero ajeno al presente juicio, y por cuanto su contenido no fue ratificado de conformidad a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal no valora su contenido. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada

   1) Al folio 40 de este expediente, constancia de residencia expedida en fecha 13-04-2007 por la Prefecto de la Parroquia Los Barales, del Municipio Tubores de este Estado, mediante la cual certifica que el niño (IDENTIDAD OMITIDA), de nueve (9) años de edad, tiene su residencia fijada en la población de El Guamache, calle N° 2, urbanización P.M., etapa II, casa N° 13, jurisdicción de esa Parroquia, Municipio Tubores, desde hace mas de nueve (9) años, según consta de carta aval otorgada por la asociación de vecinos de El Guamache “ASOVEGUA”. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil para acreditar que el n.S.D.R.H., tiene establecida su residencia en la dirección mencionada. Así se declara.

   2) Al folio 41 de este expediente, constancia de estudios expedida en fecha 13-04-2007 por el Director (e) de la Unidad Educativa J.V.M., ubicada en El Guamache, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, mediante la cual se hace constar que el alumno (IDENTIDAD OMITIDA), cursa cuarto grado de Educación Básica en dicho plantel, año escolar 2006-2007. Este instrumento emana de un tercero ajeno al presente juicio, y por cuanto su contenido no fue ratificado de conformidad a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal no valora su contenido. Así se establece.

   3) Al folio 42 de este expediente, constancia de estudios expedida en fecha 13-04-2007 por el Director (e) de la Unidad Educativa J.V.M., ubicada en El Guamache, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, mediante la cual se hace constar que la alumna (IDENTIDAD OMITIDA), cursa segundo grado de Educación Básica en dicho plantel, año escolar 2006-2007. Este instrumento emana de un tercero ajeno al presente juicio, y por cuanto su contenido no fue ratificado de conformidad a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal no valora su contenido. Así se establece.

   4) Al folio 43 de este expediente, documento de fecha 18-09-2006, mediante el cual la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) autoriza a su madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), para que tramite todo lo concerniente a sus dos hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) ante la institución Unidad Educativa J.V.M. de la población de El Guamache, Municipio Tubores. Este instrumento privado se valora conforme al artículo 1.370 del Código Civil para acreditar que la madre de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) autorizó a su progenitora para realizar por ella todos los trámites relacionados con los niños en la institución educativa donde éstos cursan estudios. Así se declara.

   5) Al folio 44 de este expediente, constancia expedida en fecha 17-04-2007 por el Director (e) de la Unidad Educativa J.V.M., ubicada en El Guamache, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, mediante la cual hace constar que la señora (IDENTIDAD OMITIDA), autorizó a su madre, señora (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), para tramitar todo lo concerniente a sus dos hijos: (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), estudiantes de esa institución, ante la dirección de ese plantel, en el año escolar 2006-2007. Este instrumento emana de un tercero ajeno al presente juicio, y por cuanto su contenido no fue ratificado de conformidad a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal no valora su contenido. Así se establece.

   6) Al folio 45 de este expediente, documento denominado “constancia de dependencia económica” expedida en fecha 13-04-2007 por la Coordinadora del Registro Civil de la Parroquia Los Barales, Municipio Tubores del estado Nueva Esparta, mediante la cual las ciudadanas (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), declaran: que conocen de vista, trato y comunicación al niño (IDENTIDAD OMITIDA) de nueve (9) años de edad, y que éste vive a expensas de su madre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), dando fe de lo expuesto. Este instrumento es emanado de un Ente administrativo, por lo cual se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar que la ciudadana L.M. en su condición de coordinadora del Registro Civil presenció la declaración de las ciudadanas (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), referidas al conocimiento que tienen sobre la parte demandada y su menor hijo, el niño (IDENTIDAD OMITIDA). Así se declara.

   7) Al folio 46 de este expediente, constancia emitida en fecha 10-04-2007 por el Director de la Casa de la Cultura “F.H.”, ubicada en El Guamache, Municipio Tubores de este estado, mediante la cual hace constar que el alumno (IDENTIDAD OMITIDA), es integrante por excelencia de la c.i. “El Guamache” con sede en esa institución, el cual cumple con una extensa programación educativa-cultural, con un horario regular de ensayo tres (3) veces por semana con una carga horaria de 7 horas, además de cumplir con mucha alegría y satisfacción las presentaciones de extensión y promoción cultural llámese: presentaciones artísticas por invitación institucional o particular. Este instrumento emana de un tercero ajeno al presente juicio, y por cuanto su contenido no fue ratificado de conformidad a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal no valora su contenido. Así se establece.

   8) Al folio 47 de este expediente, auto dictado en fecha 12-04-2007 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal N° 2 en el expediente N° J2-8038-06, el cual se valora de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que el referido tribunal en la fecha mencionada homologó en todos y cada uno de sus términos el acuerdo celebrado en fecha 10-04-2007 por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), referido a la obligación alimentaria, a favor de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) de nueve (9) y ocho (8) años de edad respectivamente, en el cual se acordó: “ambas partes están de acuerdo en fijar la obligación alimentaria en el equivalente al 20% del ingreso mensual del padre, es decir, para la fecha la cantidad de 120.000,00 bolívares mensuales, los cuales serán depositados en una cuenta aperturaza a tal fin a nombre de los hermanos, de igual forma el padre cubrirá el 50% de los gastos médicos y cancelará dos bonificaciones especiales en el mes de agosto como bono escolar equivalente al 20% del ingreso mensual del padre, es decir, para la fecha la cantidad de 120.000,00 bolívares y un bono decembrino equivalente al 20% del ingreso mensual del padre, es decir para la fecha la cantidad de 120.000,00”. Así se establece.

   9) Al folio 48 de este expediente, documento de fecha 12-04-2007 emanado de la Casa de la Cultura “F.H.” C.I. “El Guamache”, Municipio Tubores, suscrita por los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA), (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), mediante el cual en su condición de padres y representantes de la C.I. “El Guamache”, manifiestan la estima que sienten por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), madre y representante del alumno (IDENTIDAD OMITIDA), quienes gozan de su aprecio por su responsabilidad y dedicación en el desarrollo pleno de su agrupación coral. Este documento emana de personas ajenas al presente juicio, y al no haber sido ratificado en este proceso como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal no le atribuye valor probatorio. Así se establece.

   10) Al folio 49 de este expediente planilla de depósito N° 00423112, en cuenta de ahorro del Banco Banfoandes, de la cual se extrae que en fecha 13-04-2007, fue depositado en la cuenta N° 0007-0111410010003148 cuyo titular es la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), la suma de Bs. 1.000,00. El tribunal no le otorga valor probatorio a este instrumento, por cuanto del mismo no se extrae elemento de convicción alguna para demostrar los hechos controvertidos. Así se establece.

   11) Prueba Testimonial

   1. Testigo: (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad Nº (IDENTIDAD OMITIDA), quien rindió su declaración en fecha 14-05-2007 (f. 71 al 73) ante el tribunal de la causa y previo el juramento de ley al ser preguntada por la parte promovente, contestó: que conoce a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y a sus hijos desde el tiempo que tiene viviendo en El Guamache, en la misma urbanización, aproximadamente 10 años; que le consta que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y a sus hijos tienen su residencia en la población de El Guamache casa 13, calle 2, urbanización P.M., segunda etapa, parroquia Los Barales, Municipio Tubores; que le consta que los niños (IDENTIDAD OMITIDA)y (IDENTIDAD OMITIDA)siempre han permanecido con su madre (IDENTIDAD OMITIDA); que le consta que los niños (IDENTIDAD OMITIDA)y (IDENTIDAD OMITIDA) estudian en la Unidad Educativa J.V.M., la cual funciona en el sector El Guamache del Municipio Tubores de este Estado; que le consta que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), quien es la abuela materna de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), es quien los lleva y los busca en la Unidad Educativa J.V.M.; que nunca ha visto al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) llevar a sus hijos a la Unidad Educativa donde estudian, que durante la convivencia entre los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), hubo una separación, y después se reconciliaron, que no precisa la fecha; que le consta que después de esa separación se reconciliaron y después se separaron hasta la fecha, que le consta que están separados, que no ha visto al padre llevarse al niño, que éste siempre se ha quedado con su mamá, con (IDENTIDAD OMITIDA), que ella no ha visto al padre frecuentemente visitar a los niños, que la relación de los niños con la madre es buena, cariñosos, ella con ellos y ellos con ella, que fundamenta su dicho por el hecho de ella vivir al frente y ellos se la pasan en su casa y sus niños juegan con ellos, y ella va a su casa, a toda hora se visitan. En repreguntas contestó: que no tiene una fecha segura, pero le consta que los niños estudian en la Unidad Educativa J.V.M., que le consta que existió una separación entre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), porque ella vive al frente de ellos y convive con ellos, son vecinos, que la separación de ellos fue cuando él se llevó todos los corotos, porque ella vio cuando él se llevó todos los corotos, ya que ella estaba parada en frente de su casa y él la vio, y tiró una piedra encima de la casa, y la señora (IDENTIDAD OMITIDA), no estaba en la casa, estaba en el trabajo, quienes estaban era la abuela de los niños y la bisabuela y los niños, la reconciliación fue como al mes, porque él iba y después volvía pero no frecuentemente, que no tiene una fecha en que ocurrieron los hechos de la separación y la reconciliación, pero en diciembre del 2006 o enero de 2007, él le llevó un reloj a cada uno, y les dijo que les llevaba otro regalo más y todavía lo están esperando, que del tiempo que tiene como vecina de la señora (IDENTIDAD OMITIDA) nunca han tenido problemas, siempre se la han llevado bien, son buenas vecinas, que ambas comparten, que no sabe sobre algún acuerdo, al cual hayan llegado los padres acerca de la guarda de los niños.

      Esta testigo fue juramentada legalmente antes de rendir su declaración como lo indica el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, dijo llamarse (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad Nº (IDENTIDAD OMITIDA) y respondió cada pregunta y repregunta, en su dicho no se contradijo en las respuestas dadas a las preguntas de la parte promovente ni con las del repreguntante ni con el resto de las pruebas del proceso, por lo cual su testimonio merece fe y se valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para acreditar que conoce desde hace más de diez (10) años a la demandada (IDENTIDAD OMITIDA), que ésta vive junto con sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA)en la población de El Guamache, que le consta que los mencionados niños cursan estudios en la Unidad Educativa J.V.M.d.E.G., que entre los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), existió una separación luego se reconciliaron, luego de esa reconciliación volvieron a separase hasta la fecha, que nunca ha visto al padre llevarse al niño, que éste siempre se ha quedado con la madre, que la relación madre-hijos es buena que los niños son muy cariñosos con la madre y ésta con ellos. Así se declara.

   2. Testigo: (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad Nº (IDENTIDAD OMITIDA), quien rindió su declaración en fecha 14-05-2007 (f. 75 al 77) ante el tribunal de la causa y previo el juramento de ley al ser preguntada por la parte promovente, contestó: que tiene viviendo en su casa catorce (14) años y desde ese tiempo conoce a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y a los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) los conoce desde que nacieron, que es cierto que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y a sus hijos tienen su residencia en la población de El Guamache casa 13, calle 2, urbanización P.M., segunda etapa, parroquia Los Barales, Municipio Tubores; que le consta que los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) siempre han permanecido con su madre (IDENTIDAD OMITIDA); que le consta que los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) estudian en la Unidad Educativa J.V.M., la cual funciona en el sector El Guamache del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, que le consta que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), quien es la abuela materna de los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), es quien los lleva y los busca en la Unidad Educativa J.V.M.; que es cierto y le consta el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) nunca ha llevado a sus hijos a la Unidad Educativa donde estudian, que es cierto que durante la convivencia entre los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), existió una separación, lo cual le consta porque es vecina de ella y tuvieron un pleito, un agarre, ella lo presenció y él se fue; que le consta que luego de esa separación se reconciliaron, lo cual le consta porque lleva a su hijo todos los días al preescolar, y veía el carro del señor estacionado en el garaje, que una vez fue a buscar a la señora (IDENTIDAD OMITIDA), y quien salió fue el señor y le dijo que no estaba, que hasta esa fecha no lo ha vuelto a ver más allá, que le consta que el padre se llevaba al niño a pasar un día y lo traía de regreso, que le consta que el padre no visita a los niños con frecuencia, que la relación de los niños con la madre es buena, es amorosa, se la llevan bien con la madre, que fundamenta su dicho en el hecho de que es vecina de ella, y tiene años conociéndolos. En repreguntas contestó: que le consta que los niños han permanecido siempre con la madre porque ella siempre los ha visto con su mamá, que ella siempre visita su casa, y ellos siempre están con su madre y su abuela; que visita la casa de (IDENTIDAD OMITIDA) todos los días, a buscar a su hijo porque tiene un hijo de seis (6) años que juega con el niño, a las 2 de la tarde va a buscarlo para que se vaya para su casa, y a las 6 de la tarde lo va a buscar, ya que él se vuelve a ir, más es el sábado y domingo porque el niño está en la escuela en la tarde; que los niños estudian en la escuela mencionada desde ese año, porque el año anterior estudiaban en una privada, los inscribieron en la mencionada escuela porque se le hacía más cerca de la señora (IDENTIDAD OMITIDA), que ella presenció cuando el señor metió unos corotos en el carro, cuando se llevaba sus corotos y se fue, se escuchó el escándalo, porque ese es un barrio donde se escucha todo, y salió a ver que sucedía, se paró al frente de la casa porque es su vecina del frente, y escuchó la discusión, que no sabe la fecha cuando ocurrieron los hechos, no recuerda y no sabe decir si la señora estaba porque no la vio, que a lo mejor estaba dentro de la casa, que entre la separación y la reconciliación cree que transcurrió un mes porque al mes ella vio el carro allá, que el pleito ocurrió el año anterior y no recuerda exactamente, que no sabe sobre algún acuerdo acerca de la guarda de los niños que tengan los padres, que no recuerda la fecha en que el padre se llevaba al niño y lo traía de regreso, que en verdad no sabe la fecha porque él lo venía a buscar un sábado o domingo, ya que ella pasaba por su casa, saludaba a la señora (IDENTIDAD OMITIDA) y preguntaba por los niños porque en verdad no los veía, que sabe que el padre se llevaba a los niños y los traía de regreso porque la abuela de los niños se lo decía, pero en dos oportunidades ella lo veía y no recuerda exactamente la fecha, finalmente respondió que no tiene ningún interés en este juicio.

      Esta testigo fue juramentado legalmente antes de rendir su declaración como lo indica el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, dijo llamarse (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad Nº (IDENTIDAD OMITIDA), y respondió cada pregunta y repregunta; sin embargo el tribunal observa contradicciones e incertidumbre en las respuestas dadas, así a la cuarta y quinta repreguntas respondió “yo vi que el señor metió unos corotos en el carro, cuando se llevaba sus corotos, y se fue, se escuchó el escándalo, como ese es un barrio que se escucha todo, y salí a ver que sucedía, me paré al frente de la casa porque soy su vecina del frente, yo escuché la discusión entre el señor y la señora” luego en la repregunta quinta: contestó: “En verdad no se la fecha cuando ocurrió, no recuerdo pues no se decir si la señora estaba, porque no la vi, a lo mejor estaba dentro de la casa.” Se concluye que esta testigo no merece fe por las evidentes contradicciones en que incurrió al rendir su declaración, por lo tanto este tribunal no aprecia su dicho sino que lo desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      Pruebas ordenadas por el tribunal

      Prueba de informes

      1) A los folios 89 y 90 de este expediente, oficio N° NE-17-FMP08-0311-07 de fecha 24-05-2007, emanado de la Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, mediante el cual da respuesta al oficio remitido por el tribunal de la causa en fecha 16-05-2007 y en tal sentido informa que en fecha 25-07-2006 compareció el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó su deseo de solicitar la guarda y custodia de sus hijos, por considerar que su madre no los atiende adecuadamente, que le impide el contacto con ellos y que cumple adecuadamente con la obligación alimentaria, que igualmente informó que los niños son maltratados por la madre, y por ello se libró citación a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) para que compareciera ante esa Fiscalía el día 15-08-2006 acompañada de los niños. Que las partes acudieron en la fecha indicada así como los niños, que en dicho acto el padre insistió en sus argumentos y la madre los negó, alegando que el padre no es responsable en el cumplimiento de la obligación alimentaria, que no le daría la guarda de los niños, que manifestó que ha vivido situaciones de violencia con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), las cuales ocurren generalmente cuando éste va a visitar a sus hijos, que el padre insistió en su solicitud de guarda manifestando que él tenía bajo su custodia al niño (IDENTIDAD OMITIDA) y que la madre se lo llevó y no ha querido devolvérselo, que solicitó que se lo restituyera, ya que lo tenía consigo desde las vacaciones escolares y deseaba que se lo entregara por ser él el legítimo guardador, que a este alegato la madre manifestó que el padre le hizo entrega del niño y por ello, ella lo inscribió en otro colegio y que no debía restituirlo porque él se lo entregó de manera voluntaria y habían pasado varios meses de ello. Que esa Representación Fiscal le indicó al peticionante que la restitución de guarda opera cuando el padre no guardador se lleva al niño sin el permiso del guardador y debe solicitarse con la premura del caso y que no consideraba procedente tal petición por el tiempo transcurrido, y además que haber señalado la madre que en ese ínterin el niño (IDENTIDAD OMITIDA) estuvo en la casa de su padre varias veces, compartiendo con él y no requirió dejarlo en su domicilio. Que durante la audiencia se les instó a conciliar en lo relacionado a la obligación alimentaria y al régimen de visita, que ambos padres estuvieron de acuerdo y que mientras redactaban el acta, el padre decidió irse de manera abrupta, alegando que ya no firmaría nada y que demandaría por su parte. Que a los niños se les garantizó su derecho a ser oídos a tenor de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que ambos coincidieron en manifestar que desean continuar viviendo con su madre, que su madre los trata bien, y que es buena con ellos, que su papá le pega a su mamá y la trata muy mal, y que no lo ven siempre. Que ante la imposibilidad de conciliar procedió en fecha 13-10-2006 a solicitar que el tribunal fijara ambas instituciones familiares (visitas y alimentos). Cuyos expedientes cursan en la Sala de Juicio 2, bajo los Nros. J2-805-06 (régimen de visitas) y J1-8058-06 (obligación alimentaria).

      2) A los folios 91 al 100 de este expediente, oficio N° 171-07CPT fecha 16-05-2007, y anexos, emitido por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Tubores de este Estado, mediante el cual da respuesta al oficio N° 1218-07 remitido por el tribunal de la causa y en tal sentido informa que ante ese despacho cursan pocas actuaciones, las cuales anexa, al referido oficio. En el referido informe se señala que la, que la primera persona que acudió ante ese órgano fue la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de solicitar asesoramiento e información con relación a los problemas que estaba presentando con respecto a las visitas del padre de sus hijos, que la aludida ciudadana manifestó que ese caso estaba por los tribunales y que en ese C.d.P. le informaron que debía dirigirse a esa instancia y realizar todas las actuaciones que considerara pertinente ante el tribunal que estuviera conociendo el caso. Que en fecha 27-02-2007 acudió ante ese despacho el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó su preocupación, ya que no le permitían ver a los niños, que no sabía como se encontraban en cuanto a su modo de vivir, sus estudios, si estaban enfermos. Que ese organismo procedió a citar a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y a sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) todo ello a fin de tomarles una declaración sobre lo planteado, asimismo ordenaron un informe social en la vivienda de los niños con su madre. Que por oficio N° 0940-07 el tribunal de la causa ordenó la restitución inmediata del niño (IDENTIDAD OMITIDA) a su padre (IDENTIDAD OMITIDA), para lo cual se comisionó a ese C.d.P., trasladándose en la misma fecha de recibido a cumplir dicha comisión, lo cual no pudo materializarse ya que según información de la abuela materna, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), el niño (IDENTIDAD OMITIDA) se encontraba con su madre en los tribunales. Que en fecha 07-05-2007 ese C.d.P., recibió comunicación s/n de fecha 27-04-2007, en la cual el tribunal de la causa ordenó dejar sin efecto el oficio N° 0940-07, relativo a la restitución inmediata del niño (IDENTIDAD OMITIDA), a su padre.

      De los recaudos anexos remitidos por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Tubores de este Estado se observa:

      - Acta de fecha 02-03-2007 (f. 94 y vto) levantada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Tubores de este Estado en ocasión de la comparecencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), junto con sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), en esa oportunidad la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) expuso:

      Mis hijos se llaman (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) 09 y 07 y estudian en la U.E J.V.M.d.E.G. y asisten todos los días a su escuela, asimismo cumplen con actividades culturales, viven conmigo y mi mamá, a ellos no les falta nada, porque yo trabajo en una aduanera en Porlamar. Los niños no tienen mucho contacto con su papá, ya que no se ha llegado a un acuerdo en la Defensoría ni en Fiscalía, porque él no ha querido y pidió que pasaran el caso de régimen de visitas y obligación alimentaria a los tribunales y éste todavía no se ha pronunciado con respecto a esto y porque él tampoco los busca, no los llama y no les da ningún tipo de ayuda económica, pero yo estaría dispuesta a que él los viera por lo menos un día, más no a llevárselos por tiempo prolongado sino que el mismo día me los regrese a la casa.

      En esa misma oportunidad el niño (IDENTIDAD OMITIDA), expuso:

      Yo quisiera pasar un día con mi papá, pero cuando no tenga ninguna actividad que hacer, porque voy todos los días a la escuela y otros días tengo presentaciones en la coral.

      Por su parte la niña (IDENTIDAD OMITIDA), expuso:

      . Yo también quiero pasar un día con mi papá, pero cuando no tenga que ir a la escuela y a las danzas. Nosotros llamamos a nuestro papá, él no nos llama a nosotros, (IDENTIDAD OMITIDA) dice que me tengo que operar de la nariz y mi papá no lo sabe porque no me ha llamado, ni tampoco he podido llamarlo, porque mi mamá dice que él es el que tiene que llamarnos a nosotros, nos llevamos bien con mamá, nos saca a pasear, nos lleva para la playa.

      Interviene nuevamente (IDENTIDAD OMITIDA) y expresa: “a parte de eso salgo a llevarle los domingos flores a mi tía Juana que murió, y extrañamos a mi papá, pero mamá nos acaricia cuando nos ponemos a llorar y mi abuelita es la que nos cuida toda la semana, nos hace la comida y los sábados y domingo mi mamá está con nosotros.”

      - Informe Social (f.95 y 96) elaborado en fecha 15-03-2007 por la Licenciada Maryoris Serra López, Coordinadora de Promoción Social y Educación para la s.d.A.R.T. I de El Guamache, dirigido al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Tubores de este Estado, realizado en el hogar de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), del cual se extrae: que el grupo familiar está integrado por sus hijos, los niños (IDENTIDAD OMITIDA) de siete (7) años, (IDENTIDAD OMITIDA) de nueve (9) años y su madre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) de cincuenta y ocho (58) años. Con respecto al área socio-económica, el ingreso al hogar es aportado por la abuela quien está pensionada por el Seguro Social y su hija quien se desempeña como secretaria en la empresa aduanera Eleben, con un salario de Bs. 1.800.000,00 mensuales, para cubrir los gastos en cuanto alimentación, estudios y recreación de los niños. En lo que se refiere al área físico-ambiental: la casa es propia de la abuela, construida con materiales heterogéneos, piso de cerámica, paredes de bloque con friso, techo de asbesto, sala-comedor, cocina, baño, consta de tres (3) habitaciones contando con todos los servicios existentes en la comunidad y se encuentra en buenas condiciones higiénicas. Se concluye del estudio social realizado, que se trata de grupo familiar conformado por cuatro (4) miembros, que habitan en vivienda propia, con sus respectivas divisiones en buena condición higiénica y física ambiental, obteniendo un ingreso de Bs. 1.800.000,00 producto del trabajo que realiza su mamá y su abuela, cubriendo con todo esto las necesidades básicas del grupo familiar y asegurándole una calidad de vida, a los niños. Por lo que se sugiere a esta institución otorgar el beneficio solicitado a su madre agradeciéndole toda la colaboración que puedan brindarle.

      - Acta de fecha 23-04-2007 (f.98) levantada por el C.d.P. mencionado, mediante el cual se dejó constancia que en esa fecha los miembros de ese Consejo se trasladaron hasta la casa de habitación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a los fines de dar cumplimiento a la medida dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado, referente a la restitución de la guarda del niño (IDENTIDAD OMITIDA) a su padre ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en donde se les informó que el niño se encontraba en ese momento en los tribunales con su madre con su madre.

6. Motivaciones para decidir

   Se somete al conocimiento de esta alzada, la decisión dictada el día 26 de junio de 2007, por la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la solicitud de restitución de guarda instaurada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA), de nueve (9) años de edad.

   En el escrito de solicitud de restitución de guarda, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), denuncia que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), aprovechándose de la oportunidad en que ejercía su derecho a las visitas del niño (IDENTIDAD OMITIDA), de manera abusiva lo retuvo indebidamente, violentando el acuerdo homologado por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 31-05-2004, restringiéndole el ejercicio de la guarda que le fue otorgada. Que nunca se ha separado de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), que independientemente de su separación de la madre, siempre ha tenido la guarda del niño. Que ha tratado de solventar esta situación por la vía amistosa directamente con la madre, lo cual le fue imposible, que incluso compareció ante la Fiscalía del Ministerio Público a manifestar tal situación contraria a derecho, pero todos sus esfuerzos han sido en vano y en esos momentos no sabe absolutamente nada de sus dos hijos.

   Por su parte la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en la oportunidad de dar contestación a la solicitud, manifestó que es cierto que en fecha 21-04-2004 celebraron ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, un acuerdo con respecto a la guarda de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), que dicho acuerdo surgió como consecuencia de una denuncia por ella interpuesta ante la Unidad de Violencia Intrafamiliar de la Fiscalía del Ministerio Público, por los maltratos de los cuales fue objeto por parte del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), que este hecho condujo a que ocurriera la primera separación entre ellos y que por sugerencias de la fiscal, ésta planteó que en esa misma audiencia se resolviera de una vez lo concerniente a la guarda y al régimen de visitas de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Que en aquella oportunidad aceptó que su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) se quedara con el padre sólo por el beneficio del niño, ya que éste cursaba estudios en la ciudad de Porlamar, y su padre vivía en La Asunción, por lo que era más cerca que lugar de habitación, ya que ella no tenía vehículo. De igual modo expresa, que esta situación duró poco tiempo, pues al mes de haberse celebrado el acuerdo, el padre le devolvió al niño. Que luego de pasados aproximadamente tres (3) meses, se reconciliaron y decidieron convivir y cohabitar con el fin de salvar su relación, estando juntos nuevamente por un año (1) y dos (2) meses, que luego se separaron definitivamente, y que en esta última separación el padre de sus hijos nunca le exigió la guarda de los niños, que a partir de esa fecha ha sido ella la guardadora de sus hijos, con el consentimiento del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA).

   Así ha quedado planteada la presente controversia, el padre denuncia la retención indebida del niño (IDENTIDAD OMITIDA) por parte de la madre (IDENTIDAD OMITIDA), y solicita la inmediata restitución de la guarda del niño, por su parte la madre niega que haya retenido ilegalmente al niño, manifiesta que luego de la última separación ha sido ella la guardadora de los niños, que el acuerdo al cual hace referencia el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en su solicitud, solo duró un (1) mes, porque éste le devolvió al niño, que más tarde se reconciliaron y convivieron un (1) año y dos (2) meses, que luego se separaron definitivamente y que desde ésta última separación los niños han permanecido con ella.

   Puntualizado lo anterior, se extrae de las actas procesales, que de la unión concubinaria habida entre los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), procrearon dos (2) hijos, (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) de nueve (9) y ocho (8) años de edad respectivamente, que luego de su separación ocurrida en el mes de abril del año 2004, las partes establecieron lo relativo al ejercicio de la guarda y régimen de visitas de sus hijos, celebrando al respecto un acuerdo el día 21-04-2004, ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público de este Estado, mediante el cual se estableció que la guarda del niño (IDENTIDAD OMITIDA), la ejercería el padre en el inmueble que tiene como residencia que es la casa de su madre (abuela paterna del niño). Observa el tribunal, al folio 12 de este expediente un escrito de fecha 13-05-2004 suscrito por la abogada A.P.H., actuando en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual solicitó ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este estado, la homologación del referido acuerdo el cual fue finalmente homologado por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circunscripción Judicial, el día 31 de mayo de 2004.

   Ahora bien, corresponde a esta alzada en atención al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA), determinar, si ciertamente ocurrió la retención indebida del niño por parte de la madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), como lo ha denunciado el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), y en tal sentido resulta necesario precisar si en el presente caso se cumplen los supuestos de procedencia para la retención, que no son otros que los señalados en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

   Retención del Niño: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”(Subrayado de la alzada).

   De la norma legal transcrita se desprende, que el padre no guardador es aquel que sustrae o retiene ilegalmente a un niño o a un adolescente, y el padre guardador es el legitimado para ejercer la acción de restitución de la guarda, por habérsele otorgado la misma por una decisión judicial o por acuerdo entre los progenitores. Sin embargo ante lo limitado del contenido y alcance del citado artículo, debe entenderse en atención al principio del “interés superior del niño“ como principio rector en la aplicación e interpretación de la ley especial, que no puede bastarle al juzgador la simple declaración de tal condición por parte del progenitor solicitante, sino que éste debe demostrar que para el momento en que ocurrió la retención, efectivamente ostentaba –como se dijo- de manera legal o judicial la guarda del niño o adolescente retenido o sustraído por el progenitor no guardador. Otro punto a aclarar para la resolución del presente asunto, es el relativo al tiempo del cual dispone el progenitor guardador para ejercer la acción, luego de ocurrida la retención del niño o adolescente, en virtud de que la ley especial no instituye un lapso para su interposición, se infiere luego que debe ser de manera inmediata, urgente, perentoria, ya que si el titular de la acción deja transcurrir el tiempo sin ejercerla, tal omisión debe ser considerada forzosamente como un consentimiento de la situación y de la realidad Así se establece.

   Aclarado lo anterior, observa el tribunal del contenido del acuerdo sobre la guarda del niño (IDENTIDAD OMITIDA), celebrado por sus padres en fecha 21-04-2004, ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público de este Estado y posteriormente homologado en fecha 31-05-2004, por la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que efectivamente la guarda del niño (IDENTIDAD OMITIDA), le fue conferida judicialmente al padre (IDENTIDAD OMITIDA), como se extrae de la referida acta donde quedó establecido: “El niño continuará como hasta ahora, el padre lo llevará al colegio y luego a las tareas dirigidas con la psicóloga, permaneciendo en el domicilio de su abuela paterna hasta el día viernes; hasta que dure el periodo escolar, pudiendo la madre retirarlo los días viernes en la tarde y llevarlo con ella, regresándolo el lunes en la mañana en su respectivo colegio…”

   Sin embargo, observa este tribunal con meridiana claridad, que dicho acuerdo desde su origen estuvo sometido a una condición, que no fue otra que la culminación del año escolar 2004-2005, lo cual corrobora esta alzada con la opinión emitida por el niño (IDENTIDAD OMITIDA) en fecha 23-04-2007 ante el tribunal de la causa, cuando expresó “ Estudio cuarto grado en la Escuela J.V.M., ubicada en El Guamache y vivo con mi mamá (IDENTIDAD OMITIDA) en El Guamache, antes estudié tercer grado en la escuela V.d.F. en Las Casitas, y también viví con mi tía (IDENTIDAD OMITIDA) en Porlamar”.

   Haciendo un análisis retrospectivo sobre la actividad escolar desarrollada por el niño (IDENTIDAD OMITIDA), en los últimos años, está claro, que éste cursó estudios en la ciudad de Porlamar en el año escolar 2004-2005 en la Unidad Educativa J.P. donde cursó segundo grado de educación básica, como se evidencia del acta de culminación inserta al folio 69 de este expediente, luego de la opinión del niño, se evidencia que éste cursó tercer grado de educación básica en el período escolar 2005-2006 en la Escuela V.d.F.d. sector Las Casitas, ubicada en la población de El Guamache, y en los actuales momentos cursa cuarto grado en la Escuela J.V.M., ubicada en la última de las poblaciones mencionadas. En torno a lo anterior el tribunal advierte que el padre del niño al presentar su solicitud manifestó que tiene establecida su residencia en el sector El Otro Lado del Río, La Asunción, Municipio Arismendi, y la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) manifestó tener fijada su residencia en la población de El Guamache, Municipio Tubores, en tal sentido no cabe duda de que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) desde el inicio del año escolar 2005-2006, no sólo cursa estudios en el lugar de residencia de la madre sino que cohabita con ésta. Así se establece.

   Se evidencia asimismo, del informe social elaborado el día 15-03-2007 por la Coordinadora de Promoción Social y Educación para la S.d.A.R.T. I de El Guamache, realizado en el hogar de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a solicitud del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Tubores de este Estado, que el grupo familiar está integrado por sus dos (2) hijos, (IDENTIDAD OMITIDA) de siete (7) años y (IDENTIDAD OMITIDA) de nueve (9) años y su madre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) de cincuenta y ocho (58) años, es decir que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) para la fecha en que fue realizada la visita de la Trabajadora Social ciertamente convivía con su madre, ya que en dicho informe se refiere, que se trata de un grupo familiar conformado por cuatro (4) miembros, que la madre y la abuela materna con sus ingresos cubren todas las necesidades básicas del grupo familiar, asegurándoles una calidad de vida, a los niños, desprendiéndose evidentemente del contenido de dicho informe que la residencia del niño (IDENTIDAD OMITIDA), es el hogar materno.

   De todo lo hasta aquí señalado, debe esta alzada ineludiblemente, dar por ciertos los argumentos esgrimidos por la accionada a lo largo del proceso, al señalar que los niños siempre han estado con ella, que nunca hubo tal retención ya que desde siempre ha sido ella la guardadora de sus hijos, y al observar este tribunal que el actor nada probó para demostrar la retención denunciada, ni el carácter de guardador del niño (IDENTIDAD OMITIDA), como sí lo hizo la madre con los elementos traídos a los autos en la incidencia probatoria abierta por el a quo, los cuales concatenados con la opinión emitida por el niño (IDENTIDAD OMITIDA), el cual expresó que vive con su madre, que estudió tercer grado en El Guamache, que estudia actualmente cuarto grado, también en una escuela ubicada en la misma población lugar de residencia de la madre, éstos hechos dan a quien decide, la firme convicción de que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) falseó la verdad, al solicitar la restitución de la guarda de su hijo amparándose en una supuesta “ilegal y abusiva retención” por parte de la madre, pretensión ésta que sucumbió ante la escasa actividad probatoria desarrollada por el actor durante el procedimiento. Así se decide.

   Si bien es cierto que el día 31 de mayo de 2004, el actor obtuvo por decisión judicial la guarda del niño (IDENTIDAD OMITIDA), del informe remitido en fecha 24-05-2007, por la Fiscal Octava del Ministerio Público de este Estado al tribunal de la causa, se extrae que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 25-07-2006 solicitó ante la mencionada Fiscalía del Ministerio Público, la guarda y custodia de los niños por considerar que la madre no los atiende adecuadamente, y le impide el contacto con ellos, luego se extrae del mismo informe, que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) negó estos argumentos al comparecer ante ese mismo organismo acompañada de los niños, en fecha 15-08-2006, alegando que el padre no es responsable en el cumplimiento de la obligación alimentaria, negándose a otorgarle la guarda, asimismo denunció haber vivido situaciones de violencia por parte del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), las cuales ocurren generalmente cuando éste va a visitar a los niños. En esa misma oportunidad el padre manifestó que tenía bajo su custodia al niño (IDENTIDAD OMITIDA) y que la madre se lo llevó y no ha querido devolvérselo, por ello solicitaba la restitución, declaró además que la madre tenía el niño desde las vacaciones escolares y deseaba que le entregara al niño por ser él, el guardador. Contra tales alegatos, la madre manifestó que el padre, le hizo entrega del niño y por ello lo inscribió en otro colegio, y que no lo devolvería al padre porque éste se lo entregó de manera voluntaria, y ya habían pasado varios meses de ello. Ante estos planteamientos, la Fiscal del Ministerio Público, indicó al hoy actor, “que la restitución de guarda opera cuando el padre no guardador, se lleva al niño, sin el permiso del guardador y debe solicitarse con la premura del caso y que no consideraba procedente tal petición por el tiempo transcurrido...” Asimismo se extrae del referido informe que en esa oportunidad los niños hicieron uso del derecho a ser oídos consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente manifestando la Fiscal que: “ambos coincidieron en manifestar que desean continuar viviendo con su mamá, que su madre los trata muy bien, y que es buena con ellos, que su papá le pega a su mamá y la trata muy mal, y que no lo ven siempre.”.

   Ante los anteriores argumentos manifestados por los progenitores del niño (IDENTIDAD OMITIDA), se evidencia con patente claridad que ambos han sido guardadores de su hijo, en ocasiones diferentes, que el padre efectivamente obtuvo judicialmente la guarda del niño en fecha 31-05-2004, luego la madre recuperó por un acto voluntario del padre la guarda del niño, inscribiéndolo en otro colegio, sin que el padre hubiese solicitado de manera inmediata la restitución del niño, con la premura que amerita el caso como acertadamente lo manifestó al actor la Fiscal del Ministerio Público, criterio compartido por esta alzada. Así se establece.

   Para finalizar concluye - quien decide - que ha actuado acertadamente la jueza de instancia al declarar sin lugar la restitución de guarda solicitada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), ya que resultaría desfavorable para la estabilidad emocional del niño (IDENTIDAD OMITIDA), separarlo del hogar materno el cual ya se encuentra adaptado, incluso resultaría perjudicial para su pleno desarrollo provocar de manera súbita un cambio en su ritmo habitual de vida, esto es, en sus actividades escolares y extra cátedra, al separarlo del que efectivamente es su hogar. En consecuencia, debe forzosamente declarase sin lugar la apelación formulada por el ciudadano L.S.R. contra la decisión emitida por el tribunal a quo en fecha 26-06-2007 y confirmarse plenamente el fallo recurrido. Así se decide.

7. Decisión

   En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: