Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N° 8102.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR NOMINADA).

VISTOS

CON LOS INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE.

-I-

PARTE DEMANDANTE: Constituida por la empresa mercantil “IFX NETWORKS VENEZUELA, C.A.”, antes S.R.L., inicialmente denominada INTERNACIONAL CONNECTION SERVICE 1.500, C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 1996, bajo el Nº. 55, Tomo 101-A-Pro; cambiada su denominación y refundidos completamente sus Estatutos Sociales mediante acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 26 de junio de 2006, inscrita ante la precitada Oficina de Registro en fecha 03 de abril de 2007, bajo el Nº. 23, Tomo 47-A-Pro. Debidamente representada en este proceso por los abogados: J.D.Á. y M.A.P.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 96.710 y 121.989, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Constituida por la empresa mercantil “EQUANT VENEZUELA, S.A.”, inicialmente denominada GLOBAL ONE TELECOMUNICACIONES, S.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy como quedó escrito) y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1996, bajo el Nº. 61, Tomo 39-A-Qto; cambiada su denominación en fecha 03 de marzo de 2003, mediante acta de asamblea de accionistas inscrita ante la precitada Oficina de Registro bajo el Nº. 93, Tomo 876-A-Qto. Debidamente representada en este proceso por los abogados: V.J.F. y L.D.S.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.905 y 124.432, respectivamente.

-II-

Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 04 de noviembre de 2007, por el abogado M.P.H., co-apoderado actor, contra el auto dictado en fecha 1º del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Solicita la parte actora en el libelo de la demanda que sea decretada por este Tribunal medida preventiva de Embargo, la cual fue solicitada en los siguientes términos:

Dentro de esta circunstancia, es menester señalar que hasta la fecha, la parte demandada aún y cuando ya expiró el contrato y aún y cuando su incumplimiento se había verificado con anterioridad, no ha pagado las cantidades adeudadas a su mandante, tal y como ella misma lo reconoce al objetar las facturas, lo que consta fehacientemente en autos.

Ahora bien, ante la rebeldía de la demandada, mi representada teme que se pueda insolventar, puesto que el capital social de la compañía es mucho menos al monto de la cantidad demandada, con lo cual el cúmulo de activos dispuestos para el giro comercial no alcanza a cubrir la potencial condena definitiva que dicte este Tribunal

.

-III-

DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS

JUNTO A LA DEMANDA

1) Contrato de servicio celebrado entre IFK NETWORKS VENEZUELA, C.A., y la sociedad mercantil EQUANT VENEZUELA, C.A.

2) cartel de notificación efectuado por la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de abril de 2007.

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2 la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

…Omissis…

En este sentido, este Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda.

En ese sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso no existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar, que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se reclama, mal podría considerar este sentenciador procedente la cautelar solicitada.

Al respecto, nuestro m.T.S.d.J. en Sala Político Administrativa por sentencia de fecha 17 de Febrero de 2000, con Ponencia del entonces Magistrado Carlos Escarrá Malavé ha señalado lo siguiente

…Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (…) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante…

En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañados por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide.

En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de embargo solicitada, toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

…Omissis…

(…) …Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia…” (…) “…NIEGA las solicitudes cautelares planteadas por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se declara…” (…). (Negrillas del texto).

Todo ello en el juicio que por Cumplimiento de Contrato intentara la empresa mercantil IFX NETWORKS VENEZUELA, C.A., contra la también empresa mercantil EQUANT VENEZUELA, S.A.; ambas partes plenamente identificadas en el presente fallo.

-III-

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2007. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa:

La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 1º de noviembre de 2007, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar que de los recaudos que se acompañaron al escrito libelar no se desprenden suficientes elementos de convicción para el decreto de la misma.

Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció el abogado M.P.H., co-apoderado actor, e hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito en el que efectuó una narración de los hechos que han dado lugar a la pretensión de Cumplimiento de Contrato instaurada por su representada, así como, insistió en que fuese decretada la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de la accionada, al considerar que en el presente caso sí están dados los supuestos para el decreto de la misma.

En este sentido, delata, que en la mencionada decisión: (Sic) “…no existe en toda la supuesta motivación del fallo argumento alguno que permita inferir el por qué de la negativa de la medida. Por el contrario, mediante una argumentación vaga, genérica e imprecisa se pretendió desechar la medida sin más, en franca contravención a la doctrina vinculante en la materia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…” (Fin de la cita textual).

Asimismo, el abogado M.P.H., con el carácter indicado, sostuvo -en el referido escrito de informes- que en este proceso si están dados los supuestos para el decreto de la medida, por cuanto: (Sic) “…sí existen en el presente caso elementos de convicción suficientes para el decreto de la medida…”. “…En efecto, las obligaciones a cargo de la demandada están fehacientemente probadas mediante el original del instrumento privado suscrito entre las partes. De allí que el requisito del “olor o presunción de buen derecho” se encuentre acreditado en autos, toda vez que el incumplimiento alegado se presume, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.271 del Código Civil.” “…En relación con el periculum in mora, es menester señalar que hasta la fecha, la parte demandada aún cuando ya expiró el contrato y aún y cuando su incumplimiento se había verificado con anterioridad, no ha pagado las cantidades adeudas a mi mandante, tal y como ella misma lo reconoce al objetar las facturas, lo que consta fehacientemente en autos”. “…Ahora bien, ante la rebeldía de la demandada, mi representada teme que se pueda insolventar, puesto que el capital social de la compañía es mucho menos al monto de la cantidad demandada, con lo cual el cúmulo de activos dispuestos para el giro comercial no alcanzan a cubrir la potencial condena definitiva que dicte este Tribunal”. “…Por tanto, solicitamos que se decretada medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, por la cantidad de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES (Bs. 1.892.000.000,00) que constituye el doble de la suma líquida exigible, más las costas prudencialmente calculadas por este Tribunal…”. (Fin de la cita textual).

Por último, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y, consecuencialmente, se revoque el auto apelado y se decrete la medida de embargo preventivo, que fuera peticionada en el escrito libelar.

En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior.

-IV-

PUNTO PREVIO:

-EN RELACIÓN AL ALEGATO DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN EN QUE PRESUNTAMENTE SE INCURRIÓ EN EL AUTO APELADO-

En efecto, tal y como ha quedado expuesto, la representación judicial de la parte actora de autos, en su escrito de informes presentado por ante este Tribunal de Alzada, arguye que en el auto apelado se incurre en el vicio de inmotivación, ya que el juez a-quo “…solo establece mediante una argumentación vaga, genérica e imprecisa, para declarar improcedente la medida preventiva de embargo, que no existen elementos suficientes de prueba que permitan el decreto de la misma…”.

Ahora bien, en reiteradas oportunidades ha establecido el m.T. de la República, que el vicio de inmotivación existe cuando en el fallo cuestionado no se señale los razonamientos considerados por el juez para respaldar su tesis acerca del caso sometido a su consideración y decisión. Así, ha de considerarse viciada la sentencia sólo cuando carece totalmente de motivación o cuando se deja sin fundamento algunos de los aspectos esenciales de la controversia.

De cara a lo expuesto, se observa, que del texto que fuera transcrito en el Capítulo II del fallo que aquí se dicta, correspondiente al auto apelado, se observa, claramente, que en el fallo cuestionado no se incurre en el alegado vicio de inmotivación, ya que el juez a-quo tomó en cuenta las pruebas acompañadas al escrito libelar y consideró varios razonamientos para respaldar su tesis acerca de la negativa de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante. De manera que, al haber quedado establecido que el requisito de la motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto razonamientos y consideraciones de derecho que el juez está obligado a formular en su fallo, pero no cuando éstos sean escasos, insuficientes, breves o exiguos, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea declarar IMPROCEDENTE el alegato objeto de estudio, al no encontrarse inmersa la sentencia apelada en el delatado vicio de inmotivación. Así se declara.

-V-

-MÉRITO DEL ASUNTO-

En el presente caso, conforme quedó expuesto, la parte actora solicitó el decreto de la medida de embargo que aquí nos ocupa, con fundamento en que: “…las obligaciones a cargo de la demandada están fehacientemente probadas mediante el original del instrumento privado suscrito entre las partes. De allí que el requisito del “olor o presunción de buen derecho” se encuentre acreditado en autos, toda vez que el incumplimiento alegado se presume, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.271 del Código Civil.” “…En relación con el periculum in mora, es menester señalar que hasta la fecha, la parte demandada aún cuando ya expiró el contrato y aún y cuando su incumplimiento se había verificado con anterioridad, no ha pagado las cantidades adeudas a mi mandante, tal y como ella misma lo reconoce al objetar las facturas, lo que consta fehacientemente en autos”. “…Ahora bien, ante la rebeldía de la demandada, mi representada teme que se pueda insolventar, puesto que el capital social de la compañía es mucho menos al monto de la cantidad demandada, con lo cual el cúmulo de activos dispuestos para el giro comercial no alcanzan a cubrir la potencial condena definitiva que dicte este Tribunal…”. (Fin de la cita textual).

Tal solicitud de medida cautelar la formuló el abogado M.P.H., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, IFX NETWORKS VENEZUELA, C.A., en la pretensión de Cumplimiento de Contrato intentada contra la empresa mercantil EQUANT VENEZUELA, S.A., cuya fundamentación consistió en: Que en fecha 24 de junio de 2004, su representada celebró con la accionada contrato de servicios de telecomunicaciones, consistente en que su mandante le prestaría a EQUANT un servicio de enlace dedicado y seguro, el cual consistiría en una conexión a Internet permanente las 24 horas del día, durante los 365 días del año, conforme a la propuesta de servicios entregada con anterioridad, cuya copia acompañó a su escrito libelar; Que según la propuesta de oferta, su representada percibiría como retribución mensual en los períodos de servicio de julio de 2004 a febrero de 2005, por una capacidad prestada a la demandante de noventa mega bytes (90 MB), la cantidad de $32.000,00, es decir, al cambio oficial de 2.150 Bs., por dólar, asciende a la cantidad de Bs. 68.000.000,00, y, en el período de servicio de marzo de 2005 a diciembre de 2006, por una capacidad prestada de ciento cincuenta mega bytes (150 MB), la cantidad de $ 52.000,00, es decir, al cambio oficial de 2.150 Bs., por dólar, asciende a la cantidad de Bs. 111.800.000,00; Que es el caso, que su representada siguió prestando el servicio durante todo el período de vigencia del contrato conforme estaba dispuesto, solicitando la empresa demandada que se le facturaran los $ 20.000,00 de diferencia mensuales por aumento de la capacidad de conexión desde marzo de 2005 a diciembre de 2006, al final de dichos períodos, lo cual equivale a 22 períodos mensuales, que multiplicados por $ 20.000,00, equivalen a la cantidad de $ 400.000,00, es decir, al cambio oficial de 2.150 Bs., por dólar, asciende a la cantidad de Bs. 946.000.000,00 (Que a los efectos de la conversión monetaria actualmente en vigencia, resulta ser la cantidad de 946.000,00 Bs. F.); Que no obstante lo anterior, hasta la fecha, la empresa accionada no ha cumplido con el pago adeudado, a pesar de haberse notificado de ello a través de la presentación de las correspondientes facturas por intermedio de “cartel de notificación” efectuado por la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 10 de abril de 2007.

En tal sentido, para decidir se observa:

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

(Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual).

Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor R.O.O. (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.

En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.

Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni.

CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996).

De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.

Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominada, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.

En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -in extenso en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene:

(Sic) “…(Omissis)…” …Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “…que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar…”. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala ha establecido que “…el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición… De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem…”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

…Omissis…

(…) …Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

…(Omissis)…

(…) …El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

…Omissis…

(…) …Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: F.R.A.).

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, enseña el maestro P.C. que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “…esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar…”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, Pág. 140).

De igual manera, expresa el autor J.P.G. que “…las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).

Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:

…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...

. (Sent. 14/12/04, Caso: E.P.W.). (Negritas de la Sala).

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente:

…Omissis…

(…) …El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.

Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo.

No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.

En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual).

Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -nominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris), así como, de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece.

En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador que la representación judicial de la parte actora de autos, abogado M.P.H., en el escrito de informes que consignó en esta Alzada, señaló: (Sic) “…las obligaciones a cargo de la demandada están fehacientemente probadas mediante el original del instrumento privado suscrito entre las partes. De allí que el requisito el “olor o presunción de buen derecho” se encuentre acredita en autos, toda vez que el incumplimiento alegado se presume, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.271 del Código Civil…”; No obstante, no se evidencia de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, medio de prueba alguno que permita a este Juzgador formar su criterio respecto a ese supuesto “original del instrumento privado suscrito entre las partes”; siendo ello una carga procesal que incumbe únicamente a la parte solicitante de la medida. De manera pues que, a juicio de quien aquí sentencia, tal alegato por sí solo no conlleva en este estado y grado del proceso, al establecimiento de este primer requisito de procedencia.

Por consiguiente, estima este Tribunal de Alzada que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar insatisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara.

Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte actora de autos, Abogado M.P.H., solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar tal requisito de procedencia, en el mencionado escrito de informes, arguyó,: (Sic) “…En relación con el periculum in mora, es menester señalar que hasta la fecha, la parte demandada aún cuando ya expiró el contrato y aún y cuando su incumplimiento se había verificado con anterioridad, no ha pagado las cantidades adeudas a mi mandante, tal y como ella misma lo reconoce al objetar las facturas, lo que consta fehacientemente en autos”. “…Ahora bien, ante la rebeldía de la demandada, mi representada teme que se pueda insolventar, puesto que el capital social de la compañía es mucho menos al monto de la cantidad demandada, con lo cual el cúmulo de activos dispuestos para el giro comercial no alcanzan a cubrir la potencial condena definitiva que dicte este Tribunal…”; No obstante, no se evidencia de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, medio de prueba alguno (Debidamente promovido en la Alzada de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 520 del C.P.C.) que permita a este Juzgador formar su criterio respecto a ese supuesto estado de insolvencia en que pudiere estar incurriendo la empresa accionada, con el fin de no querer solventar la presunta deuda que se dice mantiene con la actora; siendo ello una carga procesal que incumbe únicamente a la parte solicitante de la medida.

Por lo tanto, a juicio de quien aquí sentencia, tal alegato por sí solo no constituye prueba suficiente para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de la parte demandada que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad de la sentencia definitiva que aquí se deba dictar.

En ese sentido, se debe declarar que en el presente caso tampoco se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia. Así se declara.

Finalmente, se observa que:

En cuanto a la documental (F. 30-35) que fue acompañada al escrito de informes consignado por el abogado M.P.H., co-apoderado actor, la misma se desecha al no haber sido debidamente evacuada conforme a lo preceptuado por el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Igual consideración le merece a este Superior la prueba documental que fuere consignada (Con posterioridad a los lapsos de prueba e informes en esta Alzada), por el mencionado abogado, M.P.H., con el carácter indicado, mediante diligencia de fecha 07 de febrero de 2008. Así se declara.

Con respecto al escrito (F.71-81) que fuere consignado por los abogados V.J.F. y L.D.S.C., con el carácter de co-apoderados de la empresa accionada, EQUANT VENEZUELA, S.A., el mismo no es considerado en modo alguno por este Juzgado Superior, en virtud a la extemporaneidad de su consignación. Así se declara.

Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar de embargo solicitada, lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 1º de noviembre de 2007, que cursa a los folios 1 al Vto., del 3, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

-VI-

-DISPOSITIVO-

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 04 de noviembre de 2007, por el abogado M.P.H., co-apoderado actor, contra el auto dictado en fecha 1º del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto de fecha 1º/11/2007; el cual cursa a los folios 2 al Vto., del 3, del presente Cuaderno de Medidas.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante.

-VI-

-PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ,

C.D.A..

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

En la misma fecha, siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40:a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

CDA/NBJ/Ernesto.

EXP. N° 8102.

UNA (01) PIEZA; 20 PAGS.