Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 26 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

197° y 148°

Suben las presentes actuaciones al juzgado superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Giulia La Rosa, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 121.426, en su condición de apoderada judicial del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en el juicio que por Cumplimiento de Obligación Alimentaria sigue la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

Breve Reseña de las actas del proceso

Mediante oficio Nº 1.446-07 de fecha 22-03-2007 (f.60), la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de sesenta (60) folios útiles, las copias certificadas del expediente Nº J2-3342-02, contentivo del juicio que por Cumplimiento de Obligación Alimentaria sigue la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión proferida por ese tribunal en fecha 08-03-2007.

Por auto de fecha 17-04-2007 (f.61) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente, asignándole el Nº 07219-07 y de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se establece que se dictará sentencia en un lapso de diez (10) días continuos.

En fecha 23-04-2007 (f. 62 al 66) la apoderada judicial de la parte demandada presenta un extenso escrito mediante el cual solicita a este tribunal se anule la sentencia recurrida, se recalcule nuevamente la obligación alimentaria y se ajuste al índice de inflación actual del país.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo, el tribunal pasa hacerlo en los términos que a continuación se expresan:

Trámite de instancia

Consta a los folios 1 al 4 del presente expediente, solicitud de revisión de obligación alimentaria, presentada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por la abogada C.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.528.

Mediante escrito y anexos presentado en fecha 16-01-2007 (f. 5 al 19) el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), rechaza los alegatos planteados por la parte actora en su escrito de solicitud.

Mediante auto de fecha 26-01-2007 (f. 20) el tribunal de la causa actuando de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fija para las 10:00 a.m., del tercer día siguiente a que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, la oportunidad para la celebración del acto conciliatorio entre las partes. En esa misma fecha se libraron las correspondientes boletas de citación, las cuales cursan a los folios 21 y 22 de este expediente.

En fecha 06-02-2007 (f. 23) el alguacil del juzgado de la causa consigna boleta de notificación del Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Asimismo, en fecha 12-02-2007 (f. 25 al 30) consigna las boletas de citación firmadas por la parte actora, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y la parte accionada, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA).

La conciliación

Mediante acta de fecha 12-02-2007 (f.31) el tribunal de la causa dejó constancia de la comparecencia al acto conciliatorio de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora y (IDENTIDAD OMITIDA), este último asistido de abogado.

En dicho acto los comparecientes expusieron: “Que no llegaron a ningún acuerdo. Es todo”.

La contestación

Seguidamente el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) procedió a dar contestación a la demanda incoada en su contra y expuso lo siguiente:

“En septiembre del año pasado cancelé DIEZ MILLONES NOVENCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.930.000,00) de pensión alimentaria, bueno y esa deuda la estoy pagando a razón de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES, mensuales por 24 meses, y me encuentro solvente actualmente con la pensión. Es todo “

En fecha 26-02.2007 (f. 34 al 49) la parte actora consigna escrito de pruebas y anexos; las cuales son admitidas mediante auto dictado el 27-02-2007 (f. 50) por el tribunal a quo.

En fecha 08-03-2007 (f. 51 al 58) el juzgado de la causa dicta sentencia definitiva en la presente causa.

Mediante diligencia suscrita el 13-03-2007 (f.59) la abogada Giulia La Rosa, en su condición de apoderada judicial del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), apela de la decisión dictada el 08-03-2007 por el tribunal a quo.

La sentencia apelada

En fecha 13-12-2006 (f.27) la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dicta un auto del siguiente tenor:

…Así las cosas, en el caso de autos, la parte demandada al momento de contestar la demanda, se limitó a señalar que: (…) sin referirse al contenido de la solicitud de ajuste así como no señaló nada en cuanto a que su capacidad económica disminuyó, y tampoco a que en los actuales momentos tuviese otra carga familiar, no aportando ningún tipo de pruebas al proceso ya que las producidas, las hizo de forma anticipada. Así se declara.

Se aprecia de autos, que la demandante, sólo se limitó a presentar facturas y recibos de gastos emanados de terceros, que tal y como se señaló previamente, no se le asignó valor probatorio por no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial. Así se declara.

Ahora bien, si bien es cierto que durante el procedimiento la accionante no aportó elementos de convicción que le permitieran a esta sentenciadora declarar procedente la presente solicitud, incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a favor de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), es un hecho que dicha obligación fue fijada hace mas de cuatro años, tiempo en el cual la inflación se ha elevado, haciendo irrisoria la cantidad previamente fijada y estando los jueces de protección obligados a garantizar de manera prioritaria el derecho individual a la obligación de los niños y adolescentes beneficiarios, en este caso del niño (IDENTIDAD OMITIDA), considera necesario garantizarle un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental espiritual y social (consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) esto a través del ajuste de la obligación alimentaria. Así se declara.

Con el ajuste de dicha obligación se garantizarán derechos esenciales para el desarrollo integral del niño y adolescente, y debido al carácter de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, la disminución de la obligación alimentaria amenaza o viola otros derechos además de los mencionados, incluyendo el derecho a la vida. Y ya que la obligación alimentaria es un efecto de la filiación; y habiendo quedado a través de todo el procedimiento demostrada la filiación del niño en referencia con el obligado alimentario, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), siendo que el artículo 523 ejusdem establece que: (…); así como que la obligación alimentaria incondicional esta regulada en el ordenamiento jurídico venezolano en el tercer aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…) en unión con lo previsto en el artículo 365 de la L.O.P.N.A, el cual se refiere a: (…) es por lo que en virtud de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde dimana igualmente el poder tuitivo de los jueces para proteger a los justiciables en el presente casi al niño (IDENTIDAD OMITIDA), a quien le son aplicables dichas disposiciones y por cuanto la obligación alimentaria fue fijada en base a supuestos que han variado debido al índice inflacionario existente en el país, en consecuencia este tribunal esta obligado a ajustar el monto de la referida obligación alimentaria. Así se declara… (sic)

a) Sin lugar la solicitud de revisión y ajuste de obligación alimentaria incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), (…) en contra del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) (…).

b) SE AJUSTA en base al Índice Inflacionario, la Obligación Alimentaria fijada en beneficio del niño (IDENTIDAD OMITIDA), de ocho (08) años de edad. Ahora bien para establecer el monto de la pensión alimentaria esta Jueza Unipersonal Nº 2, atendiendo a lo expresado en el artículo 30 de la Ley Especial, el cual dispone (…), así como, al contenido del artículo 373 ejusdem: (…) y tomando en cuenta el índice inflacionario existente en el país, y calculada la suma fijada desde el mes de octubre del año 2002 hasta la presente fecha, se ajusta la obligación alimentaria mensual a la cantidad de cuatrocientos dieciséis mil seiscientos bolívares (Bs. 416.600,00) la cual deberá ser depositada por el padre del niño en la cuenta que se encuentra aperturaza en BANFOANDES, y por cuanto no puede desmejorarse las condiciones que en principio se contemplaron para la fijación de obligación alimentaria por ambos padres, queda obligado de igual forma el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) a seguir cancelando lo correspondiente a la mensualidades (sic) del colegio donde estudie el referido niño, los gastos de vestimenta, gastos médicos, tales como pediátricos, odontológicos y de prevención de enfermedades, así comota también esta obligado a la adquisición de un seguro de hospitalización y mantenerlo vigente y proporcionar en el mes de diciembre lo referido a vestido y regalos que amerite el niño. Así se decide.

c) MODIFICADO lo concerniente a la obligación alimentaria acordado por ambos padres en fecha 02-08-2002 y ampliado en sentencia de este tribunal en fecha 03-02-2003. ASÍ SE DECIDE

No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del proceso.

(Negrillas del texto original)

En fecha 13-03-2007 (f. 59) suscribe diligencia la abogada Giulia La Rosa, en su condición de apoderada judicial del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), mediante la cual apela de la decisión proferida por el tribunal de la causa en fecha 08-03-2007 alegando lo siguiente:

“… encontrándome dentro del lapso procesal establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente apelo de la sentencia emitida por este tribunal en fecha ocho (08) de marzo de 2007 (…)

Para decidir el tribunal observa

En la presente causa judicial la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) demanda al padre de su hijo, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) a fin de que se revise la obligación alimentaria, alegando que de mutuo acuerdo fijó con dicho ciudadano y en beneficio de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) la misma en la cantidad de Bs. 200.000,00; que ha transcurrido más de 4 años desde la referida fijación, que hoy en día la suma es insuficiente para satisfacer las necesidades del menor tomando en cuenta la inflación y aumento desproporcionado de la vida; que se trata de hechos notorios exentos de prueba, que el demandado no cumple su obligación y en la actualidad adeuda por concepto de pensión alimentaria la suma de Bs. 600.000,00 y los gastos que envuelven la pensión alimentaria no están siendo cubiertos en un 100% como consta de los recibos que consigna, que tiene aproximadamente 5 meses tratando de operar al niño (IDENTIDAD OMITIDA) como se desprende de los informes médicos donde se puede constatar que su padre se ha negado a cumplir con su obligación de garantizar la salud como lo prevé el artículo 42 de la ley especial y el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al negarse a autorizar la carta aval para dicha operación obligándola a sufragar totalmente dichos gastos que ascienden a la cantidad de Bs. 2.500.000,00; añade la accionante que el obligado no tiene otras cargas familiares ya que (IDENTIDAD OMITIDA) es su único hijo y que tal como ella habita en casa de sus padres. Finaliza diciendo que el padre del niño goza de completa estabilidad laboral por ser accionista de la empresa Auto Glass mientras que su hijo sobrevive a expensas de lo que ella puede proporcionar; que hasta la presente fecha a pesar de las múltiples gestiones ha sido imposible obtener la satisfacción del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), la cual se estableció en la separación de cuerpos y en la sentencia de divorcio.

Por su parte el accionado (IDENTIDAD OMITIDA) después del acto de conciliación procedió a contestar la demanda expresando que en septiembre de 2006 canceló a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA) la cantidad de Bs. 10.930.000,00 por pensión alimentaria y que dicha suma la paga a razón de Bs. 500.000,00 mensuales durante 24 meses y que está solvente en la actualidad.

Ahora bien, determinada como quedó la controversia, en el sentido de que la parte actora pide la revisión de la pensión de alimentos que fue acordada por las partes de común acuerdo al tiempo que dice que existe un incumplimiento por parte del obligado y que éste a su vez esgrime que está solvente por el compromiso asumido de pagar Bs. 500.000,00 mensualmente, este tribunal observa que las pruebas promovidas por las partes nada aportan para evidenciar el cumplimiento o la falta de cumplimiento de la obligación alimentaria, es decir, las pruebas que aportó la actora son instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio y al no haber sido ratificadas por aquél tercero de quien emanan a través de la prueba testimonial no se le puede acreditar valor probatorio, mientras que la aportación probatoria del obligado en alimentos fue insuficiente, esto es, que nada probó para demostrar que efectivamente su afirmación de pago de pensión alimentaria y solvencia es cierta. Sin embargo, cabe destacar que fue consignada una copia simple de la libreta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela por parte del demandado en la cual se verifica que en el mes de agosto se depositó en dicha cuenta abierta por orden del juzgado de la causa correspondiente al niño (IDENTIDAD OMITIDA), la suma de Bs. 10.000.000,00, pero en autos no hay demostración alguna que sea el obligado el depositante de dicha cantidad. No obstante, lo expuesto esta alzada comprueba dos circunstancias: la primera, que la actora en su demanda mezcla la solicitud de revisión prevista en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con la falta de cumplimiento de la pensión de alimentos, es decir, por un lado pide que se incremente y por otro lado, refiere el incumplimiento por parte del demandado, y la segunda, el a quo ha tramitado y sentenciado el asunto como una revisión ordenando el incremento de dicha obligación, incurriendo en una contradicción en la dispositiva del fallo al dictaminar textualmente, lo siguiente:

1. Sin lugar la solicitud de revisión y ajuste de obligación alimentaria incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), (…) en contra del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) (…).

2. SE AJUSTA en base al Índice Inflacionario, la Obligación Alimentaria fijada en beneficio del niño (IDENTIDAD OMITIDA) (…)

Se observa que la recurrida contiene el vicio de contradicción previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este caso como norma legal supletoria por disposición del artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que declara sin lugar la solicitud de revisión y ajuste y seguidamente ajusta con base al índice inflacionario la pensión de alimentos que tenía fijado el niño (IDENTIDAD OMITIDA). Además de ello, la recurrida ajusta la suma que como obligación alimentaria está obligado a prestar el accionado tomando en cuenta la tasa de inflación, pero nada establece en torno al método utilizado.

En cuanto al vicio de contradicción, se observa que la recurrida es ciertamente contradictoria en su dispositiva, ya que se establece de dos puntos que son totalmente opuestos, inconciliables, incompatibles, uno, donde declara sin lugar la solicitud de revisión y ajuste de la obligación alimentaria y, otro por el cual ordena el ajuste de la misma, se decir, se libera al demandado de pagar una cantidad mayor a la que ha venido pagado o en todo caso a la que acordó conjuntamente con la madre de su hijo y de seguidas se le condena al pago de la cantidad mayor tomando como premisa los índices de inflación con el añadido que no se establece cuál mecanismo fue utilizado para el cálculo, subvirtiéndose lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, la contradicción de la cual adolece la recurrida la hace inejecutable por ser totalmente incompatibles los puntos dispuestos, ya que como se ha expresado, la sentencia reconoce que no procede la revisión y ajuste pero inmediatamente la ajusta lo cual conlleva a un incremento. Este vicio de contradicción se configura - como lo establece la doctrina y la reiterada jurisprudencia - cuando los dispositivos del fallo se excluyen lógicamente unos a otros, al punto que la aplicación de uno de ellos implique la desaplicación de otro, o que las partes y el juez de la ejecución, confrontados ante la incongruencia de los mismos, no sepan que hacer o cómo resolver el asunto, presentándose una verdadera disyuntiva. En el caso del presente recurso se observa que, efectivamente, resultan inconciliables los dispositivos sobre el ajuste de la obligación alimentaria que de manera forzosa debe sufragar el accionado (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto de una parte se dispone la improcedencia del ajuste del monto a pagar por la cantidad sometida a revisión y por la otra, se ordena el ajuste y en cuánto.

Con vista de las anteriores consideraciones, esta alzada declara que la recurrida está incursa en el vicio de contradicción previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y le es en consecuencia aplicable la sanción de nulidad que dicha disposición legal establece. Así se decide.

En virtud de lo anterior este tribunal declara con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, la nulidad del fallo recurrido y ordena que otro juez de igual categoría competencia dicte una nueva sentencia en la que corrija el vicio censurado.

Decisión

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Con lugar la apelación formulada por la abogada Giulia La Rosa, apoderada judicial de parte accionada, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2007 dictada por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Segundo

Nulo el fallo apelado dictado en fecha 8 de marzo de 2007 por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en consecuencia se ordena que un juez de igual categoría y competencia que dicte un nuevo fallo corrigiendo el vicio censurado.

Tercero

No hay condenatoria en costas por imperio del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la ciudad de La Asunción a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria

A.C.G.

Exp. Nº 07219/07

AELG/acg

Definitiva

En esta misma fecha (26-04-2007) siendo la una de la tarde (1:00 p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

A.C.G.