Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 8 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

195° y 146°

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

   PARTE ACTORA: (IDENTIDAD OMITIDA), con domicilio en el edificio Sandramar, apartamento C-02, urbanización Maneiro, de la Ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIMARY CAMPOS, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.354 y de este domicilio.

   PARTE DEMANDADA: (IDENTIDAD OMITIDA), domiciliado en la urbanización La Orquídea, PH-1C, avenida principal de la Urbanización Maneiro de la Ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó.

2. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Por oficio N° 5640-05, de fecha 11-11-2005 (f.178), el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Sala Única de Juicio, Jueza Unipersonal N° 02, remite a este Juzgado Superior el expediente N° J2-5.418-04 constante de un (1) cuaderno principal con ciento setenta y ocho (178) folios útiles y tres (3) cuadernos separados donde se tramitan las solicitudes de: Pensión de Alimentos constante de dos (2) folios útiles, Régimen de Visitas constante de un (1) folio útil y de Guarda constante de un (1) folio útiles respectivamente otro de doscientos dos (202) folios útiles respectivamente, contentivo del juicio por DIVORCIO seguido por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 02 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 20-10-2005.

   Las actuaciones se recibieron en este tribunal superior en fecha 30-11-2005 (f.179) y por auto dictado en la misma fecha se ordenó su trámite de conformidad con el articulo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijándose un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha para la formalización del recurso.

   En fecha 08-12-2005 (f. 180 al 182) oportunidad fijada para la formalización del recurso de apelación se levantó acta donde se dejó constancia de la comparecencia al acto del formalizante ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), parte demandada asistido por la abogada en ejercicio I.V.T.G. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 12.531 y de la abogada LUIMARY CAMPOS, apoderada judicial de la parte actora ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) igualmente el tribunal ordenó agregar a los autos el escrito consignado por el formalizante en ese mismo acto el cual corre inserto a los folios 183 al 192 del presente expediente.

   En fecha 08-12-2005 (F. 193) este tribunal dicta auto a través del cual aclara que en virtud de la inexactitud de los señalamientos realizados por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en el acto de formalización contra la juez temporal de este juzgado y por cuanto la misma considera que no se encuentra incursa en ninguna de las causales de recusación contempladas en el articulo 82 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia ratifica el contenido del último aparte de la referida acta donde se le señaló a los sujetos intervinientes que emitirá el fallo correspondiente dentro de los diez (10) días siguientes a esa fecha exclusive, de conformidad con el artículo 498 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   En fecha 19-12-2005 (f. 194) este tribunal dicta auto a través del cual difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de esa fecha (inclusive) de conformidad con el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo cual pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:

3. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   La presente causa se inició por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Sala Única de Juicio – Juez Unipersonal N° 2, la cual fue interpuesta por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en contra del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) por DIVORCIO.

   Fue recibido en fecha 22.09.2004 (f. 5) por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Única – Juez Unipersonal N° 2, a los fines de su distribución, la cual previo sorteo le correspondió conocer a ese Tribunal.

   En fecha 23.09.2004 (vto. f. 5), se le dio entrada bajo el N° J2-5418-04.

   Por auto de fecha 23.09.2004 (f. 6), se le dio entrada en el libro respectivo asignándose el número de acuerdo con la nomenclatura llevada por esa Sala de Juicio Única.

   En fecha 28.09.2004 (f. 7), compareció la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia consignó los recaudos a los cuales hace referencia en el escrito libelar.

   Por auto de fecha 15.12.2004 (f. 30 y 31), se admitió la demanda y se emplazó a las partes para que comparecieran personalmente a las 11:00 de la mañana del primer día de despacho siguiente pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos después de su citación, a fin de que tenga lugar el primer acto reconciliatorio en la sede del Tribunal, a las misma hora del acto anterior, pudiendo hacerse acompañar de no más de dos (2) parientes o amigos, conforme lo prevé el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil y de no lograrse la reconciliación, quedaban emplazados para el segundo acto reconciliatorio del juicio, pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos de la celebración del primero en igual hora y con observancia de los mismos requisitos y si no hubiere reconciliación, y el actor insiste en la demanda, quedaban emplazados para que comparecieran al quinto (5°) día de despacho siguiente a la celebración del segundo acto reconciliatorio, a fin de que tuviera lugar el acto de la contestación de la demanda, que se celebraría en la misma hora del acto anterior y de conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que diera contestación a la demanda interpuesta u opusiera las defensas que considerara pertinentes. Asimismo, se ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta de citación y notificación.

   Por auto de fecha 18.01.2005 (f. 34), el Juez Temporal del Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

   Por auto de fecha 18.01.2005 (f. 35 y 36), se ordenó el restablecimiento de las garantías constitucionales de los hermanos (IDENTIDADES OMITIDAS) a vivir en su hogar, juntamente con su madre la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) quien debía permanecer en el inmueble ubicado en la Urbanización Maneiro, Residencias Sandramar, Torre C, apartamento C-02, Pampatar, Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta en compañía de sus hijos y a tal fin, se ordenó oficiar a la Policía del Municipio Autónomo Maneiro con el propósito de que se sirviera acompañar a la mencionada ciudadana, en la recuperación y ocupación efectiva del inmueble que le seria como asiento de hogar; siendo librado en esa misma fecha el correspondiente oficio.

   En fecha 18.01.2005 (f. 38), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de citación sin firmar motivado a que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) se negó a firmarla.

   Por auto de fecha 20.01.2005 (f. 47), de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil se dispuso que la secretaria titular librara boleta de notificación en la cual comunicara al citado la declaración del funcionario relativa a su citación; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente boleta.

   En fecha 24.01.2005 (f. 49), la secretaria del Tribunal dejó constancia de haber dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 26.01.2005 (f. 51), compareció el Fiscal VI del Ministerio Público y mediante diligencia solicitó que se aperturara cuaderno separado a los efectos de resolver sobre aspectos relativos a la guarda, alimentos y visitas de los hermanos Á.L.; lo cual fue acordado por auto de fecha 03.02.2005 (f. 52), cuyos cuadernos comenzarían con la copia de ese auto; siendo cumplido lo ordenado en esa misma fecha.

   En fecha 09.02.2005 (f. 53), compareció la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia solicitó se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por un apartamento identificado con el N° C-02 ubicado en la Urbanización Maneiro, Residencias Sandramar, Municipio Autónomo Maneiro de este Estado perteneciente al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); lo cual fue acordado por auto de esa misma fecha (f. 54 y 55) y siendo librado el correspondiente oficio ese mismo día.

   En fecha 15.02.2005 (f. 57), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada al Fiscal del Ministerio Público.

   En fecha 14.03.2005 (f. 59), tuvo lugar el primer acto conciliatorio del proceso, compareciendo al mismo la parte actora, debidamente asistida de abogado, dejándose constancia que la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado alguno y se instó a las partes que pasados que fuesen cuarenta y cinco (45) días para que tuviera lugar el segundo acto conciliatorio a las 11:00 de la mañana.

   En fecha 29.04.2005 (f. 60), tuvo lugar el segundo acto conciliatorio del proceso, compareciendo al mismo la parte actora, debidamente asistida de abogado, dejándose constancia que la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado alguno y se emplazó a las partes para que comparecieran al quinto (5°) día de despacho siguiente a ese día, a fin de que tuviera lugar el acto de la contestación de la demanda, que se celebraría a la misma hora que al acto anterior de conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 10.05.2005 (f. 61), tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, compareciendo al mismo la parte actora, debidamente asistida de abogado y se dejó constancia que la parte demandada, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado.

   En fecha 10.05.2005 (f. 62), tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, compareciendo al mismo la parte actora y la parte demandada, debidamente asistidos de abogado, consignando la parte demandada escrito de contestación de la demanda.

   Por auto de fecha 12.05.2005 (f. 67), se fijó el acto oral de evacuación de pruebas para el día 19.05.2005 a las 10:00 de la mañana.

   En fecha 12.05.2005 (f. 68), compareció la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a la abogada DANIRYS CEDEÑO G.

   En fecha 16.05.2005 (f. 69 al 72), compareció la abogada DANIRYS CEDEÑO, con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual se opuso a la medida cautelar de prohibición de venta del vehículo adquirido dentro de la comunidad conyugal solicitada por la parte demandada.

   Por auto de fecha 18.05.2005 (f. 73), se negó la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte demandada.

   En fecha 19.05.2005 (f. 74), tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas, compareciendo al mismo la parte demandada, debidamente asistido de abogado, se dejó constancia que no compareció la parte actora ni por sí, ni por medio de apoderado y solicitando la parte actora que el Tribunal dejara constancia que el acto se apertura a las 10:00 de la mañana de acuerdo a lo previsto y establecido por la Juez el 12.05.2005 y fijado para ese día, igualmente que se dejara constancia que siendo las 11:07 de la mañana la parte actora no se presentó ni su apoderado judicial, que igualmente no se presentaron los testigos por ella promovidos, los cuales son los ciudadanos J.V., MARTHA CUARTYN, MEUDYS MARCANO ROSAS y ARNELLYS DEL J.F., por lo que pidió que se declarara desierto el acto oral de evacuación de pruebas de testigos fijado para ese día para las 10:00 de la mañana y que igualmente se declare cerrado el acto a las 11:07 de la mañana.

   En fecha 19.05.2005 (f. 75), compareció la abogada DANIRYS CEDEÑO con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se fijara una nueva oportunidad para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, por cuanto los testigos promovidos no asistieron por razones ajenas a su voluntad y que ella sufrió un accidente de tránsito dirigiéndose hacia la sede del Tribunal que le impidió llegar a tiempo.

   Por auto de fecha 19.05.2005 (f. 76 y 77), se ordenó la comparecencia de los ciudadanos J.V., MARTHA CUARTYN, MEUDYS MARCANO ROSAS y ARNELLYS DEL J.F. para el día lunes 30.05.2005 a las 10:00 de la mañana, a los fines de que le sena tomadas su declaración y se ordenó notificar a las partes, con el propósito de que se hagan presentes el día lunes 30.05.2005 a las 10:00 de la mañana, en la sede de esa Sala de Juicio y puedan participar en la evacuación de la prueba de testigos ofrecida; siendo libradas en esa misma fecha las correspondientes boletas.

   En fecha 24.05.2005 (f. 80), compareció el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia interpuso recurso de revocación en contra del auto dictado en fecha 19.05.2005 y subsidiariamente apeló del mismo.

   Por auto de fecha 26.05.2005 (f. 81 y 82), se confirmó el contenido del auto dictado en fecha 19.05.2005 y se negó la revocación solicitada e igualmente, se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada, ordenándose remitir al Juzgado Superior de esta Circunscripción Judicial a los fines del tramite de dicha apelación las actuaciones cursantes a los folios 74, 75, 76, 77 y 80, así como de este auto; siendo librado en esa misma fecha el correspondiente oficio.

   En fecha 30.05.2005 (f. 84), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmadas la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada y actora.

   En fecha 30.05.2005 (f. 87), compareció la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a la abogada LUIMARY CAMPOS.

   En fecha 30.05.2005 (f. 88 al 90), compareció el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual manifestó su inconformidad con la prorroga que se le otorgó a la parte actora para evacuar la prueba de testigos.

   En fecha 30.05.2005 (f. 91 al 96), tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas, compareciendo al mismo la abogado LUIMARY CAMPOS, apoderada judicial de la parte actora, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), la testigo MEUDYS I.M.D.F. y la parte demandada, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistido de abogado.

   Por auto de fecha 06.06.2005 (f. 97), se difirió el dictamen de la sentencia por treinta (30) días siguientes a esa fecha.

   En fecha 11.07.2005 (f. 98), compareció la abogada LUIMARY CAMPOS, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el avocamiento de la Juez.

   Por auto de fecha 12.07.2005 (f. 99), la Juez se avocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la notificación de las partes de dicho avocamiento; siendo libradas en esa misma fecha las correspondientes boletas.

   En fecha 02.08.2005 (f. 102), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmadas la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada y actora.

   En fecha 08.08.2005 (vto. f. 134), se agregó a los autos el oficio N° 4627-05 de fecha 03.08.2005 emanado de éste Tribunal, mediante el cual se remite el expediente N° 06839/05 contentivo del juicio que por DIVORCIO sigue la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en contra del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) decidido como ha sido por éste Juzgado en fecha 21.06.2005.

   Por auto de fecha 20.09.2005 (f. 135), se fijó el acto oral de evacuación de pruebas para el día jueves 29.09.2005 a las 10:00 de la mañana.

   En fecha 28.09.2005 (f. 136), se agregó a los autos el oficio N° 516 de fecha 28.09.2005 emanado de la Rectoría de este Estado, mediante el cual informan que la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones no está disponible para las 10:00 de la mañana, por cuanto está pautada la realización de una audiencia oral de la Corte de Apelaciones y asimismo, participan que se puede hacer uso de la misma a partir de las 11:00 de la mañana.

   Por auto de fecha 28.09.2005 (f. 137), se difirió la realización del acto oral de evacuación de pruebas para las 11:00 de la mañana, asimismo se ordenó oficiar a la Rectoría de este Estado, a los fines de participarle que se haría uso de la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones en la hora señalada anteriormente para la realización de dicho acto; siendo librado en esa misma fecha el correspondiente oficio.

   En fecha 29.09.2005 (f. 139), se dejó constancia de haberse efectuado el acto oral de evacuación de pruebas, la cual se realizó bajo los parámetros establecidos en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el acta transcrita se incorporará dentro del lapso de cinco días.

   En fecha 05.10.2005 (f. 140), la secretaria del Tribunal procedió a agregar al presente expediente, la versión escrita del contenido de la grabación firmada tanto por la Juez como por la secretaria de la Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 13.10.2005 (f. 156), se consideró admitida la incorporación del acta producto de la desgravación del acto de promoción de pruebas y comenzó el plazo de cinco (5) días para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   En fecha 20.10.2005 (f. 157 al 175), se declaró con lugar la demanda de divorcio, disuelto el vinculo matrimonial que contrajeron los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) por ante el Concejo Municipal del Municipio Autónomo A.d.E.N.E. y se condenó en costas a la parte demandada.

   En fecha 08.11.2005 (f. 176), compareció el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 20.10.2005; cuya apelación fue oída por auto de fecha 11.11.2005 y se ordenó la remisión completa del presente expediente al Juzgado Superior de esta Circunscripción Judicial; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.

   CUADERNO SEPARADO DE GUARDA.-

   Copia del auto dictado en fecha 03.02.2005 (f. 1), mediante el cual se ordenó aperturar cuadernos separados para sustanciar lo relacionado a guarda, pensión de alimentos y régimen de visitas para los hermanos (IDENTIDADES OMITIDAS).

   CUADERNO SEPARADO DE RÉGIMEN DE VISITAS.-

   Copia del auto dictado en fecha 03.02.2005 (f. 1), mediante el cual se ordenó aperturar cuadernos separados para sustanciar lo relacionado a guarda, pensión de alimentos y régimen de visitas para los hermanos (IDENTIDADES OMITIDAS).

   CUADERNO SEPARADO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS.-

   Copia del auto dictado en fecha 03.02.2005 (f. 1), mediante el cual se ordenó aperturar cuadernos separados para sustanciar lo relacionado a guarda, pensión de alimentos y régimen de visitas para los hermanos (IDENTIDADES OMITIDAS).

   Por auto de fecha 30.03.2005 (f. 2), se fijó provisionalmente el 30% del ingreso mensual que percibe el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) como obligación alimentaria a favor de los hermanos (IDENTIDADES OMITIDAS); bono escolar por la cantidad de cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 450.000,00) en el mes de septiembre al inicio del año escolar; bono decembrino por la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) en la primera quincena del mes de diciembre de cada año por concepto de bonificación navideña y gastos médicos y medicinas el equivalente al 50% de los mismos.

4. ARGUMENTOS Y DEFENSAS DE LAS PARTES

   LA DEMANDA

   Se inicia la presente causa mediante demanda de DIVORCIO incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistida por la abogada en ejercicio DANIRIS CEDEÑO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.181 contra su cónyuge ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) correspondiéndole su conocimiento por distribución realizada en fecha 22-09-2004 (f. 5) al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal N° 02.

   Alega la actora en su libelo:

   - Que en fecha 30-08-1999 contrajo matrimonio civil con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) ante el Concejo Municipal del Municipio A.d.E.N.E., que establecieron su hogar y su vida conyugal transcurrió con normalidad con los altibajos propios de toda convivencia humana y fue así como procrearon sus tres hijos de nombres (IDENTIDADES OMITIDAS) de 13, 8 y 3 años de edad respectivamente y que no tiene conocimiento que durante su unión matrimonial hayan adquirido bienes inmuebles, ni muebles diferentes a aquellos imprescindibles en un hogar.

   - Que después del nacimiento de su hija (IDENTIDAD OMITIDA), su esposo acentuó su tendencia a no convivir juntos, a permanecer indiferente fuera del hogar conyugal, desatendiendo su deber de socorro consagrado en los artículos 137 y 139 del Código Civil, y que a tal punto ha llegado el abandono por parte de su cónyuge que ha permanecido viviendo desde entonces fuera del hogar conyugal, con visitas esporádicas al mismo y que en ocasiones se ha llevado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) reteniéndola indebidamente siendo ella quien tiene la guarda, situación que tuvo su máxima expresión en el mes de mayo de ese año cuando tuvo que recurrir ante ese tribunal tal como se evidencia del expediente signado con el N° J2-3336-02.

   - Que el abandono por parte de su cónyuge se ha materializado incumpliendo éste con las obligaciones de convivencia que impone la ley sustantiva y todas sus obligaciones de socorro mutuo, formación de los hijos y de la estructura familiar básica previstas no solo en los mencionados articulo 137 y 139 del Código Civil sino en los artículos 75, 76, 77, 78 y 79 de la Constitución, hasta los extremos de que en la vivienda donde establecieron el domicilio conyugal, donde permanece viviendo con sus hijos, es decir el apartamento C-02 Planta baja de la Torre “C”, Residencias Sandramar, Urbanización Maneiro de la Ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro de este estado, no existen objetos personales del padre de los niños y al contrario solo existen prendas de vestir de mujeres y niños lo que contribuye a evidenciar la ausencia del padre en el recinto del hogar conyugal tal y como consta de las resultas de la inspección judicial practicada por el Juzgado del Municipio Maneiro de este estado en fecha 25-05-2004 en el inmueble que produce marcada “F”.

   - Que nuestro ordenamiento sustantivo impone deberes y derechos a quienes se han unido en matrimonio y, aún mas, para quines han procreado hijos que por su condición de niños y/o adolescentes tienen el derecho a una vida familiar normal, con la presencia del padre no solo para proveer alimentos o vivienda, sino, para fomentar y estructurar sus personalidades en el hogar como efectivamente se encuentra establecido en los artículo 137 y 139 del Código Civil.

   - Que en el presente caso se constata no solamente el abandono del domicilio conyugal por parte de su esposo, sino su abandono voluntario de los deberes que impone la vida matrimonial como hechos consumados intencionalmente por el esposo y en forma definitiva, asumiendo el cónyuge una actitud no pasajera sino definitiva que suscita abandono traducido en el incumplimiento de los deberes conyugales de débito, socorro y asistencia mutua en forma injustificada e intencional.

   - Que fundamenta su acción en los artículos 184 y 185 del Código Civil, 754, 755, 756, 757, 758 759 y 761 del Código de Procedimiento Civil y por estar involucrados en el presente caso niños y adolescentes tienen aplicación además las normas respectivas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   - Que en base a los anteriores fundamentos de hecho y de derecho demanda al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), para que el tribunal declare disuelto el vínculo matrimonial que legalmente los une con base en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil por el abandono voluntario, injustificado y definitivo imputable a su cónyuge.

   - Que de conformidad con lo establecido en el derecho común y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente solicita al tribunal orden mantener a sus menores hijos bajo su guarda y custodia en el lugar de residencia o habitación donde han permanecido conviviendo con ella es decir, apartamento C-02, planta baja de la torre C, Residencias Sandramar, avenida principal de la Urbanización Maneiro, Pampatar, Municipio Maneiro del este estado del cual es propietario el su cónyuge ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Maneiro de este estado, protocolo primero, adicional N° 2, tomo N° 2 principal segundo trimestre del año 1989.

   - Que pide que se mantenga la correspondiente obligación alimentaria a cargo del padre de los niños y en cuanto al régimen de visitas se determine aquel más beneficioso para los niños y adolescentes con previo conocimiento de causa.

   - Que para demostrar los hechos alegados en su libelo señala como medios de prueba las testimoniales de los ciudadanos J.V., MARTHA CUARTYN, MEUDYS MARCANO ROSAS y ARNELLYS DEL J.F. a los fines que declaren sobre el abandono del que fue objeto por parte de su cónyuge. (…).

   Contestación de la demanda:

   En fecha 10-05-2005 (f. 62) se levantó acta en ocasión del acto de contestación de la demanda en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistida por el abogado en ejercicio LALKER P.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.772 quien insistió y ratificó la demanda en todas y cada una de sus partes, asimismo se dejó constancia de la comparecencia del demandado ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente asistido por el abogado en ejercicio C.P.H.R. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.293 y consignó escrito de contestación de la demanda constante de tres (3) folios útiles y un (1) folio anexo los cuales fueron agregados a los folios 63 al 66 del presente expediente:

   Alega el demandado en su escrito:

   - Que de los hechos narrados en el libelo de la demanda ejercida en su contra por la parte actora admite que en fecha 30-08-1990 contrajo matrimonio civil por ante el Concejo Municipal del Municipio Arismendi con la demandante (…) y que de esa unión matrimonial procrearon tres (3) hijos de nombres: (IDENTIDADES OMITIDAS) de 13, 8 y 3 años de edad respectivamente.

   - Que de los mismos hechos narrados por la actora en el libelo niega, rechaza y contradice que no hayan adquirido bienes muebles ya que en fecha 15-01-2002 adquirieron un vehículo para la comunidad conyugal según factura N° 267671 la cual anexa marcada “A” y solicita al tribunal decrete medida cautelar que le prohíba a la demandante venderlo.

   - Que niega rechaza y contradice lo expuesto por la actora en el capítulo II de su escrito libelar ya que no abandonó en forma voluntaria el hogar conyugal sino que a él lo sacó su esposa de allí y que incluso cambió las cerraduras de las puertas para que él no pudiera acceder a la casa.

   - Que nunca se ha llevado a su hija (IDENTIDAD OMITIDA) sin la autorización de la madre y menos la ha retenido indebidamente ya que lo realizado en el mes de mayo de ese año a través del mismo tribunal, exp. N° J2-3336-02 fue un vulgar fraude procesal utilizando a un órgano jurisdiccional para tal efecto, ya que le permitió ir a buscar a la niña y de repente él se entera que en un tribunal cursa un proceso por haberla; que dicho proceso nunca fue ejecutado por autoridad alguna que fuese a buscar a la niña y que lo obligase a él a observar una conducta especifica, es decir, que es una cuestión totalmente falsa lograda -según su decir- a través de su influencia como Juez Superior-

   - Que ha sido la actora quien ha incumplido con sus obligaciones de convivencia y socorro mutuo que la ley impone a los cónyuges, por cuanto, a sabiendas que actualmente se encuentra sin ningún tipo de ingresos monetarios, lo bota del hogar

   - conyugal por lo que solicita al tribunal le ordene cumplir con dicha obligación ya que ella tiene buenos ingresos mensuales, los cuales pueden ser verificados por la juez de la causa mediante consulta a la dirección ejecutiva de la Magistratura.

   - Que niega, rechaza y contradice como lo plantea la actora en su libelo que haya abandonado el domicilio conyugal, pues como lo dijo anteriormente, el no se fue del hogar conyugal, que a el lo sacaron de la casa y no lo dejan entrar (…) que el no abandonó el hogar de manera voluntaria sino obligada, tampoco injustificada sino justificada ya que lo sacaron y cambiaron las cerraduras de las puertas, que tampoco es definitivo porque él no lo ha querido así.

   - Que no es necesario que se ordene mantener a sus menores hijos en el hogar de la residencia o habitación donde han permanecido conviviendo con la madre y con él, ya que el voluntariamente así lo ha establecido al igual que la obligación alimentaria que le corresponde, aunque en ese momento no tenía ingresos de ninguna índole.

   - Que impugna la inspección judicial que fue agregada a la demanda marcada “F” practicada por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial por cuanto la misma fue practicada in audita altera parte, ya que él no tuvo el control de la misma negándosele el derecho a la defensa y el debido proceso, que impugna igualmente la actuación realizada para que devolviera a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a la madre, como si él la tuviera retenida cuando en realidad le había permitido llevársela voluntariamente lo cual permitió solo para ejecutar su estratagema y apareciera él como el malo de la película.

   - Que igualmente impugna los testigos promovidos ciudadanos J.V., MARTHA CUARTYN, MEUDYS MARCANO ROSAS y ARNELLYS DEL J.F., por cuanto el primero fue precisamente la persona que cambió las cerraduras para que él no entrara a su casa y las otras tres personas son sus enemigas manifiestas (…).

   V.-LA SENTENCIA APELADA

   Emerge de las actuaciones que fueron remitidas por el tribunal de la causa que la sentencia apelada es la pronunciada en fecha 20-10-2005, cuyos aspectos más resaltantes son los siguientes:

   (…) Los testigos anteriormente examinados, adminiculados a las pruebas documentales evidencian que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no habita en el hogar conyugal, caracterizándose así mismo incumplimiento de deberes y obligaciones conyugales establecidos en el artículo 137 del Código Civil, que a letra de la ley reza “Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…” lo cual determina el abandono voluntario tipificado en el numeral segundo del artículo 185 del Código Civil (…) Así mismo se hace menester indicar por parte de esta juzgadora, que aún cuando la parte demandada alegó en su contestación textualmente que, “niega que haya abandonado el hogar conyugal, sino que su esposa lo sacó del mismo y le cambió las cerraduras para que no pudiera acceder a la casa”, el mismo no presentó ni promovió ningún elemento probatorio, que demostrara su alegato ni que desvirtuara la pretensión de la actora; ni reconvino por divorcio el demandado, por lo que en nada ataca la pretensión de la parte actora, ni la desvirtúa; y así se declara. (…) En este sentido, debe observar el tribunal que, de acuerdo a las razones de hecho expuestas en el juicio por las partes, se evidencia que, los cónyuges obran en contraposición con el paradigma del matrimonio, el cual como institución debe ser representante de paz y armonía social y así ser proyectado con sus hijos en la comunidad, haciéndose reflejo de una familia unida y fundamentada como asociación natural y base de la sociedad; obran por el contrario como si se estuviera frente a un estallido social, inconveniente para sus hijos y la Nación. Los dos testigos referidos con antelación, NEUDYS I.M.D.F. y ARNELLYS DEL J.F. hacen unidad probatoria procesal suficiente para declarar con lugar este juicio (…)

6. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Se desprende que el recurrente en la oportunidad de formalizar el recurso de apelación sostuvo lo siguiente:

   …Apelo la decisión emanada del Tribunal en los siguientes puntos Primero: en la parte motiva de la sentencia se señalan solo los elementos de hechos y de derecho expuestos por la parte demandante y en ninguna parte de la misma se hace mención de los alegatos expuestos por la parte demandada, en la segunda parte en relación a las pruebas aportadas al proceso por la parte demandante estas fueron analizadas en una forma evidentemente parcial violando en forma flagrante el artículo 43 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 4to, en la declaración del testigos Neudys Marcano de Flores, en la pregunta sexta que le formulada por supuesto la abogada de la parte actora reza así: Diga la testigo como le consta lo señalado en el punto anterior? Y contesto porque yo soy vecina, veo cuando ella llega con sus hijo de la escuela, cuando ella trae el mercado… y la primera repregunta que esta en el folio 165 se contradice al contestar la repregunta es Diga la testigo su domicilio en el cual habita actualmente?. Contesto: Calle libertad Nº 27 los Robles, Nº 27 Los R.C.L.. La contradicción que se plantea es que el hecho cierto que el domicilio donde vive la demandante con sus hijos es en la residencias Sandramar, apartamento C-02 de la Urbanización Maneiro Pampatar y no en los Robles, entonces me cuestan comprender como esta testigo a tantas kilómetros de distancia puede ser vecina de la demandante y dar fe de todo lo que dice. Posteriormente esta misma testigo se le pregunta el domicilio de la demandante y su respuesta fue en la Urbanización Maneiro, Planta baja de la residencia, ay dios se me olvidaron las dos. Realmente cuando se tiene conocimiento directo de los hechos no se olvidan las cosas tan básicas como estas, lo que hace deducir que fue inducida o incitada a esta prueba testimonial, lo más importante es que en la novena pregunta a esta misma testigo folio 167 cuando se le formula la pregunta que si sabe y le consta de que el demandado se fue voluntariamente del hogar, contestó no sé ni me consta, a esto me pregunto como la sentenciadora valora este testigo para decretar el abandono cuando a ella misma no les consta ese hecho en cuanto a la otra Testigo Arnellys del J.F. al contestar la cuarta pregunta folio 168, sobre si le constaba que la demandante y el demandado se encontraban viviendo en domicilios diferentes contestó: Sé que vive en la misma urbanización el señor (IDENTIDAD OMITIDA) en el edificio y la Sra. (IDENTIDAD OMITIDA) en , visto esto insisto en que la juez ha silenciado las pruebas porque aún cuando hace mención de dichas pruebas no las ha tomado en su totalidad no ha a.e.f.i. para darle así pleno valor probatorio a todas las pruebas promovidas por las partes, vicio este que violando flagrantemente el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 4, y el artículo 509 ibidem acarrea esto la nulidad de la sentencia ya que no examino en forma integral todos los elementos probatorios por lo cual se considera inmotivada la decisión por el silencio imparcial de pruebas porque solamente se tomo en consideración lo que favorecía a la parte demandante

   .

   Ahora bien, el trámite del recurso ordinario de apelación en esta materia se diferencia de la apelación en el ámbito civil, pues en este caso se requiere además de que la misma se interponga en tiempo oportuno, que luego sea formalizada en una audiencia oral que a tal fin tendrá que ser convocada conforme lo señalan los artículos 328 y 489 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, ya que de lo contrario de no mediar la formalización por parte del apelante el recurso deberá ser considerado como desistido, pues al ser una carga, la parte tiene que realizar en su propio interés la conducta ordenada por la norma o de lo contrario, sufrirá las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento acarrea. El Tribunal de alzada, en virtud de la disposición aludida, se limitará a decidir sobre aquellas cuestiones señaladas por el apelante, sin poder extenderse a ninguna otra, a no ser que se trate de violaciones de naturaleza constitucional o de orden público, casos en los cuales podrá obrar de oficio.

   Así lo expresó la sala de Casación Social en sentencia del 13-03-03 a través de la cual se fijó postura con relación a este particular señalando:

   …El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

   . En efecto, dispone la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La Ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz. Pero, además, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum. Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia. En consecuencia, el apelante ante la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, no sólo tendrá que cumplir con la carga de precisar el o los puntos de la sentencia apelada con los cuales no está conforme, sino que además deberá señalar las razones o fundamentos de su inconformidad, so pena de considerar -se insiste- desistido el recurso, pues al ser una carga, la parte tiene que realizar en su propio interés la conducta ordenada por la norma o de lo contrario, sufrirá las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento acarrea. El Tribunal de alzada, en virtud de la disposición aludida, se limitará a decidir sobre aquellas cuestiones señaladas por el apelante, sin poder extenderse a ninguna otra, a no ser que se trate de violaciones de naturaleza constitucional o de orden público, casos en los cuales podrá obrar de oficio. La sentencia recurrida interpretó y aplicó correctamente el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al limitarse a decidir sobre los puntos de la sentencia apelada indicados por el recurrente, conforme al contenido y alcance de la norma aplicada. En consecuencia, se desestima la presente denuncia…”

   En tal sentido, la Ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho que tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz. Pero, además, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum.

   Determinado lo anterior siendo entonces la formalización del recurso ordinario de apelación una consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia, se estima entonces que la decisión que será emitida por esta alzada se limitará a resolver los aspectos esbozados por el apelante al momento de formalizar el recurso los cuales se refieren a denuncias relacionadas con la supuesta infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y sobre la presunta parcialidad en la que incurrió la juez de la causa al momento de valorar las pruebas y emitir la decisión definitiva. Y ASÍ SE DECIDE.

   VII.--APORTACIONES PROBATORIAS

   PARTE ACTORA.-1.- Copia certificada (f. 8, marcada con la letra “A”) del acta de matrimonio asentada bajo el N° 13, folios 21, 22 y su vuelto del libro de registro civil de matrimonios correspondientes al año 1990, expedida por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio A.d.E.N.E. de la cual se infiere que en fecha 30.08.1990 los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA)contrajeron matrimonio civil por ante ese Concejo. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1357 del Código Civil para comprobar el acto de matrimonio civil celebrado entre las partes en fecha 30.08.1990. Y ASI SE DECLARA.

   2. - Copia certificada (f. 9, marcada con la letra “B”) del acta de nacimiento asentada bajo el N° 44 del libro de registro civil de nacimientos correspondientes al año 1991, expedida por el

      Prefecto de la Parroquia Aguirre del Estado Nueva Esparta de la cual se infiere que el día 29.01.1991 nació la niña (IDENTIDAD OMITIDA) hija de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1357 del Código Civil para comprobar que la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)nació el día 29.01.1991 y es hija de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA)y (IDENTIDAD OMITIDA). Y ASI SE DECLARA.-

   3. - Copia fotostática (f. 10, marcada con la letra “C”) del acta de nacimiento asentada bajo el N° 97, folio 50 del libro de registro civil de nacimientos correspondientes al año 1996, expedida por el P.d.M.A.M.d.E.N.E. de la cual se infiere que el día 04.11.1995 nació el niño (IDENTIDAD OMITIDA) hijo de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1357 del Código Civil para comprobar que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) nació el día 04.11.1995 y es hijo de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Y ASI SE DECLARA.

   4. - Copia certificada (f. 11, marcada con la letra “D”) del acta de nacimiento asentada bajo el N° 308, folio 15 del libro de registro civil de nacimientos correspondiente al año 2001, expedida por el P.d.M.A.M.d.E.N.E. de la cual se infiere que el día 21.06.2001 nació la niña (IDENTIDAD OMITIDA) hija de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1357 del Código Civil para comprobar que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) nació el día 21.06.2001 y es hija de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Y ASÍ SE DECLARA.

   5. - Original (f. 12, marcado con la letra “E”) del oficio N° 0835-04 de fecha 20.05.2004 librado al Director del Instituto de Atención al Menor (IAMENE) por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Única – Juez Unipersonal N° 2, mediante el cual se le solicita que una comisión adscrita a ese Despacho acompañe a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y practiquen el rescate de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) de dos (2) años de edad, quien se encuentra con su padre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y le sea entregada a su madre la ciudadana antes mencionada. El anterior documento presentado en original y que encuadra dentro de la calificación de los documentos administrativos, fue impugnado por la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda a pesar de que según lo contemplado en el artículo 429 del código de procedimiento Civil, dicho medio de ataque solo está dirigido a restarle valor a aquellos documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente que sean presentados en copia certificada o simples fotostatos. En tal sentido, se desestima la impugnación formulada en contra de la referida prueba documental y se le atribuye el valor probatorio con fundamento en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar los hechos antes señalados. Y así se decide.

   6. - Original (f. 13 al 18, marcado con la letra “F”) del expediente signado bajo el N° 04-1055 contentivo de la inspección judicial extra litem solicitada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y evacuada en fecha 25.05.2004 por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en un inmueble distinguido con el N° C-02 ubicado en la planta baja de la Torre C de Residencias Sandramar situado en la avenida principal de la Urbanización Maneiro de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta mediante la cual se dejó constancia luego de revisadas como fueron las tres habitaciones de que consta el inmueble donde se encuentra constituido el Tribunal, se observó prendas de vestir de mujer, de niña y de niños, no así prendas de vestir de hombre ni productos de tocador para caballeros; que en el apartamento inspeccionado se observó en las distintas dependencias vestidos, indumentarias y productos de tocador propios del sexo femenino, así mismo se dejó constancia que en la cocina se observaron enseres, víveres, alimentos y utensilios de cocina, en la nevera se observaron alimentos y comestibles almacenados, los baños se observaron con sus productos e instalaciones en buen estado de conservación, aseo y funcionamiento; que para el momento de la evacuación de la inspección judicial además de la solicitante y su abogado asistente se encontraban dos personas que manifestaron ser y llamarse (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), la primera dijo habitar el inmueble en su condición de ayudante de la casa y la segunda como hija de la solicitante (IDENTIDAD OMITIDA) y que la segunda de las nombradas manifestó que también habitan en el inmueble sus hermanitos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) y posteriormente el Tribunal se trasladó y constituyó en la puerta principal de entrada (caseta de vigilancia) de Residencias La Orquídea, notificando de su misión a la persona que para el momento se encontraba a cargo de la vigilancia del Conjunto Residencial La Orquídea quien manifestó que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) habita el inmueble identificado con el N° PH-1C del referido Conjunto Residencial, el cual se encuentra ubicado en la avenida principal de la Urbanización Maneiro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Esta prueba consistente en una inspección judicial evacuada extra litem por el Tribunal del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial carece de valor probatorio en virtud de que por disposición expresa del artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente serán nulas todas aquellas probanzas que sean evacuadas por un tribunal diferente al que conoce el proceso. Y así se decide.

   7. - Copia fotostática (f. 19 al 29, marcada con la letra “G”) del documento autenticado en fecha 05.04.1989 por ante la Notaría Pública Décima Sexta de Caracas, anotado bajo el N° 28, Tomo 29 y posteriormente protocolizado en fecha 28.06.1989 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 105, Protocolo Primero, Adicional N° 2, Tomo N° 2, Principal, Segundo Trimestre de dicho año, del cual se infiere que el ciudadano N.A., en su carácter de director gerente de la compañía anónima EMPRESA DE INGENIEROS EIRANCA C.A. dio en venta al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)el apartamento N° 02 y el puesto de estacionamiento N° 38 que forman parte del Conjunto Residencial Sandramar, el apartamento está situado en la Torre C, planta PB y es parte del Conjunto Residencial Sandramar, constituido por la parcela de terreno N° 03-03 ubicada en el parcelamiento Urbanización Maneiro jurisdicción del Municipio Silva, Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta con una superficie aproximada de cuatro mil novecientos sesenta y ocho metros cuadrados (4.968 mts.2) de forma rectangular y los linderos son: NORESTE: con parcela distinta a zona verde, mediante una línea recta del punto 03-01ZV al punto 04-03ZV con rumbo N° 34° 46’ 07”-W y una distinta de sesenta metros (60 mts.); NOROESTE: con parcela N° 03-04, mediante una línea recta del punto 04-03 al punto 04-03ZV, con un rumbo N° 55° 13’ 53”-E y una distancia de setenta y nueve punto cincuenta metros (79,50 mts.); SUROESTE: con la avenida central mediante tres líneas rectas formadas por los puntos 04-03, 03-A, 03-A, 03-B y 03-02, con una distancia total de sesenta y cuatro punto cincuenta metros (64,50 mts.) siendo el acceso a la parcela a través de la vía que une a Porlamar con Pampatar y la avenida principal de la Urbanización Maneiro; SURESTE: con parcela 03-02, mediante una línea recta del punto 03-02 al punto 03-02ZV, con rumbo N° 55° 13’ 53”-E y una distancia de ochenta y cuatro metros (84 mts.); que consta dicho Conjunto Residencial de cinco torres marcadas con las letras A, B, C, D y E de cuatro pisos cada una y un total de sesenta y siete (67) apartamentos y que el inmueble vendido está ubicado en la Torre “C” la cual tiene los siguientes linderos: SUROESTE: fachada Torre “B”; SURESTE: piscina del Conjunto; NORESTE: fachada Torre “E” y NOROESTE: fachada Noroeste de la Torre “C”. El anterior documento consistente en un documento sometido a la formalidad del registro público se le confiere valor probatorio con fundamento en los artículos 429 del código de Procedimiento civil y el artículo 1360 del código civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   8. - Testimoniales.-

      a.- De la ciudadana NEUDYS I.M.D.F. quien manifestó que conocía a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), así como al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), como miembros de la comunidad de Los Robles; que era conocido por toda la comunidad que los referidos ciudadanos son cónyuges, porque ellos son personas reconocidas, ya que el señor fue alcalde y por supuesto se sabía en la comunidad; que sabía y le constaba que los referidos ciudadanos se encuentran separados, actualmente viviendo cada uno de ellos en domicilios diferentes; que era sabido por toda la comunidad que ella vive en un apartamento y él en otro apartamento, ya que ella en una oportunidad una de las niñas se enfermó y tuvo la oportunidad de ir a visitarla y ella vive en un apartamento y él en otro apartamento, o sea, y que también se sabía que el señor (IDENTIDAD OMITIDA) vive en un apartamento aparte del apartamento de la doctora; que sabía y le constaba que la carga familiar con respecto a las obligaciones del hogar Á.L. las cubre o son atendidas por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que le consta lo antes señalado porque ella es vecina y que ve cuando ella llega con sus niños de la escuela, cuando ella trae el mercado, cuando la niña se ha enfermado, ella es la que sale con ellos, lo sabe porque lo ha observado; que solo ha visto a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en esas tareas.

      Al momento de ser repreguntada contestó que el domicilio en el cual habita actualmente es calle Libertad, N° 27, Los Robles; que el domicilio principal del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) es en la Urbanización Maneiro, que no se acordada de la Residencia pero sabía donde era; que no recordaba el número del apartamento, pero que había ido hacia allá y sabía donde era; que el domicilio principal de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) ES LA Urbanización Maneiro, planta baja de la Residencia, que sabía llegar ya que no quedan distantes, que quedan en la misma Urbanización las dos residencias, pero no quedan juntas, uno allá y otra acá y que tampoco sabía el número; que la residencia del señor (IDENTIDAD OMITIDA) quedaba en la entrada de la Urbanización, mano derecha, cerca de la vigilancia de la caseta de vigilancia; que la residencia de la señora (IDENTIDAD OMITIDA) queda al lado izquierdo, mucho más allá de la residencia del señor (IDENTIDAD OMITIDA), planta baja, hay que entrar están los vigilantes y que sabía llegar; que es vecina de la comunidad, que es vecina de los padres de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que no puede especificar a la hora que llega a su casa la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) con los alimentos para proveer a los niños, por cuanto no está de vigilante, que no está vigilando a la hora que la (IDENTIDAD OMITIDA) llega a casa de sus padres con los alimentos, que fue a las 9, a las 8, que la ha visto con sus hijos, que la ha visto llegar con los alimentos, pero no puede especificar la hora es una cosa que va todos los días a las 8 de la mañana; que a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) la conoce desde hace 10 años, cuando llegó a esa calle ya estaba embarazada y que al señor (IDENTIDAD OMITIDA) lo conoció como 2 meses, tres meses después, supo que era el esposo de ella, porque en ese entonces ella vivía en casa de sus padres, tenía a la niña mayor y estaba embarazada, no le conocía marido, pensó que era madre soltera, luego que nació el niño vino a saber que la señora tenía marido; que no sabía ni le constaba a quien pertenece el apartamento donde habita actualmente la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que personalmente la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) no lleva ni trae a sus menores hijos del colegio, ya que son sus hermanos los que los llevan y los traen a la casa de sus padres; que no sabe ni le consta que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no se fue voluntariamente de su hogar ni que no lo dejaron entrar mas al mismo, ya que el siempre ha vivido en su apartamento y la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en el apartamento de ella, lo sabía por los comentarios, por lo que ha visto en la comunidad y por las veces que ella fue al apartamento de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) nunca vio al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en el apartamento donde vivía la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que como vecina que es de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) las veces que su niña se ha enfermado ha acudido a visitarla como muchas personas de la comunidad y que no necesariamente se tenia que ser su amiga para visitar a una persona cuando está enferma, sino para expresarle su solidaridad; que conocía al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), mas no se sentía enemiga de él y amiga tampoco, ya que lo conocía de la comunidad como un personaje que ha sido de la comunidad; que el próximo 3 de octubre comenzaba a trabajar en la Unidad Educativa Porlamar de 1 a 6 de la tarde, como profesora de tareas dirigidas; que en los actuales momentos no está trabajando porque está de vacaciones; que no tenía ningún intereses en las resultas de este juicio; que no recibió instrucción para hablar en este juicio; que no había dicho que había visitado al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en su domicilio, y que había dicho que había visitado a la doctora en su domicilio, mas no a él, que en ningún momento dijo que lo había visitado a él, que tiene conocimiento de donde él vive como personaje que fue, como alcalde que fue, que tiene conocimiento que donde él vive va mucha gente y eso es del conocimiento público, todo el mundo sabe donde vive él, eso no es oculto y que ha visitado el domicilio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) cuando se enfermó la niña y que en ningún momento ha dicho que lo haya visitado a él, jamás. Respecto a la valoración de la anterior declaración se observa que NEUDYS I.M.D.F. manifestó como aspectos más resaltantes que conocía a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), así como al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), que era conocido por toda la comunidad que los referidos ciudadanos son cónyuges, porque ellos son personas reconocidas, ya que el señor fue alcalde; que sabía y le constaba que los referidos ciudadanos se encuentran separados, actualmente viviendo cada uno de ellos en domicilios diferentes; que era sabido por toda la comunidad que ella vive en un apartamento y él en otro; que sabía y le constaba que la carga familiar con respecto a las obligaciones del hogar Á.L. las cubre o son atendidas por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que le consta lo antes señalado porque ella es vecina y que ve cuando ella llega con sus niños de la escuela, cuando ella trae el mercado, cuando la niña se ha enfermado, ella es la que sale con ellos. Del mismo modo en la oportunidad de ser repreguntada por el accionado consta que la testigo expresó que actualmente reside en la calle Libertad, N° 27, Los Robles; que el domicilio principal del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)es en la Urbanización Maneiro, que no se acordada de el número de la residencia de ambos sujetos procesales, que el domicilio principal de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) está en la Urbanización Maneiro, planta baja; que las dos residencias, la habitada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y la ocupada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) quedan en la misma Urbanización, pero que no están juntas; que la residencia del señor (IDENTIDAD OMITIDA) quedaba en la entrada de la Urbanización, mano derecha, cerca de la vigilancia de la caseta de vigilancia y la de la señora (IDENTIDAD OMITIDA) queda al lado izquierdo, mucho más allá de la residencia del señor (IDENTIDAD OMITIDA), también en la planta baja; que es vecina de la comunidad, que es vecina de los padres de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que no puede especificar a la hora que llega a su casa la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) con los alimentos para proveer a los niños, por cuanto no está de vigilante, que ha visto llegar a la actora con los alimentos a su casa, pero no puede especificar la hora; que personalmente la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) no lleva ni trae a sus menores hijos del colegio, ya que son sus hermanos los que los llevan y los traen a la casa de sus padres; que no sabe ni le consta que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no se fue voluntariamente de su hogar ni que le impidieran entrar al mismo, ya que este siempre ha vivido en su apartamento y la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en el apartamento de ella, que las veces que fue al apartamento de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) nunca vio al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); que como vecina que es de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) las veces que su niña se ha enfermado ha acudido a visitarla como muchas personas de la comunidad y que no es su amiga que conocía al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), y que no es ni su amigo ni su enemigo, que no tenía ningún interés en las resultas de este juicio y que no recibió instrucciones para declarar en este proceso

      De la trascripción realizada se extrae que la deponente bajo juramento afirmó que conoce tanto a la demandante como al demandado, que los cónyuges involucrados en esta litis viven en residencias separadas; que la demandante cubre todas las cargas y obligaciones del hogar; que es vecina y ha observado que la demandante es quien llega con sus niños de la escuela, quien hace el mercado, quien sale con ellos, quien los lleva al médico cuando es necesario; que la actora, es quien sustenta y cubre todas las necesidades del hogar, incluyendo las correspondientes a la guarda de sus hijos, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). También se desprende que al momento de ser repreguntada por el demandado (IDENTIDAD OMITIDA) que su domicilio actual es en la Calle Libertad N° 27 en los Robles; que sabe llegar pero no se acuerda del número de los apartamentos donde residen cada uno de los cónyuges; que es vecina de los padres de la (IDENTIDAD OMITIDA); que no sabe, ni le consta que el demandado abandonó el hogar conyugal o que fue sacado del mismo de manera forzosa, ya que éste siempre ha vivido en su apartamento.

      De acuerdo a la anterior declaración se observa que la testigo - quien según lo afirmó es profesora de tareas dirigidas - expresó con claridad y firmeza durante el extenso interrogatorio al cual fue sometida, que ambos cónyuges viven separados y que la demandante es quien lleva la carga de mantener a sus tres hijos y de velar por su pleno desarrollo físico e intelectual. Con relación a los señalamientos realizados por el demandado que cuestionan la credibilidad de la testigo cuando expresa: “ en la pregunta sexta que le formulara por supuesto la abogada de la parte actora reza así: Diga la testigo como le consta lo señalado en el punto anterior? Y contesto porque yo soy vecina, veo cuando ella llega con sus hijo de la escuela, cuando ella trae el mercado… y la primera repregunta que esta en el folio 165 se contradice al contestar la repregunta es Diga la testigo su domicilio en el cual habita actualmente?. Contesto: Calle libertad Nº 27 los Robles, Nº 27 Los R.C.L.. La contradicción que se plantea es que el hecho cierto que el domicilio donde vive la demandante con sus hijos es en la residencias Sandramar, apartamento C-02 de la Urbanización Maneiro Pampatar y no en los Robles, entonces me cuestan comprender como esta testigo a tantas kilómetros de distancia puede ser vecina de la demandante y dar fe de todo lo que dice, se observa que contrario a lo expresado no existen fundados elementos para dudar sobre la veracidad de sus dichos, toda vez que emerge que ésta indicó al inicio del acta levantada tanto al momento de ser identificada y posteriormente, en la oportunidad de responder a la primera repregunta que le formuló el demandado relacionada con la indicación del domicilio actual que reside en la calle Libertad, N° 27, los Robles y que es vecina de los padres de la demandante. El hecho de que resida en la dirección señalada a juicio de quien decide no constituye una circunstancia valedera que le impida a la deponente conocer los hechos que refirió al momento de rendir su declaración., en virtud de que resulta factible que una persona aún cuando no resida en un lugar determinado lo frecuente constantemente y conozca en detalle los hechos que acontecen, o bien aquellos que sean de su interés o acaparen su atención.

      En consecuencia, bajo las anteriores circunstancias conforme a las reglas de la sana crítica este tribunal otorga valor probatorio a dicha declaración para demostrar tales circunstancias, ya que la testigo demostró con firmeza conocer directamente los hechos sobre los cuales declaró. Y ASI SE DECIDE.-

      b.- De la ciudadana ARNELLY DEL J.F.R. quien manifestó que conoce a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), así como al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA); que sabe y le consta que los referidos ciudadanos son cónyuges; que los conoce porque tiene amistad con la hermana menor de la doctora (IDENTIDAD OMITIDA), con la que estudió hace mucho tiempo y al señor (IDENTIDAD OMITIDA) lo conoce de la misma población del sector la otra sabana incluso; que sabía que los referidos ciudadanos viven separados cada uno en domicilios diferentes, en la misma Urbanización; que sabía y le constaba que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) es la que se encarga de cubrir y sufragar todas las cargas del hogar; que se ha encontrado con la hermana de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) e incluso fue con ella a llevarle cualquier cosa o algo que la señora (IDENTIDAD OMITIDA) la llamaba y la acompañaba hasta el domicilio de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA); que las veces que ha ido a la casa de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)la ha visto a ella sola con sus hijos y con la señora de servicio.

      Al momento de ser repreguntada contestó que desde hace aproximadamente 13 o 14 años conoce a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); que su nombre completo es ARNELLYS DEL J.F.R. y su edad es 32 años; que trabaja actualmente en el Banco Mercantil de 8:30 de la mañana hasta las 6 de la tarde, Banco Mercantil, oficina 4 de mayo; que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) es familiar de su papá, es primo hermano.

      De acuerdo a la anterior declaración la testigo aun cuando no precisó el nombre o la identificación de los edificios donde habitan cada uno de los cónyuges, su declaración es clara y contundente para comprobar que de acuerdo a lo señalado en el escrito libelar los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) viven separados, en residencias distintas y que asimismo, la demandante es quien sufraga todos los gastos necesarios para la manutención, cuido, educación de sus hijos.

      En lo que atañe a la supuesta inhabilidad para testificar que el demandado le atribuye a la testigo ARNELLY DEL J.F.R. el tribunal también la desestima, en virtud de que la inhabilidad a la que hace referencia el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los casos en que el promovente de la prueba sea pariente consanguíneo hasta el segundo grado o afín hasta el cuarto grado del testigo, lo cual a simple vista no encuadra en el caso analizado en virtud de que la testigo quien manifestó ser pariente del demandado (hija del primo hermano del demandado) fue promovida por la parte actora.

      Bajo tales apreciaciones en cumplimiento de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, la anterior declaración al no contener contradicciones se le otorga valor probatorio para demostrar las circunstancias precedentemente resaltadas. Y así se decide.

      PARTE DEMANDADA.-

   1. - Copia fotostática (f. 66, marcada con la letra “A”) del documento de registro de vehículo expedido en fecha 15.02.2002 por el Servicio Autónomo de Transporte y T.T. del cual se infiere que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) es propietaria de un vehículo placa OAI93N, marca FORD, modelo EXPLORER 7ª22 EXPLORER, año 2002, color BLANCO, serial carrocería 8XDZU63E128-A42614, serial motor 2 A42614, clase CAMIONETA, tipo SPORT-WAGON, uso PARTICULAR y sobre el cual pesa reserva de dominio a favor de la Caja de Ahorro y Préstamo de los Jueces de Venezuela. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad correspondiente, se le tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y ASÍ SE DECIDE.

8. PUNTO PREVIO

   -LA NULIDAD DE LA SENTENCIA

   Se extrae de las actuaciones que el demandado en la oportunidad de formalizar el recurso de apelación que interpuso solicitó la declaratoria de nulidad del fallo pronunciado en primera instancia, bajo la siguiente argumentación:

   …la juez ha silenciado las pruebas porque aún cuando hace mención de dichas pruebas no las ha tomado en su totalidad no ha a.e.f.i. para darle así pleno valor probatorio a todas las pruebas promovidas por las partes, vicio este que violando flagrantemente el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 4, y el artículo 509 ibidem acarrea esto la nulidad de la sentencia ya que no examino en forma integral todos los elementos probatorios por lo cual se considera inmotivada la decisión por el silencio imparcial de pruebas porque solamente se tomo en consideración lo que favorecía a la parte demandante

   .

   Con respecto a la denuncia del vicio de silencio de pruebas la Sala de Casación Social en sentencia del 6 de mayo del año 2004 en contraposición con el criterio que ha venido sosteniendo la Sala de Casación Civil desde el año 1997, a través del cual señala que los jueces están en la obligación de señalar – a la hora de valorar una prueba testimonial- de indicar no solo los elementos que a su juicio le permiten valorar dicha declaración, sino asimismo, transcribir tanto las preguntas como las repreguntas que sean formuladas durante el interrogatorio, ha señalado que dicha exigencia no es obligatoria sino que su deber se circunscribe a precisar los motivos por los cuales estima o no los dichos del testigo, y que asimismo, para que se configure el vicio de silencio de pruebas a tono con los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 para que el mismo conduzca a la anulación del fallo, se requiere que dicho silencio sea determinante el dispositivo de la decisión recurrida, pues de lo contrario, de continuarse con esa vieja practica de casar los fallos cuando se omitan juicios de valor sobre pruebas que no tengan ninguna influencia directa en la decisión adoptada traería como consecuencia que se casaría el fallo de forma inútil y dejaría entonces de ser el proceso un instrumento para impartir justicia para ser un medio tendente a obstaculizarla.

   En este sentido se tiene que de acuerdo al contenido del fallo emitido consta que la juez además de que transcribió las preguntas, repreguntas y respuestas ofrecidas por los deponentes, procedió luego a analizarlas primero en forma individual, y luego de manera conjunta, para arriba a la conclusión de que ambas testimoniales eran coincidentes entre si, y que asimismo resultaban pertinentes para comprobar la causal de divorcio alegada como fundante de la acción. De manera que, el alegado vicio de silencio de pruebas debe ser desestimado Y ASI SE DECIDE.-

   En segundo término, en lo que atañe al vicio de inmotivación el cual de acuerdo al criterio plasmado en el fallo dictado en fecha 21 de abril del 2005 se materializa cuando la decisión carece en forma absoluta de razonamientos de hecho y de derecho que puedan sustentar el dispositivo del fallo, pero no cuando la motivación es considerada exigua o escasa y en ese sentido se observa que en este caso del contenido del fallo objeto del presente recurso de apelación emergen en forma clara que las razones de hecho y de derecho tomadas en cuenta por el tribunal para declarar la procedencia de la demanda de divorcio, cuando expresa: “Los testigos anteriormente examinados, adminiculados a las pruebas documentales evidencian que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no habita en el hogar conyugal, caracterizándose así mismo incumplimiento de deberes y obligaciones conyugales establecidos en el artículo 137 del Código Civil, que a letra de la ley reza “Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…” lo cual determina el abandono voluntario tipificado en el numeral segundo del artículo 185 del Código Civil …”

   Bajo tales consideraciones estima esta alzada que la denuncia relacionada con el vicio de inmotivación y asimismo debe ser desestimada.Y ASI SE DECIDE

   Por otra parte, se observa que en cuanto al argumento relacionado con la omisión en la que presuntamente se incurrió en el fallo apelado de señalar en su parte motiva los argumentos expresados por el apelante al momento de efectuar la contestación a la demanda, que dicho vicio contemplado en el numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tampoco se configuró toda vez que se extrae que en el capítulo titulado PARTE NARRATIVA, específicamente en el folio 160 que el a quo procedió a realizar un recuento de todos y cada uno de los argumentos y defensas expresados por el demandado – apelante en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señalando textualmente lo siguiente:

   “…en esa misma fecha compareció el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), asistido de abogado y consigna tres (03) folios útiles de escrito de contestación de la demanda, a tal efecto el mismo alegó en su contestación lo siguiente: “… en primer punto, la parte demandada admite que es cierto que contrajo matrimonio civil en fecha 30-08-1990 con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), cuyo acto se celebró ante el Consejo (sic) Municipal del Municipio Autónomo A.d.E.N.E., que establecieron su hogar y la vida conyugal transcurrió con normalidad, con altibajos de toda intima convivencia humana y fue así como procrearon a sus tres (03) hijos. Asimismo niega, rechaza y contradice que no hayan adquirido bienes muebles diferentes a aquellos imprescindibles en un hogar, por cuanto expone que adquirieron un vehículo y que este fue adquirido para la comunidad conyugal en fecha 15-01-2002, según factura N° 267671, la cual anexó marcada con la letra A y solicitó Medida Cautelar que le prohíba a la demandante venderlo. Por otro lado, “niega, rechaza y contradice que después del nacimiento de su hija (IDENTIDAD OMITIDA), haya adquirido una conducta de permanecer indiferente fuera del hogar conyugal, desatendiendo igualmente si deber de socorro, previsto en el articulo 137 del Código Civil en concordancia con el artículo 139 ejusdem. Es el caso que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), niega que haya abandonado el hogar conyugal, sino que su esposa lo sacó del mismo y le cambió las cerraduras para que no pudiera acceder a la casa y de igual forma niega que nunca se haya llevado a su hija (IDENTIDAD OMITIDA) sin autorización de la madre y menos que la haya retenido indebidamente. De manera que, niega, rechaza y contradice lo que plantea la parte actora en la demanda, solicitando al tribunal que declare disuelto el vínculo matrimonial con base a lo consagrado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, ya que insiste en que no ha abandonado el hogar conyugal de manera voluntaria sino de forma obligada y que no es necesario que ordenen mantener a sus menores hijos en el lugar de residencia o habitación donde han permanecido conviviendo con su madre y su padre, ya que así él lo ha establecido , al igual que la obligación alimentaria que le corresponden. Por último impugna la inspección judicial agregada al expediente marcada con la letra F (N° 04-1055) por ser in audita altera parte y él no tuvo el control de la prueba, negándosele el derecho a la defensa; así como , la actuación realizada para que él entregara a su hija, la niña (IDENTIDAD OMITIDA) e igualmente los testigos promovidos ciudadanos J.V., M.C., Meudys Marcano Rosas y Arnellys del J.F., por cuanto el primero fue quien cambió las cerraduras para que no entrara a su casa y las tres últimas expone que él es su enemigo manifiesto de ellas, asimismo ellas de él”.

   Bajo tales apreciaciones concluye esta alzada que no se incurrió en el vicio delatado toda vez que se reitera de acuerdo al contenido del fallo se dio cabal cumplimiento al numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

   En razón de lo señalado se desestima la petición relacionada con la declaratoria de nulidad del fallo apelado. Y ASI SE DECIDE.

   Dilucidadas como han sido las anteriores denuncias corresponde a esta alzada analizar los planteamientos que hace el accionado relacionados con la supuesta parcialidad que le atribuye a la juez de la causa, cuando refiere que el fallo apelado solo a.l.a.d.l. demandante y más aun, que solo tomó en consideración las pruebas que fueron aportadas por ésta con el propósito de emitir un fallo que favoreciera sus pretensiones, y en este sentido, en aplicación del artículo 489 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual preceptúa que el Juez de alzada se limitará a decidir sobre aquellas cuestiones señaladas por el apelante, sin poder extenderse a ninguna otra, a no ser que se trate de violaciones de naturaleza constitucional o de orden público, casos en los cuales se le autoriza para inclusive obrar de oficio, pasa esta alzada a realizar un análisis sobre el fondo de este asunto con el propósito de constatar los serios señalamientos que fueron formulados por el apelante y que de resultar ciertos podrían generar dudas sobre la transparencia de la actuación desarrollada por la juez de la causa. Y ASÍ SE DECIDE.

   IX.-PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE DIVORCIO INCOADA CON FUNDAMENTO EN LA CAUSAL CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 185 DEL CÓDIGO CIVIL.

   DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SU CONCEPTUALIZACIÓN.-

   Nuestro texto constitucional, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio por o a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del denominado procedimiento de divorcio vincular siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él.

   1. - Adulterio.

   2. - El abandono voluntario.

   3. - Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

   4. - El conato de uno de los cónyuges, para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la convivencia en su corrupción o prostitución.

   5. - La condenación a presidio.

   6. - La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco - dependencia que hagan imposible la vida en común.

   7. - La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio, sin |antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

   DE LA CAUSAL ALEGADA.-

   En el presente caso, la causal denunciada es la segunda del artículo 185 del Código Civil, la cual es definida en el Libro LECCIONES DE DERECHO DE FAMILIA, escrito por I.C.A.D.L., pág. 300, 301, como:

   "...Se entiende como Abandono Voluntario, el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia). Para que se configure la causal de abandono voluntario es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sean graves voluntarias e injustificadas.

   Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales corresponde a una actitud sostenida definitiva del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.

   En voluntario, cuando resulta de acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, por enfermedad, etc.) no incurre en la causal comentada. Los actos que configure el abandono voluntario de un cónyuge debe haber sido realizado con el propósito preciso y determinado de infringir los derechos derivados del matrimonio.

   De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe de deducirse la necesidad para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede por libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que deba ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario, además, la prueba de la intencionalidad del abandono es por reglas generales, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado. En este sentido se a pronunciado la casación venezolana.

   Es como por último injustificado, cuando no existe causa suficiente que justifique los incumplimientos graves y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio, así como si uno de los cónyuges ha sido autorizado por el juez competente, para separarse de la residencia común, si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazó seriamente al otro, par constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado.

   El abandono voluntario es causal de divorcio facultativa.

   Comprobados los hechos alegados por el demandante, corresponde al juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete hubo o no infracción grave que resultan del matrimonio."

   Sobre las condiciones que deben reunirse para que dicha causal se configure, la Sala de Casación Civil en sentencia dictada en fecha 19 de Diciembre del 2003 señaló que:

   …El artículo 185, ordinal 2°, del Código Civil dispone que el abandono voluntario es casual de divorcio.

   En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto al otro(…)En este sentido, la Sala ha precisado que >

   Precisado lo anterior, se tiene que luego de analizados los argumentos explanados por las partes en el proceso, así como sus probanzas se tiene que la demandante sostuvo como fundamento de la demanda de divorcio que después del nacimiento de su hija (IDENTIDAD OMITIDA) el 21-06-2001, su esposo acentuó su tendencia a no convivir juntos, a permanecer indiferente fuera del hogar conyugal, desatendiendo su deber de socorro consagrado en los artículos 137 y 139 del Código Civil, y llegando incluso a permanecer viviendo fuera del hogar conyugal, con visitas esporádicas al mismo, incumpliendo con las obligaciones de convivencia de socorro mutuo, de formación de los hijos y de la estructura familiar básica previstas no solo en los mencionados artículos 137 y 139 del Código Civil sino en los artículos 75, 76, 77, 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que además, el demandado en ocasiones se ha llevado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) reteniéndola indebidamente tal como ocurrió en el mes de mayo de ese año cuando tuvo que recurrir a la vía jurisdiccional para lograr que se la entregaran, según consta del expediente signado con el N° J2-3336-02.

   Por su parte, se evidencia que el demandado luego de reconocer la existencia del vínculo matrimonial y que procrearon 3 hijos, así como también que no vive junto con su cónyuge y sus tres hijos, rechazó el supuesto abandono que se le atribuye en la demanda, afirmado lo contrario, que no abandonó en forma voluntaria el hogar conyugal sino que fue expulsado por su esposa y que esta procedió a cambiar las cerraduras de la puerta de acceso para evitar que ingresara en el mismo. También rechazó que no se hubieran adquirido bienes durante la unión matrimonial distintos a los necesarios para el hogar – como lo afirma la demandante en el libelo- aduciendo que durante la unión se adquirió un vehículo y asimismo, el incidente que narra la demandante en el libelo relacionado con la supuesta retención de su hija (IDENTIDAD OMITIDA) señalando que el expediente que a tal efecto se aperturó fue producto de un fraude propiciado por la demandante valiéndose de sus influencias como Jueza Superior

   De acuerdo a lo anterior, la carga de la prueba de acuerdo a lo estipulado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil en este caso recayó en cabeza de ambos litigantes, pues la demandante deberá comprobar que ciertamente el demandado dejó de cumplir con sus obligaciones de asistencia, socorro y protección y el demandado tendrá la también ineludible obligación de demostrar las afirmaciones que realizó al momento de contestar la demanda, y muy especialmente la relativa a su señalamiento de que no abandonó el hogar conyugal por voluntad propia, sino que se vio forzado a ello a raíz de la actitud contumaz que según su dicho asumió la demandante de impedirle el ingreso o acceso al hogar conyugal.

   Así lo estableció la Sala de Casación Civil en la sentencia pronunciada el 27 de Julio del 2004 cuyo contenido es el siguiente:

   …corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa…>>

   …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

   Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió con su obligación, lo que está expresando es que la cumplió, y por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que explícitamente esta afirmando…

   Ahora bien, luego de analizado el material probatorio aportado se extrae que en efecto, como lo reseña la sentencia apelada, la parte accionante cumplió con la carga probatoria que recayó sobre sus hombros, al promover – para demostrar la causal de divorcio alegada – las testimoniales de las ciudadanas NEUDYS I.M.D.F. y ARNELLYS DEL J.F.R. quienes fueron contestes en afirmar que el demandado no vive en el hogar conyugal, que la carga familiar con respecto a las obligaciones del hogar Á.L. las cubre o son atendidas por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y en cambio, en contraposición con esta postura, el demandado a pesar de que argumentó que su ausencia en el hogar conyugal no obedeció a un acto voluntario e intencional, sino que se vio obligado a ello ante la actitud intransigente asumida por su esposa, a quien además le atribuyó el hecho de haberle cambiado las cerraduras a las puertas de acceso de la residencia para evitar su ingreso, durante el desarrollo de la etapa probatoria incumplió con su obligación probatoria, limitando sus probanzas a promover una prueba documental manifiestamente impertinente, consistente en la copia certificada de un documento autenticado que solo comprueba aspectos que guardan relación con la adquisición de un vehículo marca FORD, modelo EXPLORER 7ª22 EXPLORER, año 2002, color BLANCO, serial carrocería 8XDZU63E128-A42614, serial motor 2 A42614, clase CAMIONETA, tipo SPORT-WAGON, uso PARTICULAR y sobre el cual pesa reserva de dominio a favor de la Caja de Ahorro y Préstamo de los Jueces de Venezuela.

   Bajo tales circunstancias, considera esta alzada que al quedar demostrado que el demandado no solo abandonó en forma injustificada e intencional el hogar conyugal sino que además incumplió con los deberes de socorro y ayuda mutua en las cargas comunes que derivan del matrimonio se impone declarar que la decisión objeto del presente recurso de apelación a través de la cual se declaró procedente la demanda de divorcio con fundamento en la causal N° 2 del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil se encuentra ajustada a derecho y por consiguiente, debe ser confirmada. Y así se decide.

   Luego, se desestiman los señalamientos formulados por el actor en contra del fallo sub examen por resultar los mismos injustos e injustificados. Y ASÍ SE DECIDE.

   LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

   De acuerdo al artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaria comprende varios rubros como lo son la vivienda, el vestido, la alimentación, la educación, la salud, la recreación, etc. del niño y del adolescente y la misma debe por imperio del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ser garantizada por ambos progenitores, por el padre y la madre, quienes tendrán el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos. La justificación de esta obligación que la carta fundamental le impone a los padres en forma compartida e irrenunciable radica en que los niños y adolescentes son sujetos de pleno derecho y se encuentran amparados por la legislación y demás órganos incluyendo los tribunales especializados en función de que estos son sujetos plenos de derechos y por lo tanto se les debe garantizar y desarrollar los derechos no solo en la carta magna, sino en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en los demás tratados internacionales que sobre esa materia haya suscrito y ratificado Venezuela.

   Ese Interés Superior del niño y del adolescente es de obligatorio cumplimiento tal como lo estatuye el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuyo texto a continuación se transcribe:

   Artículo 8.- Interés Superior del Niño. El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescente. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías

   PARAGRAFO PRIMERO: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

   1. la opinión de los niños y adolescentes;

   2. la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

   3. la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

   4. la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente,

   5. la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   PARAGRAFO SEGUNDO: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

   En este sentido, se observa que el Tribunal de la causa en cumplimiento del artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dictó medidas provisionales relacionadas con la guarda, el régimen de visitas y la pensión de alimentos correspondiente a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y a los niños (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), los cuales no fueron objeto de rechazo o impugnación por parte del apelante al momento de formalizar el recurso ordinario de apelación y asimismo se ratifican en los términos en que fueron acordadas. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por último, con relación a peticiones realizadas por el accionado relacionadas con la existencia de bienes que conforman la comunidad de gananciales derivada del matrimonio, este Tribunal no emite consideraciones sobre ese particular, en virtud de que según el artículo 173 del Código Civil solo una vez disuelto el vínculo matrimonial resulta factible proceder a la liquidación y partición de los bienes pertenecientes a la comunidad de gananciales. Y ASÍ SE DECIDE.

10. DECISION.-

    En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: