Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 17 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

197º y 148º

Suben las presentes actuaciones a este juzgado superior en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 24-05-2007 (f. 152) por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido por el abogado en ejercicio J.A.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.631, contra la decisión proferida en fecha 09-05-2007 por la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la solicitud de Medida de Protección (colocación familiar (IDENTIDADES OMITIDAS)) formulada por los miembros del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

En fecha 14 de agosto de 2007, se recibió en este Juzgado el expediente J1-8.832-07 (alfanumérico de instancia) y por auto dictado en la misma fecha se le da entrada, se ordena formar expediente y tramitar el asunto de conformidad con el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijándose el quinto día de despacho siguiente a las 11:00 a.m., para la formalización del recurso de apelación interpuesto en el a quo.

Formalización del recurso

En fecha 27 de septiembre de 2007 (f. 157 y 158) oportunidad fijada para la formalización del recurso de apelación, compareció el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), actuando en su condición de padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), asistido por el abogado en ejercicio J.A.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.631, parte apelante. En el acto oral de formalización el apelante en la persona de su abogado asistente expresó, como se desprende del acta en la cual se recogió su exposición oral, lo siguiente:

“En fecha 12-04-2007 fue recibido por el Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del estado Nueva Esparta, el expediente Nº 838-06, nomenclatura particular del C.d.P. sobre medida de abrigo dictada el 01-03-2007, a los fines que esta Instancia Judicial resolviera lo conducente con dicha medida de abrigo en interés de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 24-04-2007 fue admitido el expediente por la jueza unipersonal Nº 1, ordenando la comparecencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), abrigadora temporal de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), padre de las prenombradas niña y adolescente. En fecha 02-05-2007 comparece la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) al tribunal sala de juicio Nº 1 a darse por citada y solicitando que “se cierre este expediente porque ya existe una solicitud de colocación” y el tribunal de protección Sala Nº 1 en fecha 09-05-2007 dicta sentencia declarando la litispendencia en dicha causa sin ser materializada la citación del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), violentándose el debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no poder hacer su descargo con relación a la medida de protección dictada por el C.d.P., la cual se encontraba vigente, pudiendo ser revocada, modificada o prorrogada, ya que si bien es cierto existía una situación tensa en el vínculo familiar producto entre otras cosas de la muerte de la madre de la niña y de la adolescente mencionadas y esposa del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), el tribunal debió oír al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) garantizando el debido proceso para así resolver lo más idóneo con relación al interés superior del niño y del adolescente y a promover la unión familiar. Asimismo, la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) nunca fueron llamadas a ser oídas más aun a tener derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre, tratando siempre en todo momento nuestro sistema de protección coayugar (sic) a la unión y a la reconciliación de los vínculos y lazos familiares. Por todo lo antes expuesto solicitamos a este tribunal de alzada declare con lugar la apelación planteada vista la violación flagrante al debido proceso y que hasta la fecha la medida de abrigo continúa sin resolverse, por cuanto nunca se tramitó lo conducente a la misma, por ende peticionamos que se revoque la sentencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sean llamadas la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) para que sean oídas y se le permita al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) exponer lo que a bien tenga al respecto a la solicitud de medida de protección. Igualmente solicitamos sea notificado el Fiscal Octavo del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 461 parágrafo tercero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.” Es todo. Seguidamente toma la palabra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), antes identificado, quien expone: “Yo desde el mes de abril no veo a mis hijas, y necesito que esta medida de abrigo otorgada a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) sea resuelta lo más pronto posible, ya que necesito ver a mis hijas; que sea resuelta la presente medida de protección ya que existe otra medida de colocación familiar temporal en otro expediente que cursa por ante el mismo tribunal que tiene una duración de tres meses hasta el 24 de julio pero hasta la fecha la persona responsable de la colocación familiar ha hecho caso omiso del vencimiento de la medida y no ha retornado con mis hijas para dar cumplimiento a la culminación de la medida, sin haber podido tener contacto alguno ni física, ni verbalmente con mis hijas. Sólo pido que se haga justicia, parece que las cosas se extralimitaron y pido justicia, ya que lo que hicieron fue en vez de unir, desunieron a la familia.”

Mediante auto dictado en fecha 02-10-2007 (f. 159 y 160) el tribunal fija oportunidad para que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ejerzan su derecho a expresar libremente su opinión sobre el presente asunto. Asimismo ordena notificar del referido acto al Defensor Público Especializado en el Área de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante oficio librado en la misma fecha que corre inserto al folio 161 de este expediente.

Mediante diligencia de fecha 2 de octubre de 2007 (f. 162 y 163) el alguacil de este Juzgado consigna oficio recibido por el Defensor Público Especializado en el Área de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 3 de octubre de 2007 (f. 164) el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante actas de fecha 04-10-2007 (f. 165 y 166) el tribunal declaró desierto el acto fijado para oír la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto la niña y la adolescente mencionadas, no comparecieron al acto ni su representante legal. Se dejó constancia de la comparecencia al acto del Dr. C.N., en su condición de Defensor Público Especializado en el Área de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, el tribunal pasa hacerlo en los términos que a continuación se expresan:

Trámite de instancia.

A los folios 1 y vto de este expediente, consta escrito de fecha 02-04-2007, suscrito por los ciudadanos L.N., M.M. y E.L., actuando en su condición de miembros del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, mediante el cual remiten al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, expediente original signado con el N° 838-2006 (f. 2 al 137) contentivo de la solicitud de medida de protección de abrigo provisional en familia, a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de once (11) y quince (15) años de edad respectivamente, a los fines que decrete de conformidad con los artículos 127, 128 y 177 parágrafo primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la colocación familiar temporal de las mencionadas niña y adolescente, en el hogar de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)

Por auto de fecha 17 de abril de 2007 (f. 139) la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, le da entrada al expediente, previo sorteo efectuado en fecha 12-04-207 (f. 138).

Mediante auto de fecha 24 de abril de 2007 (f. 140) el tribunal de la causa, actuando de conformidad con el literal “e” del parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con los artículos 452 y 453 eiusdem, admite la solicitud y ordena la comparecencia de los ciudadanos (IDENTIDADES OMITIDAS), y del Fiscal del Ministerio Público Especializado en materia de Protección de Niños y Adolescentes de ese Circuito Judicial, según lo establecido en el artículo 461, parágrafo tercero de la referida Ley. En la misma fecha se libraron las boletas de comparecencia libradas, las cuales están insertas a los folios 141 al 143 de este expediente.

En fecha 2 de mayo de 2007 (f. 144 y 145) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de comparecencia suscrita por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)

Consta al folio 146 de este expediente, acta de fecha 02-05-2007, levantada en ocasión de la comparecencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), la cual expuso:

Acudo al tribunal a darme por citada en el presente expediente y renuncio al lapso de comparecencia, y aprovecho la oportunidad para informar que soy la ex esposa del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), tío materno de las hermanas (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), ellas me llaman tía aunque estamos divorciados su tío y yo; y el día 28-02-2007, recibí una llamada telefónica de (IDENTIDAD OMITIDA) quien me pidió que la fuera a buscar porque su papá (IDENTIDAD OMITIDA) las había golpeado y estaban en la calle, tomé un taxi para ir hasta el lugar y al llegar vi a las hermanas con golpes por todos lados y con hematomas, y me las llevé a la casa, al día siguiente acudí al c.d.P. de arismendi y allá dictaron la medida de abrigo de ellas en mi hogar, y evaluaciones psicológicas por el hospital, a las cuales las llevé y por fiscalía Novena ordenaron el examen médico forense, luego llegó su tío (IDENTIDAD OMITIDA) y pidió la medida de colocación de sus sobrinas en el hogar de él y actualmente ellas están con él y sus abuelos maternos en El Mojan Estado Zulia, el día domingo las llamé por teléfono al número (…) y hablé con ellas para saber como estaban me dijeron que estaban bien, que empezaron a estudiar allá, no sé cuál es la razón por lo que hay violencia en la familia de ellos, conocí a la madre de ellas quien murió en enero del año pasado, y no vi eso, pero ahora no sé por qué ocurre parece que el papá tiene una pareja y que un hijo, y ellas no lo aceptan, pido al tribunal que cierre este expediente porque ya existe una solicitud de medida de colocación de esas hermanas con su tío (IDENTIDAD OMITIDA) por lo que no tiene sentido que este expediente continúe porque ya ellas no están conmigo, yo las tuve en mi casa durante un (1) mes hasta que llegó su tío...

La decisión apelada

En fecha 9 de mayo de 2007 (f. 147 y 148) el tribunal de la causa dicta un auto del siguiente tenor:

(...) Posteriormente en fecha 02-05-2007, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) (...) solicitó el cierre del expediente, por cuanto ya existe una solicitud de medida de colocación de las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS), con su tío materno (IDENTIDAD OMITIDA) (...). En razón de lo expuesto anteriormente esta Jueza Unipersonal Nº 1 Suplente especial de la sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, observa que existe por ante este Despacho un expediente signado con el Nº 8.756-07 Colocación Familiar, nomenclatura particular de esta instancia, correspondiente a solicitud de medida de colocación familiar, presentada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), anteriormente identificado en fecha 23-03-2007, y a favor de las hermanas (identidades omitidas), de once (11) y quince (15) años de edad, respectivamente, es decir, antes de la entrada de la presente causa, la cual se inició en fecha 12-04-2007, y en virtud de que el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil , establece: ...omissis...y por cuanto de la revisión del expediente N° 8.832-07, no se ha materializado la citación del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) (...) padre de las prenombradas hermanas, es por lo que esta Juzgadora, Declara la Litispendencia en la presente causa. De igual manera se insta a la Unidad de Alguacilazgo adscrito a este Despacho, consigne en auto la respectiva boleta. Así mismo se ordena el desglose de las actuaciones cursantes a los folios (...) del expediente, previa certificación en autos. (...).

Consta al folios 149 de este expediente, diligencia suscrita en fecha 18-05-2007 por el alguacil del tribunal de la causa, mediante la cual consigna (f. 150 y 151) sin firmar la boleta librada al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), y manifiesta que se trasladó a la dirección señalada no ubicando al mencionado ciudadano.

Mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2007 (f. 152) comparece el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido por el abogado en ejercicio J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.631, mediante la cual se da por notificado en la presente causa y apela de la decisión proferida por el a quo en fecha 09-05-2007.

Por auto de fecha 5 de junio de 2007 (f. 153 y 154) el tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el ciudadano (identidad omitida), y ordena remitir el expediente a este juzgado superior mediante oficio Nº 1.512-07 librado en la misma fecha (f. 155).

Para decidir este Juzgado Superior, observa:

El ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en el acto de formalización oral acusa la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional en razón de la decisión dictada por la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 09-05-2007, que declara la litispendencia y por ende, el archivo del expediente al haber comprobado que ante ese mismo tribunal cursa otra causa judicial dictada a favor de las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS) por haberse decretado una medida idéntica de colocación familiar en el hogar del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), tío materno de las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS).

Esgrime el apelante y formalizante del recurso, que no fue citado antes del dictamen que declara la litispendencia, que por ello no fue oído y ante lo cual, no puede resolverse en forma idónea la situación y menos aun garantizarse el principio de interés superior del niño y la unión familiar, que tiene el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su hijas, las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS), pero que además de ello, las niñas no fueron oídas en el tribunal de instancia cuando el sistema de protección coadyuva a la unión y a la reconciliación. Por lo expresado pide la revocatoria del fallo apelado y que esta alzada oiga a las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS).

Ahora bien, se constata de las actas procesales que el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, dictó medida de abrigo a favor de las Hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS) en el hogar de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y trascurrido el lapso previsto en el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicho C.d.P. remitió el asunto al órgano jurisdiccional, correspondiéndole el conocimiento del mismo a la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente; no obstante ello, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) comparece ante el referido tribunal el día 02-05-2007, solicitando el cierre del expediente ya que se había solicitado el día 23-03-2007, a favor de dichas hermanas la colocación familiar como medida temporal en el hogar de su tío materno el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), es decir, la solicitud planteada por la familia de origen de (IDENTIDADES OMITIDAS) se inició en fecha 12-04-2007, lo que significa que dicha causa judicial ingresó al a quo con anterioridad a la remitida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta por cuanto fue iniciada antes pero remitida luego, en virtud del vencimiento del lapso a que se contrae el artículo 127 de la ley especial. Así, verificados los hechos se comprueba que existen dos causas judiciales cuyos sujetos procesales son las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS), la primera, una medida de abrigo otorgada de forma temporal y provisional dictada en sede administrativa por el referido C.d.P. ejecutada en el hogar de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), evidenciándose que el caso no se resolvió por vía administrativa en la lapso de 30 días y por ello la remisión al juez competente para el dictamen que corresponda; la segunda, una colocación familiar, que es también una medida de carácter temporal dictada por el juez que se ejecutó en el hogar del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). Se trata entonces de dos causas judiciales cuyos sujetos procesales son las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS), pero que no son idénticas ya que el abrigo es una medida provisional y excepcional que se dicta en sede administrativa, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención como forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen, entretanto, una solicitud de colocación familiar, es una institución familiar que tiene por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo, o bien puede conferirse la representación del niño o del adolescente para determinados actos, tal como lo establece el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente. Esta medida es susceptible de revisión y modificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 eiusdem, según el cual las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen; igualmente, tales medidas deben ser revisadas, cuando menos cada seis meses a partir del momento en que son dictadas, para verificar si las circunstancias que las originaron se mantienen, han cambiado o cesado, con el fin de ratificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas, según sea el caso, tomando en cuenta siempre el principio rector “interés superior del niño”. De manera, que la colocación familiar constituye una medida de protección temporal susceptible de modificación y que debe ser revisada periódicamente, la cual se dicta en sede judicial y otorga a la familia sustituta los deberes y derechos de la guarda de conformidad con la ley, institución esta que supone brindar cierta estabilidad al niño o adolescente.

Ahora bien, el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta ha declarado en la causa en que se decretó la medida de abrigo en sede administrativa, la litispendencia, aplicando el artículo 61 del Código de procedimiento Civil, al considerar que no se ha materializado la citación del padre de las hermanas (IDENTIDADES OMITIDAS), es decir, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); esta decisión fue apelada, y el recurso fue admitido en ambos efectos por el a quo por auto de fecha 05-06-2007, evidenciándose que, el juez de la causa inadvirtió lo establecido en los artículos 67 y 69 del Código de Procedimiento Civil, que como normas de rango supletorio se aplican mientras no se opongan a las normas legales que protegen a los niños y adolescentes, según lo dispuesto en los artículos 178 y 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En efecto, dichas disposiciones legales establecen:

Artículo 67.- “La sentencia interlocutora en la cual el Juez declare su propia competencia, aun en los casos de los artículos 51 y 61, solamente será impugnable mediante la solicitud de regulación de la competencia, conforme a lo dispuesto en esta Sección”

Artículo 69.- La sentencia en la cual el Juez se declare incompetente, aun en los casos de los artículos 51 y 61, quedará firme si no se solicita por las partes la regulación de la competencia dentro del plazo de cinco días después de la pronunciada, salvo lo indicado en el artículo siguiente para los casos de incompetencia por la materia o de la territorial prevista en el artículo 47. Habiendo quedado firme la sentencia, la causa continuará su curso ante el Juez declarado competente, en el plazo indicado en el artículo 75”

Declarada la litispendencia conforme al artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, el único recurso que podía ejercer el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) era la regulación de la competencia, y al no hacerlo, la sentencia dictada por el a quo quedó firme, es decir, el legislador no concedió el recurso ordinario de apelación para esta clase de sentencias, razón por la cual se declara improcedente el recurso de apelación ejercido y por ende, inexistente el auto de fecha 05-06-2007, dictado por el tribunal de instancia que admitió un recurso no establecido por el legislador para decisiones como la proferida. Así se declara.

Decisión

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Improcedente el recurso de apelación ejercido y formalizado por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), quien actúa en la presente causa en su condición de padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contra el fallo dictado en fecha 09-05-2007, por la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Segundo

Inexistente el auto de fecha 05-06-2007, dictado por la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al haber concedido un medio de impugnación no consagrado por la ley para decisiones como la proferida en fecha 09-05-2007.

Tercero

No hay condenatoria en costas por imperio del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia. Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la ciudad de La Asunción a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. Nº 07306/07

AELG/acg

Interlocutoria

En esta misma fecha (17-10-2007) siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

A.C.G.