Decisión nº 45 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 3 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO MONAGAS

ASUNTO: NP11-R-2007-000181

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2006-001196

PARTE ACTORA: Los ciudadanos M.D.R.I., N.A.Q., J.V.Z. y R.D.J.B., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad n° V- 8.401.011, 9.292.260, 4.626.142 y 8.983.492 respectivamente y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Los abogados A.O., YESID RUIZ, Y NUNZIA VELIZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los n° 114.481, 49.376, y 113.390, respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados M.R., A.R., J.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los n° 29.733, 32.320 y 95.268 respectivamente y de este domicilio y los demás apoderados que aparecen constituidos en el poder que cursa en las actas procesales.

SENTENCIA DEFINITIVA

MOTIVO: Apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada con fecha 06 de agosto de 2007, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declara sin lugar la demanda.

Suben a esta Alzada, las actuaciones provenientes del Tribunal de la causa, por recurso de apelación ejercido por el abogado YESID RUIZ, en su carácter de apoderado judicial de los demandantes contra la citada sentencia. Es de observar que en fecha 14 de agosto de 2007 el Tribunal a causa, oye la apelación en ambos efectos, remitiéndola al Juzgado Superior Primero, quien lo recibe en fecha 17 de septiembre 2007, procediendo a inhibirse la Jueza, conforme al numeral 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil Vigente, aplicado en concordancia con el articulo 11 de la ley adjetiva, en fecha 18 de enero de 2008, este Juzgado Superior Segundo recibe el presente asunto, avocándose al conocimiento de la causa, y conforme a auto de esa misma fecha, ordena la notificación de las partes para la continuación del juicio, cumplidas como fueron las notificaciones respectivas, pasó esta Alzada a resolver la inhibición planteada, consta de ello a los folios del 30 al 32, pasando de seguida a admitir el recurso y fijar la audiencia oral y publica, para el día 24 de marzo de 2008, quedando suspendida por auto de fecha 14 de marzo del 2008, mediante el cual se acordó un acto conciliatorio, visto que no se logró ningún acuerdo entre las partes, este Juzgado Superior procedió a fijar nuevamente la audiencia oral y publica, la cual se llevó a cabo el día 27 de marzo de 2008 a las 10:00 a. m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, compareciendo a dicho acto, tanto la parte demandada, como la parte demandante recurrente. Se deja constancia en acta levantada al efecto del dictamen del fallo, que fue declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y parcialmente con lugar la demandada, en consecuencia se revoca la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia. Así se establece.

Este Tribunal Superior, pasa a decidir la apelación interpuesta bajo las consideraciones que de seguidas se indican:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACION

La apelación interpuesta es de las denominada por la doctrina como genérica y en consecuencia tiene por objeto la revisión de la sentencia de Primera Instancia que declaró sin lugar la demanda, por lo que corresponde a esta Alzada, la revisión de la misma en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la reformatio in peius. Así expresamente se declara.

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegaciones hechas por el recurrente demandante

El apoderado de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación ante este Juzgado Superior, alegando que la sentencia proferida en Primera Instancia, no se encontraba ajustada a derecho, ya que el salario fue calculado con base a salario básico y no a salario normal, para los conceptos de horas extras, de días de descanso y de días feriados trabajados; y que en su criterio debieron ser calculados a salario normal y no básico como lo señala la sentenciadora del a quo, en este sentido expresa ante este Juzgado Superior, que la sentenciadora al momento de motivar indica, que ciertamente en el Convención Colectiva se establecen los recaudos, pero que deben calcularse como ella ordena a salario básico, asimismo, esgrime con respecto a la indemnización que le corresponde a sus representados, que la parte demandada en su contestación a la demandada invoca que los trabajadores culminaron con la obra pero que estos iban saliendo en la medida en que culminaban las fases, y que el hecho de la inauguración de la obra, no quiere decir que los ex trabajadores hubieren concluido sus labores; tomando en cuenta la Jueza de Juicio, al dictar su sentencia que la relación laboral termino en noviembre de 2005, no constatando los dos meses restantes para la culminación total de la obra, violentando lo establecido por la doctrina, en cuanto a la forma de contestación de la demanda, pretendiendo que la carga probatoria fuere de los demandantes y no de la demandada en este sentido.

Alegaciones hechas por la parte demandada

Por otro lado, destacó la apoderada judicial de la parte demandada, que la sentencia de primera instancia se encontraba ajustada a derecho, con relación a los conceptos salariales ya que la norma aplicable fue el contrato colectivo de la construcción, por lo que la demandada canceló ajustada a derecho, que era una obra de carácter publico y notorio ya que esta fue inaugurada por el Presidente de la República el 30 de octubre de 2005, fecha esta que toma la Jueza para la evaluación de los conceptos demandados, que la obra estaba casi culminada para esa fecha y es por eso que a algunos trabajadores se les canceló su liquidación en distintas fechas; quiere decir que ya la obra estaba lista para proceder al pago de la liquidación.

Ambas partes ejercieron el derecho a replica y contra replica, alegando la parte demandante que en autos no existe constancia alguna de que la obra fuere terminada realmente en octubre, y que el hecho publico y notorio no constituye prueba de que realmente la obra hubiere culminado en esa fecha. La representación judicial de la parte demandada, ratificó todos sus dichos, por considerar que no habían sido despedidos los ex trabajadores, ya que lo que sucedió fue sencillamente que culminó la obra, y que en todo caso lo alegado por los demandantes de que ha la obra le faltaban por concluir dos meses debió ser carga probatorio de ellos.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Los actores invocan en el libelo de la demanda que prestaron servicios para CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., en la obra determinada “Construcción de la Universidad Bolivariana de Venezuela”, construida y financiada por PDVSA PETRÓLEO, S.A. y que dicha relación laboral se regiría por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela, bajo una jornada de trabajo de Lunes a Jueves de nueve (9) horas y los viernes serían de 8 horas, para tener en consecuencia dos días de descanso semanal, que la jornada nocturna sería de lunes a viernes con un horario de 7 horas con 2 días de descanso semanal, pero que debido a una orden Presidencial de iniciar de inmediato la obra y ejecutarla, hecho este comunicacional de trascendencia Regional y Nacional, se implementó una jornada diurna y una nocturna efectiva de trabajo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., por lo que trabajaron durante todo el tiempo que duró la relación laboral, en jornada diurna durante los siete (07) días de la semana sin el disfrute de los dos (02) días de descanso convencional y legal. Que fueron despedidos de manera injustificada antes de la culminación de la obra, y que al cancelarles las remuneraciones que le correspondían por la prestación del servicio, lo hizo con evidente diferencias en los montos de los conceptos a pagar por cada semana de trabajo, que también obvió el pago de ciertos conceptos laborales causados por el hecho de haber trabajado dichas jornadas; que no les pagaron la indemnización tarifada por concepto de daños y perjuicios, que se les adeuda por haber sido despedidos injustificadamente ante la conclusión de la obra antes identificada, ya que esta obra le faltaban aproximadamente como dos (02) meses para su culminación, y por ello les corresponde la indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el ciudadano M.D.R.I., ingresó en fecha 30-06-2005 y egresó en fecha 25-11-2005, con un tiempo de servicio de 149 días, devengando un salario básico diario de Bs. 26.375,00, con el cargo de PLOMERO.

Que el ciudadano N.A.Q., ingresó en fecha 16-07-2005 y egresó en fecha 01-11-2005, con un tiempo de 109 días, devengando como último salario básico diario Bs. 26.375,00, con el cargo de PLOMERO

Que el ciudadano J.V.Z., ingresó en fecha 26-07-2005 y egresó en fecha 25-11-2005, con un tiempo de servicio de 123 días, devengando como último salario básico diario Bs. 26.375,00 con el cargo de ALBAÑIL.

Que el ciudadano R.D.J.B.G., ingresó en fecha 01-07-2005 y egresó en fecha 18-11-2005, con un tiempo de servicio de 141 días, devengando como último salario diario Bs. 21.031,25, con el cargo de ayudante de ALBAÑIL.

Por lo expresado anteriormente señalaron que se les adeudan los siguientes conceptos: HORAS EXTRAS DIURNAS NO PAGADAS EN LA JORNADA ORDINARIA; 8 HORAS EXTRAS DIURNAS LABORADAS EN LOS DÍAS DE DESCANSO CONVENCIONAL Y LEGAL; DIFERENCIA DE DÍA FERIADO TRABAJADO; BONO POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA; DIFERENCIA VACACIONES FRACCIONADAS; DIFERENCIA EN LA INCIDENCIA DE LAS UTILIDADES SOBRE LA ANTIGÜEDAD; INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ANTES DE LA CONCLUSIÓN DE LA OBRA DETERMINADA. Dichos conceptos ascienden en su conjunto a la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 55.046.524,23). Así mismo, demandan intereses causados por la mora en el pago de las diferencias de las remuneraciones de las semanas respectivas de trabajo y sus prestaciones sociales, a partir de la primera semana de trabajo de cada uno de los demandantes, y así todas las diferencias sucesivas que se generaron cada semana en lo sucesivo a su relación laboral, y los intereses que se generen hasta el efectivo pago de dichas diferencias; los cuales solicitan se calculen a través de experticia complementaria del fallo, las costas procesales las debidas indexaciones de las mismas.

La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, procedió a rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes la demanda, admitiendo las fechas de inicio y egreso de la relación laboral, y las cancelaciones efectivas de todos los conceptos laborales demandados, las cuales discriminó cada una de ellas, señalando las bases legales y cálculos matemáticos con los cuales la empresa demandada canceló a todos y cada uno de estos trabajadores, por lo que consideró que no adeudaba ningún concepto a los actores del procesos, tal como se desprende de los recibos de pagos aportados, e incluso indicó que algunos conceptos le fueron pagados en exceso, que la relación de trabajo culmina por terminación de obra, y finalmente niegan que se les adeude el monto total de lo que reclaman y que les adeuden intereses por la mora, ni monto alguno por indexación ni costas procesales.

CAPITULO IV

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

El régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que la demandada de contestación a la demanda, en tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo de 2000, por lo que conforme con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establecen los limites de la presente controversia, y visto que fue admitida por las partes la relación laboral, los salarios devengados, las jornadas de trabajos, las fechas de inicio y egreso de los actores, y el régimen jurídico aplicable; siendo entonces los hechos controvertidos, las causales de la terminación de la relación de trabajo, todos los beneficios y conceptos reclamados en el libelo de demanda, correspondiendo la carga probatoria en este sentido a la parte demandada, en lo que respecta al tiempo extraordinario de servicio prestado, los días feriados y de descanso, el bono por asistencia puntual y permanente, corresponde a los actores la carga probatoria de tales hechos a tenor del artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V

DE LA PROMOCION DE PRUEBAS Y SU VALORACION

Expuesto lo anterior, esta Alzada pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes, en la forma que a continuación se explica:

La parte actora promovió las siguientes pruebas:

Promueve las siguientes documentales:

Fotocopia del documento administrativo marcado con la letra “A” el cual corre inserto a los folios del 60 al 76, en la oportunidad para la evacuación de las mismas, la representación de la parte demandada desconoce las mismas, por no emanar de su representada, a pesar de que emanan de la Inspectoría del Trabajo, y que por no ser cosa controvertida en el presente juicio, no debía valorarse la misma, la parte actora insistió en hacer valer la documental, para valorar esta Alzada observa, que las documentales emanan de la Inspectoría del Trabajo, siendo su contenido una orden de servicio, acta levantada por la Supervisora del Trabajo de la S. S. I., mediante la cual se realizó reunión entre las partes intervinientes, informe levantado sobre dicha reunión y por último firmas de los intervinientes, dichas documentales se encuentran debidamente firmadas y selladas en copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo de este estado Monagas, los cuales gozan de la presunción de certeza, veracidad y legalidad, por lo que solo pueden ser desvirtuables mediante prueba en contrario, al momento de impugnarlas la parte a quien fueron opuestas, las impugnó pero de manera pura y simple, por lo que este Tribunal Superior otorga valor probatorio a las mismas dada la naturaleza de las documentales. Así se decide.

Promueve copias de los recibos de pagos semanales efectuados a cada uno de los demandantes, M.D.R.I., N.A.Q., J.V.Z. y R.D.J.B., numerados del 1 al 24 que corren insertos a los folios del 77 al 100; mediante la cual se desprenden las cancelaciones efectuadas de los conceptos de tiempo ordinario, descanso legal, descanso convenio trabajado, sábados y domingos trabajados, descanso compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas, feriados, refrigerios y bono de alimentación; los cuales son reiterativos en todos los recibos. La parte demanda no realizó observación alguna, por el contrario las acepta, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a los mismos, en virtud del artículo 10 de la Ley Adjetiva. Así se decide.

Promueve planillas de liquidación o finiquito de los demandantes sobre las prestaciones sociales marcadas con las letras “B”, “C”, “D” y “E” los cuales corren insertos a los folios 101 al 104 respectivamente, de las referidas pruebas se desprenden los conceptos cancelados, los salarios devengados, el cargo ocupado, fecha de ingreso, cancelación de cláusula 19 por el Contrato de la Construcción; al respecto la parte demandada en su oportunidad no realizó observación alguna, por lo que se les otorga todo el valor probatorio que de ellos se desprende, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

De la prueba de exhibición: Solicitaron exhibición de los recibos de pagos de los salarios devengados, desde la primera semana de ingreso hasta la última semana de egreso, la parte demandada al momento de dicha solicitud manifestó, que las había incorporado al proceso en la oportunidad de la promoción de pruebas, es de observar que efectivamente los mismos corren insertos a los folios del 112 al 125 del legajo marcado letra “A”; del 131 al 142 del legajo marcado letra “B”; del 149 al 161 del legajo marcado letra “C”; 166 al 177 del legajo marcado letra “D”; del presente asunto, a los mismos procede este Tribunal a otorgarles todo el valor probatorio que de ellos se desprende, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

La parte demandada promovió las pruebas siguientes:

Invoca el mérito a los autos. Los mismos no constituyen medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en todo el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. Así se decide.

Promueve las testimonial de los ciudadanos: Y.F.C., ERIC BERMUDEZ Y GREDDY CANNAVIRE, los cuales no comparecieron a rendir sus deposiciones en la presente causa, y en consecuencia no se hace análisis alguno. La declaración del testigo D.W., quien al momento de ser interrogado fue conteste en su declaraciones, señalando los hechos que se averiguan, tales como conocer a los demandantes de autos, que fueron liquidados en la oportunidad legal, que laboraron en la obra Universidad Bolivariana de Venezuela, y que él laboraba para otra empresa distinta a la hoy demandada; por su parte el representante legal de los accionantes no ejerció su derecho a repreguntas. Para decidir observa este Juzgado Superior, que dadas las declaraciones emitidas por el testigos, se les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva. Así se decide.

Promueve pruebas documentales sobre recibos de pagos de los demandantes, los cuales ya fueron valorados en su oportunidad, en el momento de la exhibición de dichos documentos, por encontrarse igualmente promovidos por la parte demandante. Así se decide.

Promueve finiquito de liquidación de los demandantes sobre las prestaciones sociales que le correspondieron por el lapso que laboraron para la demandada, las cuales corren insertas a los folios 126, 143, 162 y 178 respectivamente, de la referida prueba se observa que ya fueron valoradas en las pruebas de los demandantes. Así se decide.

Las documentales contentivas del reporte de empleo de los demandantes, de la misma se desprende la fecha de ingreso y egreso del ex trabajador, la obra que ejecutaría, el numero del contrato, la condición del empleo la cual era de carácter temporal, que era nomina diaria, la clasificación de obrero, el salario básico devengado, el lugar de asistencia médica y la empresa para la cual trabajaría, documental esta que corre inserta al folio 127, 144, 163 y 179 de la presente causa; de las mismas se desprende que en la oportunidad legal para realizar observaciones a la referida documental, la parte demandante no realizó observación alguna, esta Alzada determina que la misma, efectivamente reúne los elementos de un convenio entre las partes, así como lo debatido en el proceso, por lo que se procede a valor la prueba en toda su extensión. Así se decide.

En cuanto a las documentales promovidas de orden de exámenes médicos pre-empleo y post empleo así como la emanada del Frente Único de Desempleo Petroleros del Casco Central de Maturín, estado Monagas documentales estas que corren insertas a los folios 128, 129, 145, 146, 147, 164, 180, 181 y 182 de los legajos “A, B, C y D” en las mismas se observan que ambos trabajadores fueron declarados en un principio aptos para el empleo y luego aptos para el retiro, la parte demandante no realizó observación alguna al respecto; este Tribunal Superior vistas las mismas no les atorga ningún valor probatorio por emanar de terceros, que no ratificaron su contenido mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Promueve inspección judicial en la sede del Banco Guayana Agencia Maturín, la cual no fue evacuada por desistimiento de la parte promovente, consta de ello al folio 214, por lo que no existen méritos que valorar al respecto. Así se decide

Promueve prueba de informes, la cual solicita a la empresa PDVSA PETRÓLEOS S. A., con la finalidad de que rindiera informe sobre los convenios que se firmaron con los trabajadores y contratistas para la ejecución de la obra en referencia, así como el régimen que se aplicó para el pago de sus salarios, prestaciones y demás conceptos y específicamente en el caso de la parte de la obra a ejecutar por CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., corre inserta al folio 220 al 227 (anexos) de la respuesta a la misma, se desprende de la misma que indica el régimen jurídico aplicable a dichos trabajos, el cual fue el Contrato Colectivo de la Construcción; este sentido la presente prueba de informe tiene el valor de plena prueba, al respecto del régimen jurídico que se les aplicó para el pago de los salarios, prestaciones y demás conceptos, queda debidamente probado que fuere el Contrato de la Construcción el mecanismo jurídico implementado para la cancelación de los conceptos. Así se decide.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.c.f.l. medios probatorios aportados al proceso, este Tribunal Superior, a continuación pasa a hacer las consideraciones siguientes.

Ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Asimismo la misma Sala ha establecido que: Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Conforme a los postulados de la carga probatoria ya indicados, las partes probaran de acuerdo a lo señalado en el Capitulo IV, relativo al límite de la controversia.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las pruebas aportadas a esta causa este Tribunal observa:

Que las partes fueron contestes que la Convención Colectiva de la Construcción era la normativa jurídica aplicable en esta causa, sin embargo la parte demandada alega que el salario aplicable en los conceptos reclamados es el salario de establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). En cuanto a lo anterior, cabe destacar el principio de favor y indubio pro operario consagrado en el artículo 89 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma esta desarrollada en el artículo 59 de la LOT, cuando dispone que si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada debe aplicarse en su integridad. Asimismo el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla aun más el principio de favor y el principio del indubio pro operario. En relación a la aplicación de la norma más favorable el juslaboralista PLA RODRIGUEZ en su obra “Los Principios del Derecho del Trabajo”, manifiesta que el problema de la unidad de medida para establecer la comparación deriva, del hecho de que muchas veces una norma contiene algunas disposiciones favorables y otras perjudiciales. La comparación se puede establecer tomando las dos normas en conjunto o se puede tomar de cada norma aquella parte que sea más favorable al trabajador. Se han expuesto las dos posiciones, aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto, es la doctrina que se ha llamado de la inescindibilidad, o la palabra italiana del conglobamento, es decir, la consideración global o de conjunto, y lo llama el criterio orgánico porque tiene en cuenta el carácter unitario de cada régimen, hace la comparación de los dos regímenes en su conjunto y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régimen y otra de otro, prescindiendo del carácter unitario. Aquellas que sostienen que se puede extraer de cada norma aquello que sea más favorable, es la que se ha llamado teoría de la acumulación, se suman las ventajas extraídas de diferentes normas, aunque sean de distinto origen, que es a lo que llama teoría atomista, que no toma todo como un conjunto sino a cada parte como cosa separable. La mayoría de los autores se han decidido por la teoría de la inescindibilidad o del conjunto, en tal sentido, observa este Juzgador que cuando la n.d.A. 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que la norma debe aplicarse en su totalidad, estamos hablando de la teoría de la inescindibilidad o conglobamento. En el caso de autos, este Juzgador del análisis del la Convención Colectiva de la Construcción y la Ley Orgánica del Trabajo en materia de salario, la norma mas favorable a los trabajadores es la citada Convención Colectiva de Trabajo. Así expresamente se declara.

Hechas las consideraciones anteriores, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por los actores, y a tal efecto lo hace en los términos siguiente:

La Jornada de Trabajo es uno de los puntos controvertidos en el presente juicio, lo que se pone de manifiesto cuando el apoderado actor considera que deben incluirse las horas extras de sobre tiempo como jornada ordinaria, por ser regulares y permanentes. En este sentido el artículo 189 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe entenderse por jornada ordinaria y horas extras y que el artículo 79 del Reglamento la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Se entiende por jornada ordinaria de trabajo, el tiempo durante el cual, de modo normal o habitual, el trabajador o trabajadora se encuentra a disposición del patrono o patrona, en los términos previstos en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se considera parte de la jornada ordinaria, el trabajo ejecutado en sobre tiempo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”. Esta norma complementa el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo al considerar que el trabajo ejecutado en sobretiempo no se considera parte de la jornada ordinaria. De acuerdo a lo anterior. no deben incluirse las jornadas de sobretiempo jornada ordinaria como pretende la parte actora. Así se declara

Los conceptos demandados denominados horas extras, días de descanso y días feriados, fueron cancelados a la parte actora conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo por ser la más favorable al trabajador y por aplicación del teoría del conglobamento o inescindibilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo y de la cual hacemos mención ut supra, tal y como se evidencia de las pruebas aportadas a esta causa. Así expresamente se declara.

El concepto bono de asistencia puntual y permanente no se le concede a los actores por cuando correspondía a ellos la carga de la probar que eran beneficiarios de tal concepto, conforme al artículo 10 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción que dice: “(…) previa comprobación, y a solicitud de sus beneficiarios, según el caso, el Empleador concederá a sus trabajadores, que asistan de manera puntual y perfecta (…)”. Así expresamente se declara.

Los conceptos diferencia de vacaciones fraccionadas y diferencia de la incidencia de las utilidades sobre la antigüedad, a juicio de este Juzgador no procede tal concepto al establecer que el salario base para el cálculo de los mismo fue el que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y de otra parte al no acordarse tales conceptos no hay incidencia alguna que calcular. Así expresamente se declara.

El concepto indemnización por despido injustificado antes de la conclusión de la obra determinada.

Las partes están contestes en que los demandantes prestaron sus servicios para una obra determinada que fue la construcción de la Universidad Bolivariana que se realizó en esta ciudad de Maturín.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 75. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

Esta norma consagra importantes aspectos para los contratos de trabajo para una obra determinada, entre otros, podemos decir, la necesidad que deben celebrarse por escrito, único medio capaz de establecer con toda precisión la obra a ejecutarse y la forma escrita facilita la prueba de que la intención de las partes fue la de vincularse para la ejecución de una obra determinada y que los contratos de trabajo para una obra determinada han de celebrarse para la ejecución de una obra en su totalidad y además puede celebrarse para llevar a cabo una parte de la misma, bien delimitada para lo cual se requiere precisar en el contrato, con toda especificación necesaria, cual es la obra que corresponde ejecutar al trabajador, dentro de su totalidad.

La Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 110. En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

En el caso bajo examen observamos, que como se dijo antes, que ambas partes aceptaron, que la contratación de los demandantes fue para una obra determinada denominada construcción de la edificación de la Universidad Bolivariana de Venezuela, pero no consta en autos cual era la parte de dicha obra que le correspondía a los demandantes, ni cuando terminó la obra; sin embargo en la causa distinguida con el n° NP11-L-2006-001123, contentivo de la demanda propuesta por los ciudadanos J.C.Z.S., A.C.P. y J.J.V.A., que cursa en este Tribunal, con ocasión al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de la causa, la ciudadana GIRBERNISE RIVAS, quien era representante de relaciones laborales, en la declaración de parte rendida al requerimiento de la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia manifestó, que la obra terminó en las fechas 22 y 23 de Diciembre de 2005. De otra parte, en el expediente n° NP11-L-2006-001272, contentivo del juicio seguido por los ciudadanos R.A.L.G.; D.A.R.C.; J.N.G.F.; L.A.R.V. y F.R.A.Z. contra CONSTRUCTORA EDEYMAR C. A., en la prueba de informes que cursa al folio 234 de la segunda pieza del expediente, la empresa PDVSA, manifiesta que la obra terminó en la construcción CSUBV-MUN-05-016 en fecha 22 de Diciembre de 2005 y que en la construcción CSUBV-MUN-05-018, la obra terminó el 23 de Diciembre de 2005.

A los fines de establecer cuando terminó la obra, este Tribunal a los fines de la resolución del punto bajo análisis, lo hará conforme a la equidad a que se refiere el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A tal efecto cabe destacar, lo sostenido sobre la equidad por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que dice:

Ciertamente como lo señala la sentencia recurrida, no podemos los jueces decidir de manera arbitraria subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los contratantes, sin embargo, nada nos impide que en un caso en concreto, pongamos en práctica la aplicación del principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solución a la que se llegue no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los intereses igualmente legítimos de los empleadores.

Con relación al principio de la equidad, la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. “El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).

La jurisdicción de equidad exime al juez de atenerse al principio de legalidad. El ejercicio de la jurisdicción de equidad parte del principio fundamental de que “hay que obrar el bien y evitar el mal”, objeto de la virtud intelectual de la sindéresis que pone en práctica el juez o intérprete, en ejercicio de la virtud de la prudencia (ius prudentia), según el sentido objetivo de justicia, fundado en la ley natural (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I).

En fin, como señala, H.C. en su obra de Derecho Procesal Civil “en la jurisdicción de equidad, el juez debe crear el derecho según su conciencia”, y así lo ha entendido esta Sala de Casación Social cuando ha sostenido que la “equidad es la forma de resolver el conflicto sin atenerse a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del juzgador”.

El juslaboralista G.C., dice sobre la equidad lo siguiente:

A modo de nociones previas se consigna que la equidad (del latin aquitas, igualdad) se caracteriza de muy distintas maneras, como legítima corrección del Derecho, por ARISTOTELES; de tacto moral del Juez, que debe ver en ella la razón intrinseca del Derecho, según MAYANS; la compañera de la justicia que templa la fuerza de la ley, pero GUTIERREZ, el Derecho adaptado a las relaciones de hecho, al decir de WINDSCHEID; la consideración de individualidad en las personas y relaciones, en la c.d.P..

La equidad no es en realidad una fuente del Derecho, según ratifican los legisladores, argentinos, franceses,españoles e italianos; puestos que sus Códigos Civiles omiten de intento la mención de la equidad. Esta puede servir de criterio al Juez, para modelar el Derecho positivo, siempre que no se prohiba por preceptos legales. Se descarta como regla interpretativa de las disposiciones y de las estipulaciones particulares; porque en definitiva predomina el axioma “dura lex, sed Servando” (aunque dura la ley debe ser observada).

En cuanto a la justicia o, más concretamente la justicia social, en esta consideración de la fuente jurídica, suele emplearse como sinónimo de equidad, para referirse como una u otra a la resolución de casos no previstos acogiéndose a la más recta y equilibrada decisión, como si el Juez o interprete debiera proceder como legislador; e incluso para atemperar lo severos de las conclusiones a que conduzca la estricta aplicación de la Ley o de otras fuentes jurídicas

. (Cabanellas De Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, p. 169, Talleres Gráficos Edigraf S.A., Buenos Aires, 2002).

El profesor Mario De la Cueva, el Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, dice que la equidad no es un principio ni una formula general derivada de la idea de justicia, sino un procedimiento y un resultado: Es la armonía entre lo general y lo particular.

Este Tribunal de Alzada con base a los postulados anteriores, decidiendo este punto del petitorio de la demanda conforme a la equidad, concluye que la obra donde prestaron servicios los demandados, terminó el día 23 de Diciembre de 2005, además, al entender de este Juzgador, es un hecho notorio judicial que la fecha de terminación de la obra es la ya indicada, cursar en este Tribunal las causas citadas anteriormente, de allí que conforme al artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser la indemnización desde la fecha del despido, hasta al fecha de culminación de la obra, que como ya se dijo es el 23 de Diciembre de 2005. Así se declara.

En consecuencia de lo anterior, a los demandantes les corresponde la indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la forma siguiente:

M.D.R.I.

Ingresó: 30/06/2005

Egresó: 25/11/2005

Fecha de terminación de la obra: 23 de Diciembre de 2005

Días a Indemnizar: 28 x 26.375,00 = Bs. 738.500,00

N.A.Q.

Ingresó: 16/07/2005

Egresó: 01/11/2005

Fecha de terminación de la obra: 23 de Diciembre de 2005

Días a Indemnizar: 53 x 26.375,00, = Bs. 1.397.875,00

J.V.Z.

Ingresó: 26/07/2005

Egresó: 25/11/2005

Fecha de terminación de la obra: 23 de Diciembre de 2005

Días a Indemnizar: 28 x 26.375 = Bs. 738.500,00

R.D.J.B.

Ingresó: 01/07/2005

Egresó: 18/11/2005

Fecha de terminación de la obra: 23 de Diciembre de 2005

Días a Indemnizar: 35 x 21.031,25= Bs. 736.093,75

Las sumas anteriores, hacen un total de tres mil seiscientos diez bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 3.610,96) que en bolívares antiguos serían, tres millones seiscientos diez mil novecientos sesenta y ocho sin céntimos.

DECISION

En fuerza de las consideraciones anteriores, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

SEGUNDO

parcialmente con lugar la demanda propuesta por la parte demandante.

TERCERO

En consecuencia se revoca la sentencia recurrida y publicada en fecha el 06 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, tienen incoado los ciudadanos M.D.R.I., N.A.Q., J.V.Z. y R.D.J.B., contra CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A, y en consecuencia de ello se condena a esta última a pagar a los demandantes: a M.D.R.I. la cantidad de setecientos treinta y ocho con cincuenta céntimos (Bs. 738.50,00) que en bolívares antiguos serían setecientos treinta y ocho mil quinientos bolívares (Bs. 738.500,00); a N.A.Q. la cantidad de mil trescientos noventa y siete con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.397.87, 00) que en bolívares antiguos serían un millón trescientos noventa y siete mil ochocientos setenta y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 1.397.875,00), a J.V.Z.B.. Setecientos treinta y ocho con cincuenta céntimos (Bs. 738,50) que en bolívares antiguos serían setecientos treinta y ocho mil quinientos bolívares (Bs. 738.500,00); y, a R.D.J.B. la cantidad de setecientos treinta y seis con nueve céntimos (Bs. 736,09) que en bolívares antiguos serían setecientos treinta y seis mil noventa y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 736.093,75). Las sumas anteriores, hacen un total de tres mil seiscientos diez bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 3.610,96) que en bolívares antiguos serían, tres millones seiscientos diez mil novecientos sesenta y ocho sin céntimos.

Se ordena la corrección monetaria conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay especial condenatoria en costas dadas las características del fallo

Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen.

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al tercer (03) día del mes de Abril de dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Segundo Superior,

Abg. N.A.

La Secretaria,

Abg. P.A.

En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades legales se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

Abg. P.A.