Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 14 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

199° y 151°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: I.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.322.792, con domicilio procesal en la calle Guilarte con calle Fajardo, edificio “Coquito”, piso Nº 8, apartamento 8-B, de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E..

   Apoderados judiciales de la parte actora: B.R. y Rolman J.C.Á., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.301.301 y 11.538.030, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.557 y 45.566, respectivamente.

   Parte demandada: Kaled Abou Jokh, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.585.701, con domicilio procesal en la calle Guilarte cruce con calle Fajardo, edificio “Coquito”, apartamento 2-A, de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   Apoderadas judiciales de la parte demandada: Merling Marcano y M.P., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. 14.221.438 y 6.561.100, respectivamente, abogadas en ejercicio e inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 87.499 y 32.451, respectivamente.

2. Reseña de las actas procesales

   Mediante oficio N° 19803-09, de fecha 19-02-2009 (f. 138), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta , remite a este juzgado superior el expediente Nº 10307-08, constante 138 folios útiles, contentivo del juicio que por Desalojo sigue el ciudadano I.L.R. contra el ciudadano Kaled Abou Jokh, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la abogada Merling Marcano, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 09-02-2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   Por auto de fecha 04-03-2009 (f.139) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, fija el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia.

   Mediante diligencia de fecha 12-03-2009 (f. 140) el abogado Rolmán Caraballo, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de promoción de pruebas en la causa. El referido escrito está agregado a los folios 141 al 147 del presente expediente.

   Por auto de fecha 12-03-2009 (f. 148) este tribunal superior de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 893 eiusdem, que permite la promoción de instrumentos públicos en alzada, admite las pruebas promovidas por la parte actora por considerar que no son manifiestamente ilegales ni impertinentes en cuanto a lugar a derecho, salvo su apreciación y valoración en la sentencia definitiva.

   Mediante auto de fecha 19-03-2009 (f. 149) el tribunal por cuanto la oportunidad para dictar sentencia venció en fecha 18-03-2009, difiere la misma para dentro de los treinta (30) días siguientes al día 19-03-2009 (inclusive) de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 26-03-2009 (f. 150 al 152) la apoderada judicial de la parte demandada consigna escrito en la causa mediante el cual solicita la nulidad de la sentencia de fecha 09-02-2009, dictada por el a quo.

   En fecha 25-04-2009 (f. 153 al 157) el abogado Rolmán Caraballo, apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de oposición al escrito presentado por la parte demandada y asimismo solicita al tribunal dicte sentencia en la causa.

   Mediante diligencias de fechas 23-04-2009, 29-09-2009, 23-10-2009 y 25-11-2009 (f. 158 al 161) el apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal dicte sentencia en la presente causa.

   Mediante diligencia de fecha 29-01-2010 (f. 162) el abogado Rolmán Caraballo, apoderado judicial de la parte actora, solicita a este tribunal dicte medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto del presente litigio.

   En la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo, este tribunal no lo hizo por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:

3. Trámite de instancia

   La demanda

   Consta a los folios 1 y 2 del presente expediente, libelo de demanda por desalojo presentado por la abogada N.F.M.M., en su condición de apoderada judicial del ciudadano I.L.R., contra el ciudadano Kaled Abou Jokh, en el cual expresa lo siguiente:

   Que “en fecha veintinueve (29) de mayo del año 2.006, su mandante suscribió con el ciudadano Kaled Abou Jokh, un contrato de arrendamiento, sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento identificado con el número y letra 2-A, ubicado en el Edificio “Coquito”, situado en la calle Guilarte con Fajardo, de la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E., dicho inmueble contiene el mobiliario y equipo que se detallan en inventario anexo, que forma parte integral del contrato de arrendamiento, como consta en original que consigna marcado con la letra “B”. En dicho contrato se establece en su cláusula tercera, que el canon de arrendamiento sería por la cantidad de ochocientos diez mil bolívares (810.000,00) hoy (Bf. 810,00), los cuales se cancelarían por mensualidades vencidas dentro de los cinco (5) primeros días de casa mes, en el domicilio del arrendador o mediante depósito en la cuenta corriente del Banco Venezuela Nº 0102-0427-55-0001013821 ó en Banco Mercantil Nº 0105-0047-80-1047322692 a nombre del mismo arrendador I.L.. Igualmente en la cláusula tercera, el contrato señala que en caso de producirse una prórroga de dicho contrato, automáticamente regirá un nuevo canon de arrendamiento que sería ajustado según los índices de inflación emanados del Banco Central de Venezuela, por lo cual a la fecha dicho canon es de mil doscientos cincuenta bolívares (BF. 1.250,00).”

   Que “el arrendatario desde el mes de enero del año 2008, dejo de cancelar el canon de arrendamiento hasta el mes de mayo del mismo año, por lo que adeuda la cantidad de seis mil cincuenta bolívares (6.050,00 BF) hasta la fecha, lo cual lo ha hecho en abuso completo de la confianza de su mandante y haciendo caso omiso de cualquier gestión de cobranza, y de la buena fe y paciente espera de él mismo, y ha venido ocupando dicho departamento (sic) sin generar los debidos cánones, violando así el compromiso adquirido mediante el referido contrato de arrendamiento. A manera informativa (…) quiere acotar igualmente que el edificio de su mandante no se encuentra enmarcado en la figura de Propiedad Horizontal, y dicho inquilino fundamentándose en esa razón no realiza a su vez los pagos oportunos de la cuota de mantenimiento para gastos y áreas comunes, ni siquiera cuando se le acordó un monto inferior al que fija la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (25% del canon de arrendamiento, artículo 19) y por este gran motivo, la propiedad se esta devaluando, ya que su mandante no cuenta con los medios para subsanar todos los requerimientos que su propiedad necesita.”

   Que “los hechos señalados constituyen una violación a las disposiciones legales contenidas en los artículos 1.160 del Código Civil, el cual establece: (Omissis); artículo 1.592 eiusdem, el cual establece: (Omissis). Por otra parte el artículo 33 del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, establece: (Omissis); artículo 34, literal a) el cual establece: (Omissis) y el artículo 40 que señala: (Omissis).”

   Que “por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, con basamento en las disposiciones del Código Civil vigente y lo señalado en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, se concluye que el contrato de arrendamiento en comento, debió ejecutarse en consideración a lo previsto en dicho instrumento y en apego a la ley, el uso y la equidad, así mismo que por haberse cumplido el término fijado en el contrato por las partes y haber seguido ocupando el arrendatario el inmueble, el contrato de arrendamiento se considera a tiempo indeterminado y en consecuencia por haber continuado el vínculo arrendaticio, el contrato continua bajo las mismas condiciones, queda igualmente demostrado el incumplimiento de el arrendatario en su obligación de pagar los cánones de arrendamiento, por lo que en consecuencia, el conocimiento de la presente acción de desalojo corresponde a la jurisdicción ordinaria, siendo pertinente el procedimiento breve previsto en la Ley. Por lo antes expuesto resulta evidente que se han cumplido los extremos legales para que proceda la acción de desalojo, prevista en la ley, contra el ciudadano Kaled Abou Jokh, antes mencionado.”

   Que “por los argumentos expuestos y en fundamento a la normativa legal señalada, es por lo que acude ante esta autoridad para demandar, como en efecto lo hace en este acto, al ciudadano Kaled Abou Jokh, (…), para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por este tribunal en: Primero: Al desalojo de el inmueble objeto del referido contrato de arrendamiento ubicado en la calle Guilarte con Fajardo, de la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E., edificio “Coquito”, apartamento 2-A, libre de bienes y personas y en las mismas condiciones en que lo recibió cuando se celebró el contrato de arrendamiento. Segundo: A cancelar la cantidad de seis mil cincuenta bolívares (6.050,00 BF), correspondientes a los cánones de arrendamiento dejados de pagar en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año en curso, igualmente a que cancele los meses que se sigan venciendo hasta la total y definitiva entrega del inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil vigente. Tercero: A cancelar las costas procesales de la presente demanda que a bien tenga fijar este digno tribunal, así como los honorarios de abogado y otros gastos que se causen durante el juicio.”

   Que “estima la presente demanda de acuerdo a los fines de fijar la competencia de el tribunal, en la cantidad de trece mil bolívares (13.000,00 BF), para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. Reservándose las acciones legales que por daños y perjuicios le correspondan a su mandante como consecuencia de la detentación ilegal del apartamento objeto de la presente acción después de otorgada la sentencia definitivamente firme, y las acciones penales correspondiente.”

   Que “a los fines de dar cumplimiento en lo señalado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ordinal 9º ejusdem, señala como su domicilio procesal el siguiente: Calle Guilarte con Fajardo, Edificio “Coquito”, piso 8, apartamento 8-B, de la ciudad de Porlamar. Pide igualmente que se libre compulsa a la parte demandada, ciudadano Kaled Abou Jokh, anteriormente identificado, y se cite en el lugar del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, calle Guilarte con Fajardo, Edificio “Coquito”, apartamento 2-A, de la ciudad de Porlamar, domicilio que se designará procesal a los efectos legales y que corresponderá a esta misma circunscripción judicial.”

   Que “finalmente pide que la presente demanda sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la sentencia definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley. (…)”

   Por distribución efectuada en fecha 28-05-2008 (f. 3), la causa correspondió al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante diligencia de fecha 04-06-2008 (f.4) la abogada N.F.M.M., apoderada judicial de la parte actora, consigna los instrumentos fundamentales de la demanda; los cuales están agregados a los folios 5 al 13 del presente expediente.

   En fecha 10-06-2008 (f. 14 y 15) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial admite la demanda y señala que el proceso se regirá conforme a lo establecido en el artículo 33 del Decreto con Rango de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en concordancia con el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia ordena el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano Kaled Abou Jokh, a los fines de que comparezca ante el tribunal al segundo día de despacho siguiente a su citación a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   Mediante nota secretarial de fecha 11-06-2008 (f. 16) se deja constancia que fueron suministradas las copias simples respectivas para la elaboración de la compulsa de citación de la parte demandada, tal como fue ordenado en el auto de admisión de la demanda.

   Mediante nota secretarial de fecha 12-06-2008 (f. 17) se deja constancia que fue librada la compulsa de citación de la parte demandada

   Mediante diligencia de fecha 26-06-2008 (f. 18 al 23) la alguacil del tribunal de la causa consigna sin firmar compulsa de citación del ciudadano Kaled Abou Jokh, por cuanto el mismo no se encontraba en el domicilio señalado por la parte actora.

   Mediante diligencia de fecha 03-07-2008 (f. 24) la apoderada judicial de la parte actora, solicita la citación por carteles de la parte demandada, en virtud que ha sido agotada la citación personal de la misma.

   Por auto de fecha 09-07-2008 (f. 25) el a quo acuerda lo solicitado por la parte actora y ordena la citación mediante cartel de la parte demandada, conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que comparezca a ese tribunal dentro de los 15 días de despacho siguientes a que conste en el expediente la publicación, consignación y fijación del cartel de citación, a darse por citado en la causa, advirtiéndole asimismo que si no comparece en el lapso señalado se le nombrará defensor judicial con quien se entenderá la citación y demás trámites del proceso. El cartel de citación ordenado está agregado al folio 26 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 14-07-2008 (f. 27 al 30), el ciudadano Kaled Abou Jokh, parte demandada en el presente procedimiento, otorga poder apud acta a las abogadas Merling Marcano y M.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.499 y 32.451, respectivamente.

   Contestación de la demanda

   En fecha 16-07-2008 (f. 31 al 35), las abogadas M.P. y Merling Marcano, apoderadas judiciales de la parte demandada, consignan escrito de contestación y asimismo oponen la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En el referido escrito exponen lo siguiente:

   (…) Es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido mediante sentencia de fecha 4 de abril del 2003 considerar que: (….).

   En consecuencia, cuando el actor pretenda la resolución de un contrato de arrendamiento, puede adicionar a su petitorio, las pensiones de arrendamientos insolutas, solo a título de indemnización de daños y perjuicios. Disposición que en criterio de esta representación jurídica puede aplicarse a las demandas de desalojo, pues si bien existe una situación de diferente regulación en orden al ejercicio, por parte del arrendador, de la demanda destinada a la extinción del contrato (resolución o desalojo), también es cierto, que no existe argumentación alguna en la exposición de motivos de la ley que regula la materia en relación a éste desigual tratamiento, ni razón alguna para mantener tal distinción sobre la base estrictamente temporal o de término entre ambas modalidades contractuales, y por el contrario, del articulado de dicha ley se desprende la intención del legislador de establecer un régimen procesal común aplicable frente a cualquier pretensión surgida con ocasión del negocio jurídico arrendaticio, esto es el cumplimiento, resolución, desalojo, nulidad o reintegro, teniendo como norte fundamental el principio de la celeridad procesal y la eficacia en la administración de justicia. En este orden de ideas, la demanda de desalojo o desahucio por incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales o legales, deviene del principio general contenido en el artículo 1.167 del Código Civil. En tal virtud, cuando se declara con lugar una demanda de desalojo, en la cual se alegue el incumplimiento de una obligación contractual, esto necesariamente implica la resolución del contrato de que se trate, de allí que algunos juristas la denominen desalojo – resolución, tal y como lo hace R.H.L.R.e.s.o.N. Régimen Jurídico sobre Arrendamientos Inmobiliarios cuando señala que: (…).

   Este criterio jurisprudencial ha sido interpretado como una posibilidad para que el actor-arrendador demande mediante la acción de desalojo o resolución del contrato, según el caso, y adicionalmente pretenda el pago de los daños y perjuicios, debiendo expresar como tales los cánones no pagadas (sic) durante la vigencia del contrato, relacionando la causa de los daños en la falta de pago y su consecuencia como una desmejora por lucro cesante, como lo exige el numeral séptimo del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

   En el presente caso el actor no ha demandado accesoriamente el pago de los daños y perjuicios, solo se ha limitado a demandar en forma pura y simple, como si se tratara de un cobro de bolívares o una acción de cumplimiento de contrato, “…la cantidad de seis mil cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 6.050) correspondientes a los cánones de arrendamiento dejados de pagar en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año en curso, igualmente a que cancele los meses que se sigan venciendo hasta la total y definitiva entrega del inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil vigente.”

   Si acaso quedara alguna duda sobre la naturaleza autónoma (no accesoria como daños derivados del desalojo) del cobro de los negados cánones insolutos, el propio actor en el aparte denominado de la cuantía de la demanda, expresa: “…reservándome las acciones legales que por los daños y perjuicios le correspondan a mi mandante como consecuencia de la detentación ilegal del apartamento objeto de la presente acción después de otorgada la sentencia definitivamente firme, y las acciones penales correspondientes…”

   De conformidad a lo previsto en la ley adjetiva, opongo al actor la cuestión previa prevista en el numeral sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en inepta acumulación de acciones al haber realizado la adición de acciones que prohíbe el artículo 78 del mismo texto legal, cuando propuso conjuntamente la acción de desalojo y el cobro por vía ordinaria, principal y autónoma de los cánones de arrendamiento supuestamente insolutos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año en curso.

   En nombre y representación de nuestro mandante negamos, rechazamos y contradecimos tanto en los hechos como el derecho invocado el contenido del escrito libelar que insta el presente proceso.

   En nuestro carácter procesal negamos:

   1.- Negamos que nuestro gestionado haya dejado, desde el mes de enero de 2008, de cancelar (pagar sería mas correcto decir) el canon de arrendamiento correspondiente a un apartamento identificado con el número y letra 2-A, ubicado en el edificio “Coquito”, situado en la calle Guilarte con Fajardo de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   2.- Negamos que nuestro poderdante adeude o deba al actor, ciudadano I.L.R., identificado en autos, la cantidad de seis mil cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 6.050) correspondientes a la negada insolvencia de los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2008. Ni mucho menos que deba convenir en pagar dicha cantidad y que tampoco que pueda ser condenado a esa prestación.

   3.- Negamos que el demandado deba convenir o ser condenado en el desalojo del inmueble que ocupa como número y letra 2-A, ubicado en el Edificio “Coquito”, situado en la calle Guilarte con Fajardo de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   4.- Negamos que nuestro patrocinado deba pagar costas y costos del presente juicio.

   Por último solicitamos que la cuestión previa opuesta sea declarada con lugar y que la demanda sea declarada inadmisible o en su defecto sin lugar en la definitiva. (…)

   Consta a los folios 36 al 39 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 04-08-2008 por la apoderada judicial de la parte demandada.

   Por auto de fecha 05-08-2008 (f. 40) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte demandada por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva; en relación a las testimoniales promovidas el tribunal las admite y ordena comisionar al Juzgado distribuidor con competencia en los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del este Estado, a los fines que proceda a cumplir con el envío de la misma al juzgado que deberá fijar día y hora, para que previa citación de los testigos promovidos rindan sus respectivas declaraciones. La comisión ordenada está agregada a los folios 42 y 43 del presente expediente.

   En fecha 08-08-2008 (f. 44) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual aclara que el lapso de pruebas feneció el día 07-08-2008 y que una vez que conste en autos las resultas de la comisión librada en fecha 05-08-2008 al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, se iniciará la oportunidad para dictar sentencia en la causa de acuerdo con lo establecido en el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 08-08-2008 (f. 45 al 77) las apoderadas judiciales de la parte actora consignan escrito de promoción de pruebas en la causa.

   Por auto de fecha 13-08-2008 (f. 78) el a quo ordena expedir por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el día 14-07-2008 (exclusive) hasta el 16-07-2008 (inclusive) y de los días de despacho transcurridos desde el día 16-07-2008 (exclusive) hasta el 07-08-2008 (inclusive); y mediante nota secretarial cursante al mismo folio se deja constancia que desde el día 14-07-2008 (exclusive) hasta el 16-07-2008 (inclusive) transcurrieron dos (2) días de despacho y desde el día 16-07-2008 (exclusive) hasta el 07-08-2008 (inclusive) transcurrieron diez (10) días des despacho.

   Por auto de fecha 13-08-2008 (f. 79) el tribunal de la causa ordena agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora y observa que, según el computo que antecede el mismo fue presentado en forma extemporánea, es decir, una vez precluido el lapso establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia niega la admisión de las pruebas promovidas por considerar que las mismas se hicieron fuera de la oportunidad legal correspondiente.

   Mediante diligencia de fecha 14-08-2008 (f. 80 y 81), la alguacil temporal del tribunal de la causa consigna debidamente firmado y sellado oficio Nº 19.021-08 dirigido al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de ésta Circunscripción Judicial.

   Consta a los folios 82 al 90 del presente expediente, resultas de la comisión debidamente cumplida por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de ésta Circunscripción Judicial.

   Por auto de fecha 18-11-2008 (f. 91) el a quo en cumplimiento del auto de fecha 08-08-2008, le aclara a las partes que a partir de la fecha del auto (18-11-2008) (inclusive) comenzó a transcurrir el lapso de los cinco (5) días de despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta a los folios 92 al 98 del presente expediente decisión dictada por el a quo en fecha 25-11-2008, mediante la cual declara con lugar la cuestión previa contenida en el numeral 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada y ordena a la parte actora subsanar el defecto de forma de lo contrario el proceso se extinguirá siguiendo para ello los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo condena en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 03-12-2008 (f. 99 al 111) los abogados Rolman Caraballo y B.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.415 y 59.387, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, consignan escrito de subsanación de cuestión previa; asimismo consignan instrumento poder que le fuera otorgado por el ciudadano I.L.R. y documento mediante el cual se revoca el poder otorgado a las abogadas N.F.M. y Dorange Mújica Milano.

   Por auto de fecha 18-11-2008 (f. 112) el a quo ordena efectuar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el día 18-11-2008 (inclusive) hasta el 25-11-2008 (inclusive); y desde el día 25-11-2008 (exclusive) hasta el 04-12-2008 (inclusive) y del día 04-12-2008 (exclusive) al 16-12-2008 (inclusive). Mediante nota secretarial cursante al mismo folio se dejó constancia que desde el día 18-11-2008 (inclusive) hasta el 25-11-2008 (inclusive) transcurrieron en ese tribunal cinco (5) días de despacho; desde el día 25-11-2008 (exclusive) hasta el 04-12-2008 (inclusive) transcurrieron cinco (5) días de despacho y desde el día 04-12-2008 (exclusive) al 16-12-2008 (inclusive) transcurrieron cinco (5) días de despacho.

   Mediante auto de fecha 18-12-2008 (f. 113) el tribunal le aclara a las partes que la causa se abrió a pruebas por diez (10) días contados a partir de la fecha del auto inclusive, de conformidad con el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 21-01-2009 (f. 114 y 115) el apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de promoción de pruebas en la causa.

   Por auto de fecha 21-01-2009 (f. 116 y 117) el juez temporal de a quo se aboca al conocimiento de la causa y admite las pruebas promovidas por la parte actora por considerar que no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 28-01-2009 (f. 118) el a quo le aclara a las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar sentencia en la causa, contados a partir de la fecha del auto (28-01-2009).

   Consta a los folios 119 al 133 del presente expediente, decisión de fecha 09-02-2009 dictada por el tribunal de la causa, mediante la cual se declara con lugar la demanda interpuesta; acuerda el desalojo del inmueble objeto del contrato y condena en costa a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 11-02-2009 (f. 134) el apoderado judicial de la parte actora se da por notificado de la decisión dictada en fecha 09-02-2009 por el a quo y solicita la notificación personal de la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 13-02-2009 (f. 135) la abogado Merling Marcano, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, apela de la decisión dictada en fecha 09-02-2009 por el tribunal de la causa.

   Por auto de fecha 19-02-2009 (f. 136) la jueza titular del tribunal de la causa se aboca al conocimiento de la misma; y ordena expedir por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el día 13-02-2009 (exclusive) hasta 18-02-2009 (inclusive) y mediante nota secretarial cursante al mismo folio se dejó constancia que desde el día 13-02-2009 (exclusive) hasta 18-02-2009 (inclusive) transcurrieron en ese tribunal tres (3) días de despacho.

   Por auto de fecha 19-02-2009 (f. 137) el tribunal de la causa, a pesar que la anterior apelación fuera interpuesta de forma anticipada, en cumplimiento del fallo dictado por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de los artículos 26 y 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, oye la apelación en ambos efectos y ordena remitir del expediente a este tribunal de alzada.

   IV.-La Sentencia apelada

   En fecha 09-02-2009 (f. 119 al 133) el tribunal de la causa dicta sentencia definitiva, contra la cual la parte actora ejerce recurso de apelación. Se observa que en la sentencia recurrida se expresa lo siguiente:

   (…) NATURALEZA DEL CONTRATO.-

   De acuerdo al criterio que ha sostenido en forma reiterada la Sala Constitucional en distintos fallos y más concretamente en el pronunciado el 28 de junio de 2005, expediente 04-1845, en torno a la naturaleza del contrato de arrendamiento, estableció lo siguiente: (…)

   En aplicación del criterio antecedentemente transcrito se evidencia de los alegatos expresados por las partes durante el curso del proceso y según el contenido del contrato de arrendamiento que riela desde el folio 12 al 13 de este expediente, que de acuerdo a la cláusula segunda se pactó que el tiempo de vigencia o duración del contrato es de un (1) año fijo a partir del 29 de mayo de 2006, con la posibilidad de que una vez vencido el mismo se podría suscribir un nuevo contrato así lo decidieran las partes. Esta circunstancia, aunada al hecho de que el inquilino se mantuvo en posesión del bien por espacio de tiempo superior al año contados a partir del vencimiento del termino fijo genera la convicción de que en este caso operó la tácita reconducción, y que por ende, la relación contractual que nació por tiempo fijo se transformó en una por tiempo indeterminado.

   De ahí, que en razón de lo apuntado se estima que la acción de desalojo instaurada se ajusta plenamente a la naturaleza del contrato de arrendamiento que une a los sujetos que actúan en este proceso. Y así se decide.

   LA ACCIÓN DE DESALOJO.-

   La acción deducida se encuentra consagrada en el artículo 33 del Decreto con rango y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que establece: (Omissis)

   Según la ley especial antes mencionada los presupuestos procesales de admisión de esta clase de demanda, es que el inmueble en primer término sea propiedad del demandante y que además, el contrato que une a ambos sujetos sea escrito o verbal y por tiempo indeterminado. (Negritas del a quo)

   Como causales para proceder el desalojo según el artículo 34 ejusdem, tenemos: (Omissis)

   Antes de entrar en materia conviene traer a colación un extracto de la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 00-1789 el día 28 del mes de junio del año dos mil cinco (2005) con ocasión del recurso de nulidad contra las normas contenidas en el literal b) y el parágrafo primero del artículo 34 y el artículo 91 de la LEY DE ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS, publicada bajo el Nº 36.845 del 7 de diciembre de 1999 interpuesto por el abogado C.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.82 mediante la cual se asentó lo siguiente: (…)

   Como emerge del extracto trascrito la Sala por un lado, anuló parcialmente la letra b) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en concreto la mención “y el hijo adoptivo”, por cuanto la equiparación constitucional entre hijos biológicos y adoptivos impide efectuar en las leyes menciones que no sean necesarias y que sólo sean capaces de propiciar la idea de una posible desigualdad y por el otro, desestimó la solicitud de nulidad propuesta en contra del primer parágrafo del comentado artículo al considerar que en aquellos casos en que la demanda de desalojo obedezca a necesidades propias del propietario del bien y no a una conducta impropia del inquilino, como ocurre en los casos de las causales relacionadas con la necesidad de que el propietario o sus parientes consanguíneos ocupen el inmueble arrendado o de demolerlo, cuando se declare con lugar una demanda de desalojo en vista de la realidad que impera en el país, y para garantizar los derechos de los arrendadores y arrendatarios para influir positivamente en la solución del grave problema de vivienda resulta justificado que se le conceda al arrendatario un plazo improrrogable de seis meses para que haga la entrega material del inmueble, el cual deberá comenzar a computarse a partir del momento en que se publique o notifique el fallo definitivamente firme.

   Así pues, que luego de precisar las anteriores circunstancias resulta indefectible analizar el cumplimiento de los requisitos de admisión antes mencionados para así constatar si la causal de desalojo alegada, la contenida en el ordinal “a” del artículo 34 eiusdem alegada como fundamento de la demanda se adapta o no a los requisitos legales que contempla el referido artículo.

   Sobre este punto se extrae que la parte demandante en el libelo expresó que desde el 29.5.2006, mediante contrato escrito se pactó con el hoy demandado el arrendamiento de un bien inmueble de su propiedad, consistente en un apartamento identificado con el número y letra 2-A, ubicado en el edificio “COQUITO”, situado en la calle Guilarte con Fajardo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, con su mobiliario y equipo expresamente detallado en el inventario anexo al contrato, y que el inquilino había dejado de cancelar los cánones de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2008, emerge que de acuerdo a la postura asumida por la parte accionada, llegada la oportunidad de dar contestación a la demanda si bien aceptó la existencia de la relación de arrendamiento, negó rotundamente que no adeudaba pago de cánones de arrendamientos por los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2008. Sin embargo, estos hechos alegados para sustentar la supuesta solvencia no fueron comprobados durante la etapa correspondiente, toda vez que mantuvo una conducta pasiva, es decir, no promovió ni evacuó pruebas a fin de afianzar sus dichos, pues solo promovió unas testimoniales que si bien fueron admitidas las mismas no se evacuaron por falta de impulso procesal.

   Todo lo anteriormente expresado conlleva a señalar que la presente demanda debe ser declarada procedente, por cuanto como se expresó la parte accionada incurrió en la insolvencia alegada. Y así se decide.

   De ahí, que se concluye que al haber operado el incumplimiento del contrato de arrendamiento privado que pasó de tiempo determinado a tiempo indeterminado entre los sujetos procesales, es procedente el desalojo demandado. Y así se decide.

   IV.- DISPOSITIVA.-

   (…) PRIMERO: CON LUGAR la demanda de DESALOJO incoada por el ciudadano I.L.R. en contra del ciudadano KALED ABOU JOKH, arriba identificados.

   SEGUNDO: Se acuerda el desalojo del inmueble objeto de la relación arrendaticia, constituido por un bien inmueble de su propiedad, consistente en un apartamento identificado con el número y letra 2-A, ubicado en el edificio “COQUITO”, situado en la calle Guilarte con Fajardo de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, con su mobiliario y equipo expresamente detallado en el inventario anexo al contrato y consecuencialmente, se ordena al demandado KALED ABOU JOKH desocupar y hacer entrega inmediata del inmueble antes mencionado a su legítimo propietario.

   TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la acción de desalojo instaurada. (…)

5. Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes

   Pruebas de la parte actora:

   1. - Original (f.12 al 13) del documento del cual se evidencia que el ciudadano I.L.R. dio en arrendamiento al ciudadano Kaled Abou Jokh, un inmueble constituido por el apartamento signado con el número y letra 2-A, ubicado en el segundo piso del edificio “Residencias Coquito” del sector Genovés de Porlamar Municipio M.d.E.N.E., que la duración del mismo sería por un (1) año fijo contado a partir del 29 de mayo del 2006, finalizando el 28 de mayo de 2007, que vencido dicho lapso el mismo quedaría resuelto y las partes podrían suscribir un nuevo contrato si así lo desearan, que el canon de arrendamiento fue de OCHOCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES con CERO CÉNTIMOS (Bs. 810.000,00) mensuales, cancelados dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes en el domicilio de el arrendador o mediante depósito en la cuenta corriente del Banco de Venezuela 0102-0427-55-0001013821 ó Banco Mercantil 0105-0047-80-1047322692 a nombre de I.L., que la falta de pago de dos (2) mensualidades daría lugar a que se considere rescindido el contrato de arrendamiento y daría lugar a la desocupación del inmueble por parte del arrendatario y que cualquier retraso demora (sic) en la devolución del inmueble compromete y obliga a el arrendatario a pagar la suma de veinte mil bolívares con cero céntimos (Bs. 20.000,00) diarios por cada día de retraso como estimación de daños y perjuicios, que ocasionare su incumplimiento en la entrega de los bienes dados en arrendamiento. El anterior documento al no haber sido impugnado en la oportunidad correspondiente se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la relación arrendaticia y los términos convenidos. Así se decide.

   2. - Copias (f. 46 al 60) extraídas de la página Web correspondiente al Banco Mercantil relacionada con la cuenta corriente Nº 001047322692 a nombre de I.L.R. en la que se reflejan los movimientos de transacciones de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2008. El anterior documento privado al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le confiere valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Así se decide.

   3. - Copias (f. 61 al 77) extraídas de la página Web correspondiente al Banco de Venezuela relacionada con la cuenta N° 01020427550001013821 a nombre de I.L.R. en las que se reflejan los movimientos de transacciones realizadas durante los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2008. El anterior documento privado al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le confiere valor probatorio para demostrar esa circunstancia. Así se decide.

   4. - Copias certificadas (f. 143 al 147) de documento debidamente registrado en la Oficina Subalterna del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 02-05-2008 bajo el Nº 45, folios 323 al 327, Protocolo primero, Tomo 10, segundo trimestre del año 2008, del cual se evidencia que el ciudadano E.C.R. declara haber construido por obra y cuenta del ciudadano I.L.R. con dinero de su propio peculio y sus únicas expensas unas bienhechurias consistente en un edificio ubicado en la calle Guilarte de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., que dicha construcción fue realizada en un terreno propiedad del declarante, que dichas bienhechurias consisten en estructuras y bases de concreto armadas con capacidad para un edificio de nueve (9) plantas, incluyendo treinta y siete (37) apartamentos, sótano de estacionamiento, ocho (8) plantas tipo, con cuatro (4) apartamentos cada una y planta pent house con dos (02) apartamentos, que el precio de dicha construcción fue la cantidad de trescientos ochenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs. 388.000,00). El anterior documento fue promovido en esta alzada de conformidad del Código de Procedimiento Civil y al no haber sido impugnado en la oportunidad correspondiente se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las circunstancias allí indicadas. Así se decide.

   Pruebas aportadas por la parte demandada.-

   La parte demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos YNA A.T.B. y F.U., pero en ningún momento impulsó la evacuación de las mismas en el tribunal comisionado.

6. Motivaciones para decidir

   La acción de desalojo se encuentra regulada en los artículos 33 y 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual establece las causales taxativas para que el arrendador o propietario del bien inmueble arrendado a tiempo indeterminado exija la desocupación del mismo. Entre estas causales figura, la falta de pago del canon correspondiente, la necesidad del propietario o de alguno de sus parientes de ocupar el inmueble, por demolición o reparaciones que ameriten la desocupación, la destinación del inmueble a usos deshonestos o indebidos en contravención al uso; por deterioros mayores causados sin la autorización del arrendador, entre otras. Dicha acción debe ser tramitada a través del procedimiento breve, previsto en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   La presente acción de desalojo fue fundamentada en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, esto es “Solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualquiera de las siguientes causales: a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas (…)” y en el artículo 40 eiusdem que establece: “Si al vencimiento del término contractual el arrendatario estuviere incurso en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales legales, no tendrá derecho a gozar del beneficio de la prórroga legal”.

   Ahora bien, el ciudadano I.L.R., plenamente identificado en autos, en su libelo de demanda señala que es propietario de un inmueble constituido por un apartamento identificado con el número y letra 2-A, ubicado en el edificio “Coquito”, situado en la calle Guilarte con calle Fajardo de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., el cual es objeto de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado celebrado en fecha 29-05-2006 con el ciudadano Kaled Abou Jokh; que el referido ciudadano desde el mes de enero del 2008, dejó de cancelar el canon de arrendamiento hasta el mes de mayo del mismo año (2008) por lo que le quedo adeudándole la cantidad de seis mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. F 6.050,00) hasta la fecha de la interposición de la demanda.

   En la contestación de la demanda el ciudadano Kaled Abou Jokh, opone la cuestión previa contenida en el numeral 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada con lugar en fecha 25-11-2008 por el tribunal de la causa, subsanando la parte actora el defecto de forma en fecha 03-12-2008, negando en la contestación de la demanda que haya dejado de pagar desde el mes de enero de 2008 el canon de arrendamiento; que le deba al actor la cantidad de seis mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. F 6.050,00), que deba convenir o ser condenado al desalojo del inmueble objeto del contrato de arrendamiento y que deba pagar las costas y costos del juicio.

   De esta manera quedó trabada la litis, es decir, el actor aduce el incumplimiento del pago del canon de arrendamiento y el desalojo del inmueble arrendado por el ciudadano Kaled Abou Jokh, en tanto que éste (el arrendatario), asegura estar solvente, cumplir con sus obligaciones contractuales y legales.

   Una vez delimitado el debate, corresponde a esta alzada analizar del contexto de la demanda y de los medios probatorios promovidos por las partes, si se verificó y se demostró la causal invocada por la parte actora para la procedencia de la acción de desalojo fundamentada en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual establece artículo 34: “(omissis) a. Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas. (…)”.

   Sobre el particular, la parte actora en su libelo de demanda alegó que desde la fecha 29 de mayo de 2006, en contrato de arrendamiento, las partes de común acuerdo aceptaron las condiciones de arrendar un bien inmueble, propiedad de la parte actora, consistente en un apartamento cuyos datos de identificación y descripción se encuentran arriba antes mencionado y la parte demandada, es decir el inquilino acordó el pago de los canon de arrendamiento por la cantidad de Ochocientos Diez Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 810.000,00) hoy, Ochocientos Diez Bolívares, con Cero Céntimos (Bs. 810,00), derivándose de la misma que de las pruebas aportadas la parte demandada no demostró sus respectivas afirmaciones de hecho para el ejercicio de su defensa, y muy en especial que se haya realizado el pago desde el mes de enero de 2008, del canon de arrendamiento correspondiente a un apartamento identificado con el numero y letra 2-A, ubicado en el Edificio “Coquito”, situado en la calle Guilarte con Fajardo de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., por lo que en este caso particular, se observa que si la causa de los contratos de arrendamientos constituye el fin económico jurídico que se cumple en los contratos antes mencionados como bien lo ha dicho la doctrina, y la jurisprudencia patria ha establecido que la causa es el fin en virtud del cual una persona se obliga hacia otra, tal obligación en lo que respecta a la presente demanda, la parte demandada no cumplió con su obligación, como lo es el pago de la pensión arrendaticia establecido en el contrato de arrendamiento, y no comprobó con prueba alguna en lo que atañe a la solvencia arrendaticia durante la litis, ASÍ SE ESTABLECE.

   Es necesario destacar, que una vez subsanado por la parte actora la cuestión previa alegada por la demandada, el tribunal de la causa, ajustado a derecho aplicó el procedimiento legalmente establecido y es en la sentencia definitiva que la juez aplicó el procedimiento conforme al artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en virtud de la cuestión previa presentada conjuntamente en la contestación de la demanda, desprendiéndose de autos que el demandante subsanó tempestivamente el defecto de forma como bien se explico anteriormente, consagrado en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y una vez vencido el lapso de esa oportunidad para que la parte actora corrija la cuestión previa, tal como lo estableció el legislador patrio para estos casos, comienza a correr de inmediato el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin solución de continuidad. ASÍ SE ESTABLECE.

   Realizado el anterior análisis, destaca este Tribunal Superior que la parte demandada al no comprobar prueba alguna en lo que atañe a la solvencia arrendaticia, incumplió con el contrato de arrendamiento privado a tiempo indeterminado, de fecha 29 de mayo de 2006, suscrito entre el ciudadano I.L.R. (parte demandante), y el ciudadano Kaled Abou Jokh (parte demandada), por lo que en consecuencia, quien aquí decide declara, sin lugar la apelación interpuesto por la abogada Merling Marcano, apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión definitiva de fecha 09-02-2009, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por ser procedente el desalojo de la parte demandada en el presente juicio. ASI SE DECIDE.

   VII.-Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara: