Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 18 de Noviembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

194º y 145º

En el juicio de Divorcio intentado ante la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por el Ciudadano (Se Omite Identidad), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.556.861, domiciliado en la Urbanización El Paraíso, Manzana N° 13, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta contra la ciudadana (Se Omite Identidad), mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 13.190.944, de este domicilio; el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, conociendo en primera Instancia, dictó sentencia en fecha 29.09.2004, en la cual declara: Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano (Se Omite Identidad)contra (Se Omite Identidad) y en consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que los unía.

Contra esta decisión interpuso recurso ordinario de apelación la Ciudadana (Se Omite Identidad), procediendo en su condición de parte demandada, asistida por la abogada Rosirys G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.787.

Las actuaciones se recibieron en este Tribunal en fecha 27.10.2004 (f.66) constante de un cuaderno principal contentivo de 65 folios útiles, un cuaderno de medidas por pensión de alimentos constante de 14 folios útiles y un cuaderno de Régimen de Visitas, constante de 2 folios útiles.

Por auto de la misma fecha (27.10.2004) el Tribunal le da entrada, ordena formar expediente y tramitar el asunto de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijándose el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 11:00 am, para la formalización del recurso.

En fecha 03.11.2004 (f.67 y 68) oportunidad fijada para la formalización del recurso, compareció la ciudadana (Se Omite Identidad), parte demandada asistida por la Dra. Rosirys G.R., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.787 y expuso:

“Me dirijo a este tribunal en conformidad con la facultad que me otorga la ley de apelar el fallo de la Juez Unipersonal N° 2, ya que no estoy conforme en que en (sic) ningún momento me fui del hogar, abandone el hogar, ni deje de cumplir con mis obligaciones como esposa, además hago referencia que no existe solo un bien inmueble sino varias y también la juez no tomo en cuenta mis pruebas para demostrar que no solo existía un bien, se acordó un régimen de visitas muy amplio sin considerar que la niña tiene apenas dos años, y necesita de asistencia para el cambio de pañales y comidas. El bono navideño a que se refiere es muy poco considerando que no trabajo, porque entre los dos acordamos, que yo cuidaría a la niña mientras estaría pequeña. Solicito respetuosamente al Juez que dirige este despacho para que tenga en consideración mis alegatos que aquí expongo y del cual consigno escrito en dos folios útiles.

El Tribunal deja constancia que también comparecieron al acto de formalización los abogados Luimary Campos Caraballo, y J.M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 24.354 y 32.233, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora G.J.D.A.M..

Intervino en el acto de formalización la abogada Luimary Campos Caraballo, expresando:

En cuanto a lo señalado por la formalizante en lo referente a la causal alegada en la demanda de divorcio cual es, el abandono del hogar (sic) la Juez (sic) sentenció en base a lo probado en autos; asimismo, en cuanto a los bienes de la comunidad conyugal señalo a este Tribunal que de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 de la LOPNA no es competente el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, para pronunciarse sobre la liquidación de la comunidad conyugal. De igual manera, informo a este Despacho que en el escrito de contestación de demanda presentado por la demandada y que corre al folio 26, la misma esta de acuerdo con el régimen de visitas y la pensión de alimentos ofrecida por mi apoderado (sic) en su escrito libelar y que en ningún estado o grado de la causa hizo oposición al mismo. En el escrito libelar ofrecimos (sic) como pensión de alimentos la cantidad de Bs. 250.000,00 mensuales y la cantidad de Bs. 150.000,00 como ayuda (sic) para los gastos de vivienda mientras durara el proceso, cuestión que no fue impugnada por la parte demandada y la Juez (sic) en el momento de sentenciar colocó la cantidad de Bs. 150.000,00 como parte de la pensión, lo cual resulta ilógico pues la madre debe también contribuir a los gastos de su menor hija. Es todo…

Estado dentro de la oportunidad legal este Tribunal dicta el fallo respectivo en los siguientes términos:

Del estudio detenido de alegatos presentados en la audiencia oral de formalización, este Tribunal con fundamento en el principio de economía procesal y a objeto de evitar alteraciones en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le corresponde ejercer con relación al recurso ordinario de apelación ejercido y formalizado, analizará en primer lugar los alegatos de la parte demandada (Se omite identidad) (apelante) y posteriormente los alegatos esgrimidos por la apoderada Judicial de la parte actora, ciudadana Dra. Luimary Campos Caraballo.

La apelante alega que está en desacuerdo con el fallo impugnado ya que en ningún momento abandonó el hogar ni se fue de éste, ni dejó de cumplir las obligaciones como esposa.

Respecto a este argumento la recurrida expresó:

Por cuanto la causal invocada por el demandante: Abandono voluntario, quedó demostrada considera el Código Civil (sic) como justa causal de divorcio, cuando uno de los cónyuges abandona voluntariamente el hogar (sic) por lo que esta Juez unipersonal N° 2 considera que ha quedado demostrado el abandono voluntario alegado por el demandante se considera procedente y ajustado a derecho declara con lugar la demanda de divorcio (sic)

Se observa que la parte actora demanda en divorcio a su cónyuge alegando la causal establecida en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, argumentando que su esposa se ha negado de manera reiterada a cumplir con sus obligaciones de asistencia y cohabitación; que su madre G.M.C. lo ha ayudado en sus necesidades primordiales como el lavado de ropa y lo inherente a la alimentación diaria ya que su esposa se niega reiterada e injustificadamente a cumplir con tal obligación. En su libelo promovió pruebas que fueron evacuadas en la etapa probatoria; entre ellas el acta de matrimonio, el acta de nacimiento de la hija de ambos, y testimoniales. Por su parte, la demandada promovió testigos, la prueba de informes y compareció a cada acto de evacuación de pruebas.

Para resolver el punto alegado en la formalización sobre el abandono voluntario, se debe establecer que es el abandono voluntario.

El artículo 185 del Código Civil establece:

Son causales de divorcio:

2° el abandono voluntario.

La doctrina Patria se ha encargado de definir el abandono voluntario registrando lo siguiente: “Consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia). Para que se configure la causal de abandono voluntario es menester que la transgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada. Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros. Es voluntaria cuando resulta de un acto intencional del cónyuge. Es injustificada, cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Comprobados los hechos alegados corresponde al juez competente apreciar si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio”. (Isabel Grisanti Aveledo de Luigi. Lecciones de Derecho de Familia. Págs. 290 y 291).

Abandono voluntario es el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada. Debe ser grave: El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o la mujer. Debe ser intencional: Aunque sea grave el abandono no constituye causal de divorcio si no es voluntario. Debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario

. (Dr. E.C.B.. Código Civil Venezolano. Paginas 158 y 159).

Los testigos evacuados por el Tribunal promovidos por el actor y repreguntados por la demandada expresaron lo siguiente:

A.A.C., titular de la cedula de identidad N° 4.165.897, quien al ser preguntado bajo juramento, contestó: que conoce a los cónyuges, que le consta que son cónyuges; que tienen una niña llamada (identidad Omitida) nacida el 28.07.2002; que la cónyuge abandono sus obligaciones para con su esposo dentro del hogar es decir, comida y planchado; que fue testigo presencial en mas de una oportunidad del trato dispensado por ella hacia él incluso en la casa de éste (del testigo); que él debía trasladar en mas de una oportunidad su ropa a su casa (del testigo) o a la lavandería para su planchado o incluso en la comida era lo mismo. Es todo. En repreguntas contestó: que es fácil saber porque la cónyuge abandonó sus obligaciones, por conocerlos a él antes de iniciar la relación concubinaria en El Cardón y a la señora por un problema de fertilidad (sic) que es llevada a su consultorio en el Centro Médico Nueva Esparta; que tuvo el placer de compartir con ellos en varias ocasiones tanto en su domicilio allá en El Cardón como en el suyo (del testigo) en Porlamar incluso en la ciudad de Caracas compartieron en un restaurant juntos en diciembre de 2001, que después del matrimonio pudo presenciar en ocasiones de realizarse parrillas o algún festejo en la casa de él o en su casa (del testigo) el trato agresivo para con él (para el testigo) y con familiares de él; que antes de la unión conyugal fueron felices pero ocurrió un cambio en el aspecto de su relación psíquica haciendo crisis en los últimos meses de 2003; que le consta los cambios de actitud de la cónyuge.

De la declaración de este testigo se evidencia en forma clara en la pregunta Quinta y en la Primera repregunta que se trata de un amigo común de la pareja, ya que aporta datos que solo pueden ser conocidos de forma referencial como la felicidad conyugal, aspecto meramente subjetivo, por una parte y por la otra, refleja en su declaración el vinculo amistoso que lo unía a la pareja y en la actualidad al actor; además refleja un patente desagrado con la cónyuge (Se omite identidad) porque le proporcionó un mal trato en la casa de ésta, en su decir, -agresivo- como se evidencia de la respuesta dada la repregunta primera. Este testigo en su deposición hizo un diagnostico de la conducta de la demandada (Se omite identidad) cuando en la segunda repregunta expresó: “después de la unión conyugal ocurrió un cambio en el aspecto de su relación psíquica haciendo crisis en los últimos meses del año 2003”. Este testigo no merece fe ya que sus declaraciones no demuestra imparcialidad; olvidó que vino al juicio como testigo y no como perito y aun cuando se observa de su declaración que es médico esto no lo faculta para hacer diagnósticos evaluando la conducta de las partes; además se refirió a aspectos meramente subjetivos como la felicidad conyugal; punto que solo puede conocerse de forma referencial pues pertenece al dominio interno de cada persona. En consecuencia este Tribunal no aprecia el dicho de este testigo, sino desecha su testimonio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

J.C.R.B.C., titular de la cédula de identidad N° 6.91.850 quien debidamente juramentado expresó: que conoce a los cónyuges; que hasta donde puede ver él estaba desatendido, mucha rencilla, no soportaba reuniones en su casa, no salía, no participaba y en mas de una oportunidad él se trasladó a comer a su casa y con ropas para lavarlas en la casa (del testigo); que además él comía mucho en la calle porque su esposa no le preparaba comida, que era mas las veces que comía en la calle que lo que comía en la casa; que en varias ocasiones su esposa lo gritaba delante de amigos y la familia. Es todo. Al ser repreguntado contestó: Que los cónyuges no eran agresivos, solamente una vez que la señora tuvo problemas fuertes con la mamá de (Se omite identidad)pero que no sabe porque. Cesaron.

De la declaración del testigo, específicamente en la segunda pregunta se demuestra la amistad existente entre el actor y éste testigo, al extremo que el promovente come y lava sus ropajes en la casa del testigo. Conoce referencialmente los problemas del cónyuge como se evidencia en la primera repregunta ya que dice que hubo un problema entre la demandada y la madre del accionante pero ignora su causa. Analizada la deposición de este testigo, el Tribunal considera que no merece fe su testimonio ya que manifiesta abierta parcialidad con la parte actora, por lo cual no se aprecia su dicho de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

J.d.C.R.V., titular de la cédula de identidad N° 11.539.193, promovida por la parte demandada, al ser preguntada bajo juramento manifestó: que conoce a (Se omite identidad) desde hace 25 años y al señor (Se omite identidad)desde que inicio su relación con ella o sea desde que eran novios; que tiene amistad más que todo con (Se omite identidad) hasta que conoció a (Se omite identidad); que primero se la llevaban bien normal en el matrimonio como todo, que ella le cuenta todo porque es su amiga y confidente; en repreguntas dijo: que es muy amiga de la demandada; que sabe donde viven; que la demanda no es por abandono voluntario sino que el tomaba mucho y ella por lo general estaba sola en la casa con la niña; que la relación no se sostenía.

De la declaración rendida por esta testigo se observa que es inhábil ya que ha manifestado en la pregunta tercera que la demandada y ella son amigas y que ésta es su confidente y en la repregunta primera repite que son muy amigas. Esta testigo no mostró parcialidad en sus declaraciones y aun cuando haya dicho la verdad, su testimonio no merece fe pues se enmarca dentro de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual de conformidad con el artículo 508 ejusdem, este Tribunal desecha su testimonio. Así se declara.

De lo anterior se evidencia de manera clara que el actor no logró demostrar las graves faltas cometidas por su cónyuge para que se configure la causal de abandono voluntario alegada en su libelo, de forma que declare procedente la demanda que por divorcio incoó en su contra.

La Sala de Casación Social ha rescatado la vieja corriente del divorcio remedio; considerado como una solución al problema que representa el mantenimiento del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto aunque permanecía, independientemente que la situación pueda atribuírsele a uno u otro cónyuge. Se trata de un divorcio en el que no hay que indagar la causa del fracaso matrimonial ni a quien debe imputársele; se entiende así que no hay cónyuge inocente y cónyuge culpable sino que entre ambos se ha hecho el matrimonio irresistible, fatigoso e intolerable.

Esta corriente es aplicable cuando se alega -por ejemplo- la causal prevista en el numeral 7° del artículo 185 del Código Civil; o bien cuando los cónyuges deciden separase por mutuo acuerdo, o por haber una ruptura prolongada del vinculo matrimonial (artículo 185-A del Código Civil). En el resto de los casos, es decir, en el supuesto que el accionante invoque otra causal de las previstas en el artículo 185 del Código Civil, el juez debe atenerse a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es decir, rige el principio de legalidad según el cual el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Ahora bien, de los autos se desprende, concretamente de las pruebas promovidas y evacuadas que el abandono voluntario no se ha configurado, pues no logró el actor demostrar el abandono voluntario que alega ya que no pudo comprobar el incumplimiento de las obligaciones conyugales de su esposa y menos aún sus esenciales características, a saber: de ser grave, intencional y voluntaria la conducta o postura asumida por un cónyuge por ésta para que accionante pida la disolución del vínculo. El divorcio es materia de orden público y para disolverlo El Legislador previó unas causales, de forma tal, que quien pretenda la disolución del vínculo matrimonial, esto es, el actor debe fundamentar su acción en alguna de estas causales toda vez que fuera de ellas no hay otras que alegar, pero además debe probar la causal que alega. Así se declara.

En el caso bajo análisis los testigos presentados por el actor fueron desechados; en consecuencia no pudo demostrar que su cónyuge incurrió en la causal de abandono voluntario, esto es, el incumplimiento grave, voluntario e intencional de sus deberes como cónyuge. Se limitó a expresar el demandante que su esposa no le hace la comida ni le lava ni le plancha; razones por demás exiguas para sostener la causal invocada, amén de la falta de elementos probatorios. En todo caso, los deberes que impone el matrimonio de socorro, asistencia, auxilio y otros, son deberes mutuos, así entonces el deber de la esposa también lo es del marido e inversamente; más solo puede intentar la acción de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, el cónyuge que no da causa a él, es decir, quien no se encuentre comprendido en la causal invocada para fundamentar la demanda. Así se declara.

En cuanto al alegato de la parte demandada en su formalización, referido a que su cónyuge tiene otros bienes, este Tribunal le señala que la declaratoria con lugar de la acción de divorcio solo produce como efectos principal la disolución del vinculo matrimonial y por ende cesan los deberes conyugales, -que en el presente caso - no procede por las razones precedentemente expresadas, y el Juez en su sentencia se limita a ordenar que la sociedad conyugal se liquide, por cuanto el aspecto patrimonial es siempre accesorio del matrimonio. Así se decide.

Quedan de esta forma a.c.u.d.l. aspectos expresados por la demandada (Se omite identidad), en la formalización de fecha 03.11.2003 cumpliéndose con el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a los puntos alegados por la abogada Luimary Campos Caraballo, apoderada del demandante, expresados en el acto de formalización, este Tribunal no los analiza en razón que ésta no ejerció el medio de impugnación contra el fallo dictado en fecha 29.09.2004; ni se adhirió a la apelación formulada por lo cual no está facultada en esta instancia para alzarse contra el fallo proferido.

El artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala “… Si la parte contraria asiste, se le oirá…”. En consecuencia este tribunal no esta obligado a pronunciarse sobre los puntos expresados en el acto de formalización por quien no apeló de la sentencia de instancia. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

Con Lugar el recurso de apelación ejercido y formalizado por la Ciudadana (Identidad Omitida) en su condición de parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 29.09.2004 por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Segundo

Sin Lugar la acción de divorcio intentada ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, por el ciudadano (Identidad Omitida)contra la ciudadana (Identidad Omitida).

Tercero

Se revoca en todas sus partes el fallo dictado en fecha 29.09.2004 por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y las medidas de guarda y régimen de visitas adoptadas por el Juzgado A quo en el fallo de fecha 29.09.2004.

Cuarto

No hay condenatoria en costas por expresa disposición expresa del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia.

Remítase el expediente en su forma original al Tribunal de la causa en su oportunidad.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Dieciocho (18) días del mes de noviembre de Dos Mil Cuatro (2004).Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

El Secretario,

E.J.M.

Exp. N° 06702/04

AELG/ejm

Definitiva

En esta misma fecha siendo la 10:00 de la mañana se dictó y publico la anterior decisión, previa las formalidades de Ley. Conste,

El Secretario,

E.J.M.