Decisión nº 24-2011 de Tribunal Primero de Control Sección Adolescentes de Zulia (Extensión Cabimas), de 10 de Febrero de 2011

La Abogada DULDANIA HARRIS, obrando en su carácter de Fiscal 38° del Ministerio Público, presentó en fecha cuatro (04) de febrero de 2011 ante este Juzgado, al adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, en virtud de que fue aprehendido mediante procedimiento practicado por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Cabimas, el día cuatro (04) de febrero de 2011, según lo indicado en los recaudos elaborados por dicho organismo de seguridad, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: A.- Acta de investigación penal de fecha 04/02/2011, elaborada a las cuatro y treinta horas de la mañana (04:30 p.m.), suscrita por funcionarios pertenecientes a la institución antes mencionada, en la que se encuentran plasmadas las condiciones bajo las cuales fue detenido el adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, en fecha 04/02/2011, en compañía de otras personas mayores de edad, identificadas como Z.M.M.Q., O.A.E.M. y R.J.F.M., refiriendo el operativo efectuado por el aludido organismo policial, en el marco del dispositivo Bicentenario de seguridad (DIBISE), para dar cumplimiento al “madrugonazo” ordenado por la superioridad, y el traslado de la comisión actuante hacia varios sectores del municipio Cabimas, siendo las dos y treinta horas de la mañana (02:30 a.m.), así como la persona observada a la altura del sector La Montañita, y la actitud asumida frente a dicha comisión, indicándose que éste emprendió veloz huída, ingresando en una residencia, a la cual llamaron los funcionarios, señalándose también la imposibilidad para ubicar testigos, y la actuación desplegada al ingresar al inmueble de conformidad con el artículo 210, ordinales 1° y 2° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, e igualmente, la identificación de las personas que allí se encontraban, y la incautación de un (01) envoltorio, elaborado en material sintético transparente, contentivo en su interior de siete (07) envoltorios también elaborado en material sintético de color blanco, embalados tipo “cebollitas”, contentivos a su vez de una sustancia de color beige, presumiblemente droga de la denominada bazuco, refiriendo que la detención se produjo a las tres y treinta horas de la mañana (03:30 p.m.), y así mismo, las diligencias realizadas por la comisión actuante en la sede policial, al señalar que la sustancia incautada fue pesada en una b.e., arrojando un peso aproximado de 1,9 gramos, indicando también lo informado por el sistema de información policial del organismo actuante, en cuanto al ciudadano O.A.E., quien presentaba causa penal previa por uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY DE DROGAS; B.- Acta de inspección técnica, elaborada por el organismo de investigación en fecha 04/02/2011, a las tres y treinta horas de la mañana (03:30 p.m.), dejándose constancia de la actividad efectuada en el sector La Montañita, calle El Porvenir, casa N.76, en jurisdicción del municipio Cabimas, Estado Zulia, describiendo en su contenido las características del lugar inspeccionado, señalando que fue colectado un envoltorio de material sintético transparente, en cuyo interior se encontraban siete (07) envoltorios elaborados en material sintético, embalados tipo cebollitas, contentivos de una sustancia tipo polvo de presunta droga de la denominada bazuco, siendo ello colectado como evidencia de interés criminalístico; C.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, realizado por el cuerpo de investigación policial, en fecha 04/02/2011, en el cual se describe la evidencia colectada como: un (01) envoltorio, elaborado en material sintético transparente, contentivo en su interior de siete (07) envoltorios tipo cebollitas, elaborados en material sintético de color blanco, y en su interior de un polvo de color beige, presunta droga de la denominada bazuco, con un peso aproximado de 1,9 gramos, plasmándose en dicho recaudo que lo descrito quedó en el área de resguardo y custodia de evidencias físicas de ese despacho; D.- Actas de Notificación de Derechos, elaboradas respecto a los ciudadanos Z.M.M.Q., O.A.E.M., R.J.F., todos mayores de edad, y con respecto al adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA en fecha 04/02/2011, observándose en ella las firmas y huellas de cada uno de los notificados, así como también la firma del funcionario actuante; E.- Comunicación de fecha 04/02/2011, enviada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Cabimas, a la Dirección del centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas, en virtud de la detención de los ciudadanos mayores de edad detenidos en el procedimiento; y así mismo, Memorandum de fecha 04/02/2011, dirigido por el Jefe de la Subdelegación del organismo policial, al Jefe de Criminalística de ese despacho, en la subdelegación Maracaibo, a los fines de la práctica de experticia química de la evidencia incautada en el procedimiento, suficientemente descrita en los particulares anteriores; y F.- Copia fotostática de la Cédula de Identidad del adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, signada; y copia fotostática de Partida de Nacimiento del aludido adolescente, signada con el número 09, expedida en fecha 26/06/2006, por la Intendencia de la Parroquia La Rosa, municipio Cabimas del Estado Zulia. La documentación antes descrita fue remitida a la Fiscalía 38° del Ministerio Público, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Cabimas, mediante comunicación de fecha 04/02/2011, signada con el número 9700-059-SDC-0770.

Al respecto, se evidencia que las anteriores actuaciones dan cuenta del procedimiento efectuado por referido organismo auxiliar de la investigación, generándose como consecuencia del mismo la detención, entre otras personas, del adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, y al respecto, considerando que la Defensa realizó solicitud tendente a la nulidad de la aprehensión, al estimar que la misma no se efectuó en condiciones de flagrancia, y que no hubo orden de allanamiento que avalara el procedimiento, y atendiendo a la petición fiscal orientada al decreto de medida cautelar para garantizar los fines de la investigación penal, dichas actuaciones deben ser analizadas tomando en cuenta que el Código Orgánico Procesal Penal regula lo relativo a las nulidades, como una garantía de la legalidad y la transparencia que debe caracterizar al proceso penal, y así lo determina por medio del artículo 190 que consagra el Principio General de éstas, en cuyo contenido se consagra:

Artículo 190. Principio.

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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En igual sentido, tomando en cuenta que en el marco de la actuación policial, se materializó el ingreso de los funcionarios correspondientes a un inmueble dentro del cual se encontraron los detenidos, y en el que se incautaron las evidencias colectadas, debe considerarse el contenido del artículo 210 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, aplicable a esta materia especial por remisión del artículo 537 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, por cuanto dicha norma fue señalada en el acta policial como sustento de la actividad efectuada, disponiéndose en ella lo siguiente:

Artículo 210. Allanamiento.

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el jueza o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta

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Al respecto, luego de revisar las actuaciones que sirvieron de base al procedimiento realizado, y considerando muy especialmente el acta policial cuyo contenido fue descrito con anterioridad, quien decide evidencia que la actuación policial que condujo al ingreso dentro de la vivienda donde resultó detenido el adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA junto a otras personas mayores de edad, no estuvo ajustada a ninguno de los supuestos constitutivos de las excepciones a que refiere la norma citada, y ello se concluye luego de precisar que, según lo indicado en el acta policial, la comisión actuante observó la presencia de un ciudadano que se encontraba a altas horas de la noche, en el sector La Montañita de la ciudad de Cabimas, quien a su vez al notar la presencia policial optó por correr, ingresando dentro de la residencia en la cual se produjo el allanamiento policial, determinándose que la conducta de dicho adolescente, si bien debió llamar la atención del cuerpo policial, no se corresponde con ninguna de las situaciones que excepcionalmente dispuso el legislador como justificaciones para el allanamiento sin orden, esto es, no se trataba de impedir la perpetración de un delito; y no fue producto de la persecución de un imputado a los fines de su aprehensión, puesto que la conducta asumida por el adolescente de autos, descrita en el acta policial, no configuraba en sí misma la presunta comisión de un delito, que ameritara el ingreso a una residencia bajo el amparo de los motivos contenidos en el citado artículo 210 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Sobre el particular, resulta oportuno destacar la opinión sostenida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N. 512 de fecha 10/12 2004, en relación con el allanamiento, al sostener lo siguiente:

… Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…

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En razón de lo anterior, y partiendo de la norma citada se concluye que en el caso en estudio, la forma en que se produjo la detención del adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA en fecha cuatro (04) de febrero de 2011, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Cabimas, no estuvo ajustada a los presupuestos establecidos en el artículo 44, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través del cual se determina que la libertad personal es inviolable, estableciendo el ordinal 1° de dicha disposición que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Lo anterior se concluye, al examinar el contenido de las actuaciones presentadas junto con el escrito contentivo de la petición fiscal, particularmente el acta policial realizada en fecha 04/02/2011, en la cual se señalan las condiciones de tiempo modo y lugar en la cuales se practicó la detención del aludido adolescente, evidenciándose que la actuación practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Cabimas no estuvo ajustada a los supuestos contenidos en el artículo 210 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL como justificación el allanamiento realizado en la residencia en la cual se produjo la detención del imputado de autos y de otras personas mayores de edad, y ello representa una forma irregular de detención del imputado, toda vez que dicho procedimiento no halla correspondencia con los supuestos previstos para la flagrancia conforme a las previsiones del artículo 248 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, verificándose igualmente la inexistencia de una orden judicial previamente librada a tal fin, siendo estos los únicos motivos que de acuerdo a la legislación procesal penal venezolana, justifican la restricción o limitación de la libertad personal como derecho constitucional.

En razón de lo antes mencionado, analizando la detención del adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA a la luz de las fuentes legales y constitucionales antes enunciadas, se deduce que la misma constituyó un acto desprovisto de validez legal, toda vez que, no se ajusta a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 248 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, vulnerándose por ende lo estatuido en el artículo 44, ordinal 1° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; y siendo ello así, en opinión de quien decide, lo ajustado a Derecho es decretar la nulidad de la detención efectuada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Cabimas, que consta en acta de investigación penal de fecha 04/02/2011, en base a los supuestos establecidos en los artículos 190 y 191 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por ser un acto atentatorio y violatorio de derechos de rango constitucional y legal, afectándose la garantía preceptuada en el artículo 44, ordinal 1° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Y ASÍ SE DECLARA.

Resuelto lo anterior, y atendiendo a la lectura y análisis de los recaudos descritos, tomando en cuenta la imputación realizada por el Ministerio Público al adolescente de autos, y el pedimento efectuado por el Ministerio Público en relación al procedimiento ordinario para seguir el desarrollo de la investigación penal, siendo que la Defensa manifestó su conformidad al respecto, estima quien juzga que, tomando en cuenta la evidencia incautada durante el procedimiento, resulta necesario el desarrollo de una investigación orientada a determinar las responsabilidades penales que pudieran derivarse de los hechos que originaron el procedimiento policial, plasmados en el acta elaborada al efecto, toda vez que estos constituyen delito a la luz del ordenamiento jurídico penal venezolano; por lo que, se considera procedente en Derecho la petición formulada por la Fiscalía, no objetada por la Defensa, en cuanto al procedimiento para desarrollar la actividad investigativa; y en este sentido, como quiera que la Defensa expresó algunas consideraciones en relación a la calificación jurídica dada por el despacho fiscal a los hechos imputados a su defendido, estimando que los mismos no podían equipararse con el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomando en cuenta tanto la presunta naturaleza de la sustancia incautada así como su peso, el Tribunal advirtió al respecto que la indicación fiscal respecto al delito constituye una precalificación, no definitiva, y que la misma puede variar a lo largo de la investigación, tal y como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, se acuerda el procedimiento ordinario contenido en los artículos 551 y siguientes de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 300 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, como forma procesal para la continuación de la investigación penal, respecto al adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, en relación al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto ello dará la posibilidad tanto al Ministerio Público como a la Defensa de aportar los elementos de convicción que servirán de soporte a sus respectivas pretensiones procesales. Y ASÍ SE DECLARA.

Durante la audiencia oral celebrada, la Representante Fiscal, solicitó a este Juzgado se decretara al adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA la medida cautelar prevista en el artículo 582, literal “c” de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, relativa a sus presentaciones periódicas ante el Tribunal, sugiriendo que las mismas se cumplieran cada quince (15) días, por encontrarse señalado en la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, mientras que la Defensa requirió se decretara la l.p. de su defendido como consecuencia de la declaratoria de nulidad de su aprehensión; y en atención a ello, habiendo decretado el Tribunal la nulidad de la aprehensión del aludido adolescente, y siendo que no es posible tomar como base dicha detención para el decreto de alguna medida sustitutiva de aquella, lo procedente en derecho es decretar la L.P. del adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, quedando el mismo sujeto a la investigación penal y a las obligaciones que de esta se derivan, en su condición de imputado. Y ASÍ SE DECLARA.

Como quiera que en la audiencia realizada el Tribunal resolvió otros aspectos derivados de la situación jurídica de la adolescente, emitiéndose los siguientes pronunciamientos: A.- Habiendo solicitado la Defensa del imputado la práctica de reconocimiento médico legal respecto al mismo, refiriendo que éste presentaba lesiones a nivel de su cuerpo y que las mismas obedecían a maltratos ocasionados por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento mediante el cual fue detenido, y como quiera que el Tribunal puso constatar la existencia de golpes y hematomas en diferentes partes del cuerpo del adolescente de autos, se instó al Ministerio Público para que diligenciara lo relativo a su reconocimiento médico legal, para que con posterioridad a ello ordenara los tramites que considerara necesarios en razón de lo planteado por la Defensa; B.- Encontrándose presente en la audiencia celebrada la ciudadana M.A.G.E., progenitora del adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, y habiéndose resuelto la privación de libertad a la cual se encontraba sometido, se hizo entrega a la misma de su representado, orientándolos sobre el proceso penal que se ha iniciado y sobre las obligaciones y comportamiento que éste debe observar durante su desarrollo; B.- En cumplimiento de lo previsto en el artículo 127 del referido CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, se explicó al adolescente imputado y a su representante, la necesidad de mantener actualizados los datos relativos su domicilio, advirtiéndosele que ello constituye un deber de obligatoria observancia para el buen desarrollo del proceso penal en el cual se encuentra inmerso; C.- En acatamiento de la garantía del juicio educativo contenida en el artículo 543 de la Ley Especial que regula esta materia, se explicó al adolescente imputado que se encuentra sometido a una investigación que deberá desarrollarse conforme al procedimiento indicado, lo cual comporta deberes y obligaciones, dada su condición de sujeto procesal; D.- En virtud del pedimento efectuado por el representante fiscal, y obrando con base en los dispuesto en el artículo 126 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, se dejó constancia en el acta levantada al efecto, de las características fisonómicas y de la vestimenta portada por el adolescente, a los fines legales respectivos; y E.- En base a lo resuelto, se ordena remitir las actuaciones que conforman el presente asunto a la Fiscalía 38° del Ministerio Público, una vez que haya vencido el lapso legal para la interposición de los recursos correspondientes, a fin de que se continúe con el desarrollo de la investigación en la forma ordenada.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, con base en las razones que han sido expresadas, y en cumplimiento de las funciones consagradas en el artículo 555 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en concordancia con los artículos 190 y 191 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, aplicable a esta materia por remisión del artículo 537 de la mencionada Ley, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: I.- Se declara CON LUGAR la petición formulada por la Fiscalía 38° del Ministerio Público en relación al procedimiento ordinario respecto al adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA, por estar ajustada a las pautas legales correspondientes; y se declara SIN LUGAR el pedimento efectuado por ese despacho para el decreto de medida cautelar; II.- SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitado por la Fiscalía 38° del Ministerio Público para la continuación de la investigación respecto al adolescente IDENTIFICACIÓN OMITIDA (ARTÍCULO 545 LOPNNA), en relación al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 y siguientes de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 300 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; III.- SE DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN DEL ADOLESCENTE IDENTIFICACIÓN OMITIDA, Y CONSECUENCIALMENTE SU L.P.; IV.- Se ordena remitir las actuaciones que conforman el presente asunto a la Fiscalía 38° del Ministerio Público, una vez que haya vencido el lapso legal para la interposición de los recursos correspondientes, a fin de que se continúe con el desarrollo de la investigación en la forma ordenada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

LA JUEZ PRIMERO DE CONTROL,

ABOG. D.C.F.R.

LA SECRETARIA (S),

ABOG. NAIRU COROMOTO MANEIRO QUINTERO

Se publicó la presente decisión y se asentó en el Libro de Registro de Resoluciones Interlocutorias, quedando asentada bajo el número 24-2011, dejándose copia certificada de la misma en el Juzgado.

LA SECRETARIA (S),

ABOG. NAIRU COROMOTO MANEIRO QUINTERO