Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 1 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución 1 de Noviembre de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
Número de ExpedienteOP04-R-2016-000020
PonenteJaiber Alberto Nuñez
ProcedimientoApelación Contra Auto

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE G.D.C.J.P.F.D.E.B.N.E.

La Asunción, 01 de noviembre de 2016

205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-000021

CASO : OP04-R-2016-000020

Ponente: DR. JAIBER A.N.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., titulares de las cédula de identidad Nros. 26.163.471, 20.112.077, 18.068.151 y 25.156.011, respectivamente.

RECURRENTE: Abogada V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F..

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado J.A., en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal (según el a quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER A.N..

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F.d.e.B.N.E., se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º…OMISSIS…

2º…OMISSIS…

3º…OMISSIS…

4º En material penal:

  1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

b)…OMISSIS…”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

En fecha 14 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal (según el a quo).

En fecha 19 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., antes identificados.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de enero de 2016, dictaminó lo siguiente:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, en virtud que la conducta de los mismos se subsume en el tipo penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad del imputado conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto a los imputadosI.D.V.A. MARTINEZ, G.A.A.H., E.A.S. Y X.H.F.F., considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial de fecha 10-01-2016 suscrita por funcionarios adscritos ala Guardia Nacional, Acta de los Derechos del Imputado, Denuncia interpuesta por Norwy Paredes, Informe Medico emitido por la Dra. M.T., Entrevista rendida por el ciudadano A.A.D.s., Reconocimiento legal Nº 015-01-16 de fecha 11-01-2016, Regulación Prudencial Nº 016-01-16 de fecha 11-01-2016, Fijación Fotográfica del vehiculo constante de un folio útil, Registro de cadena de c.d.e.f. No. 012-16 de fecha 10-11-16. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. Y X.H.F.F., tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión POLIARISMENDI. CUARTO: Se fija Reconocimiento En Rueda De Individuos y Prueba Anticipada para el miércoles 13-11-2015 a las 10:00 AM, conforme lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se ordena su reclusión en la Comisaría de Arismendi, finalmente se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 04:45 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…

(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo se observa, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 20 de enero de 2016, la decisión dictada en al Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 12 de enero de 2016, en los siguientes términos:

…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, calificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos aportada por la víctima Ciudadano NORWY ERAIDES PAREDES GUDIÑO, quien manifestó, tanto en la entrevista de fecha 10 de Enero de 2016, lo siguiente: “El día domingo 10 de Enero del año en curso, como a las 5:00 horas de la mañana, nos encontramos reunidos varios familiares ya que nos encontrábamos de vacaciones aquí en la I.d.M., en las afuera de un establecimiento Comercial de la ciudad de Porlamar, en eso mis familiares salieron adelante en sus vehículos, yo me quede rezagado con mí camioneta, ocasionándome que me perdiera, ya que no conocía el Centro de Porlamar, en eso me detengo a pedir información a un ciudadano que transitaba por las calles, al momento escucho que el ciudadano me dice arranca hijo y corre, posteriormente me abordaron cinco (05) ciudadanos vestidos de mujer, los cuales me dijeron que me quedará tranquilo y arrancara el carro, yo cumplí su demanda y arranque el vehículo, en eso el que estaba sentado en el puesto delantero, saco un cuchillo y me dijo que le diera el dinero y el teléfono, yo accedí y le hice entrega de mi billetera y mi teléfono, paso mi billetera y el teléfono a otro ciudadano en la parte de atrás de mí camioneta, todos ellos me decían las calles que bebía tomar, los otros ciudadanos revisaban mi camioneta por dentro en eso logran dar con la cantidad de cincuenta y ocho mil bolívares (58.000), los cuales tenía oculto debajo del asiento del pasajero, ese dinero era para cubrir los gastos de la estadía aquí en la i.d.M., todo eso ocurría mientras que la camioneta estaba en marcha, en eso vi la oportunidad de detener la camioneta bruscamente, para así lograr distraer la atención de los ciudadanos, detengo la camioneta y tomo el cuchillo y empiezo a forcejear con el pasajero delantero, en eso me toman de la cara los ciudadanos estaban atrás y me vierten un líquido en los ojos, el cual presumo que era cuerno de ciervo por el olor del líquido, en eso sale corriendo uno de los ciudadanos de mi camioneta, ese era el que llevaba todo el dinero, mi billetera y el teléfono, yo como podía me defendía para que no me fueran a herir con el cuchillo…”

De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que los ciudadanos, I.D.V.A., G.A.A., X.H.F., E.A.S., podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, Acta Policial de fecha 10-01-2016 suscrita por funcionarios adscritos ala Guardia Nacional, Acta de los Derechos del Imputado, Denuncia interpuesta por Norwy Paredes, Informe Medico emitido por la Dra. M.T., Entrevista rendida por el ciudadano A.A.D.s., Reconocimiento legal Nº 015-01-16 de fecha 11-01-2016, Regulación Prudencial Nº 016-01-16 de fecha 11-01-2016, Fijación Fotográfica del vehiculo constante de un folio útil, Registro de cadena de c.d.e.f. No. 012-16 de fecha 10-11-16., declarándose sin lugar la solicitud de la defensa.

Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, delito principal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano I.D.V.A., G.A.A., X.H.F., E.A.S., Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la N.A.P..

Se acuerda fijar Reconocimiento En Rueda De Individuos y Prueba Anticipada para el miércoles 13-11-2015 a las 10:00 AM, conforme lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano I.D.V.A., G.A.A., X.H.F., E.A.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal.

SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.

TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de los Cocos…

(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 19 de enero de 2016, la profesional del Derecho V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

…Quien suscribe, Abg. V.G., Defensora Pública Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensora de los ciudadanos: I.D.V.A.M., G.A.A., E.A.S., X.H.F.F., debidamente identificados en el Asunto Penal N° OP04-P-2016-000021, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 12 de Enero de 2016, mediante el cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del up supra, por el delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO.

PRIMERO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha doce (12) de Enero del año que discurre el Fiscal Segundo del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y precalificó los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del código sustantivo penal, solicitando se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y la aplicación del procedimiento por la vía ordinaria.

SEGUNDO:

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSIÓN [SIC] PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado, peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar ciertas circunstancias, que se encuentren consagradas de manera específica en el artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, como lo son el arraigo en el país del imputado, la pena que podría a llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, su conducta dentro del proceso o en otra anterior, la conducta predelictual del mismo, y en el artículo 238 ejusdem, en el que es necesario que exista la grave sospecha de que el imputado destruirá, falsificará, ocultara elementos de convicción o que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente, o inducirían a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad d elos hechos y la realización de la justicia.

Tomando en cuenta lo anterior, en nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto en virtud de o [Sic] poseer los medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este el proceso como ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrán alejado de las víctimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el Tribunal.

…omissis…

Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad, pues es este caso concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, en caso contrario podría entenderse que la privación preventiva no obedece a estos cánones de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad procesal, sino a una pena anticipada, transformada en la materialización de una sanción probable .

PETITORIO

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo pr5evsito en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…

(Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 21 de enero de 2016, emplazó al Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F..

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la profesional del Derecho V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal (según el a quo), fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.-…omissis…

6.-…omissis…

7.-…omissis…

(Cursivas de esta Sala).

Así, pues de evidencia de la actividad recursiva, que la profesional del Derecho V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., manifiestó lo siguiente:

…Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo; por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad...

[Sic]. (Cursivas de esta Alzada)

En este sentido la recurrente de autos, solicita:

…Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo pr5evsito en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…

(Cursivas de esta Alzada)

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado, individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

  1. - ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:

    …Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

    PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…

    (Cursivas de esta Alzada).

  2. -AGAVILLAMIENTO: previsto en el artículo 286 del Código Penal:

    …Artículo 286: Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…

    (Cursivas de esta Alzada).

    De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., son: ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal, contemplando el primero de los delitos una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.

    Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus b.i. y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

    Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

    En cuanto al FUMUS B.I. o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

    En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

    Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

    …Omissis…

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

    2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

    3. La magnitud del daño causado.

    4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual de los imputados o imputada...

    En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus b.i., a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el a quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contempla una pena de de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, es decir excede de diez (10) años en su límite máximo.

    Igualmente de desprende del artículo antes citado “La magnitud del daño causado” como una de las circunstancias que permiten valorar la existencia del peligro de fuga, la cual se aprecia en el caso sub examine, toda vez que el delito de ROBO AGRAVADO, presuntamente cometido por los imputados de autos, es considerado un delito pluriofensivo, por atentar contra varios de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho, tales como la propiedad y las personas. Por su parte el delito de AGAVILLAMIENTO, atenta con el orden público.

    Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida n.a.p., requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

    El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el a quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

    A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la n.a.p.. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la n.a.p. que se refiere a: “…1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”. En relación a esta circunstancia la Juzgadora estableció lo siguiente:

    …De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, calificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos aportada por la víctima Ciudadano NORWY ERAIDES PAREDES GUDIÑO…

    En tal sentido, observa esta Corte, que la Jueza del Tribunal a quo, determinó a través de las actas aportadas por el Ministerio Público, que el hecho punible subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal. Además se desprende de las actuaciones que el hecho ocurrió en el año que discurre, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

    El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son los autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

  3. ACTA POLICIAL, de fecha 10 de enero de 2016, suscrita por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

  4. DERECHOS DEL IMPUTADO

  5. DENUNCIA interpuesta por Norwy Paredes.

  6. INFORME MEDICO emitido por la Dra. M.T..

  7. ENTREVISTA rendida por el ciudadano A.A.D.s..

  8. RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 015-01-16 de fecha 11 de enero 2016.

  9. REGULACIÓN PRUDENCIAL Nº 016-01-16 de fecha 11 de enero 2016.

  10. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DEL VEHICULO.

  11. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. No. 012-16 de fecha 10 de noviembre de 2016.

    Precisado lo anterior, es menester verificar el cumplimiento del tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación a este particular es pertinente destacar que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

    En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez a la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdm y a las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley adjetiva penal, antes descritas.

    Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es reiterar que el delito de ROBO AGRAVADO, presuntamente cometido por los imputados de autos, violan varios de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho, relativos a la propiedad y a las personas, por lo que es considerado un delito pluriofensivo. Por su parte el delito de AGAVILLAMIENTO, atenta con el orden público.

    Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

    Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 458 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena supera lo indicado por la norma adjetiva, aunado a la magnitud del daño causado.

    En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., dicha medida, por considerar el a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados ut supra mencionados, son autores o participes en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

    Por otra parte, este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la Abogada JAIHALY M.G., en su condición de Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, toda vez que del cómputo certificado por la secretaria del Tribunal a quo (f.22 y f.23), se evidenció que en fecha 19 de enero de 2016, la Abogada V.G., adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, interpuso su escrito recursivo. Por lo cual el Juzgado a quo emitió en fecha 21 de enero de 2016, la boleta de emplazamiento al representante de la fiscalía segunda, quien recibió la misma en fecha 14 de abril de 2016, siendo remitido a esta Instancia Superior en fecha 22 de agosto de 2016. En consecuencia observa esta Instancia que trascurrió un lapso mayor de siete (7) meses, desde la interposición del respectivo recurso hasta la remisión a esta Alzada.

    En este sentido se insta a la Jueza del tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la actividad recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro M.T..

    Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

    En este orden de ideas, se confirma la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

    CAPITULO VI

    DISPOSITIVA

    Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F.d.E.B.N.E., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada V.G., Defensa Pública Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora de los imputados I.D.V.A.M., G.A.A.H., E.A.S. y X.H.F.F., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 12 de enero de 2016 y fundamentada en fecha 20 de enero de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

    Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

    Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F.d.e.B.N.E., al primer (1°) de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

    DR. JAIBER A.N.

    JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

    DRA. Y.C.M.D.. M.C.Z.

    LA SECRETARIA

    ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

    LA SECRETARIA

    ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

    JAN/YCM/MCZ/NG/cris

    Caso N° OP04-R-2016-000020