Decisión nº WP01-R-2014-000472 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Agosto de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-003978

ASUNTO : WP01-R-2014-000472

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.A.G., en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción del ciudadano I.W.G.R., titular de la cédula de identidad número V-10.787.102, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2014, por el Juzgando Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas, mediante la cual le DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del menor J.R.G., en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

La ciudadana A.B. ARREAZA GIL, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción, en el escrito presentado alegó entre otras cosas:

…esta defensa considera que la presenta causa siga por la vía ordinaria toda vez que faltan múltiples diligencia por practicar, a los fines del esclarecimiento de los hechos, en relación al ciudadano I.W.G., considerando la defensa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis representados sean autores o participes del hecho punible pre calificado por el Ministerio Público. Ahora bien en relación a los delitos de Abuso Sexual Con Penetración Oral, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic), esta defensa considera que los mismos no están configurados, en relación al primer delito no riela un Examen Psicológico del menor que pudiera determinar que mi defendido haya cometido algún tipo de abuso sexual en contra de su hijo…En tal sentido esta defensa solicita no se acuerden (sic) la medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público para mi defendido, ya que el mismo está amparado por la presunción de inocencia y la afirmación de libertad contenidos en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo Penal…El derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señalo lo establecido en artículo 44° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobre pasa las intensiones (sic) del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez, de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias a saber: 1-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado hay sido el autor o participe de la comisión de un hecho punible. 3- Un presunción razonable por la apreciación de las circunstancia del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de un medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que hasta este momento procesal no existen en autos suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para estimar la participación de mi defendido en los hechos precalificados, toda vez que no existe Examen Psicológico del menor que pudiera determinar que mi defendido haya cometido, algún tipo de abuso sexual en contra de su hijo, mal puede el Ministerio Público precalificar tal delito. Así mismo esta defensa, solicitó ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público del estado Vargas, que se le ampliara la declaración al único testigo del presente caso en fecha 17/07/2014, a los fines de llegar a la verdad de los hechos. Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo 236 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano I.W.G.R., por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que reside en el estado Vargas. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA SUSTITUYAN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE MI DEFENDIDO POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LA CONTENIDA EN EL ORDINAL (sic) 3o DEL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, AL CIUDADANO I.W.G.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control de este Circuito Judicial en fecha 15 de julio de 2014 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2o y 3o (sic) del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal. Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 439 ordinal (sic) 4o del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 26 al 29 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas YONESKI MUDARRA ROMERO y L.O.F., en su condición de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público al dar contestación al recurso de apelación entre otras cosas señalaron:

…Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas (sic), en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y en cuanto a la precalificación jurídica del delito dada por el Ministerio Público a los hechos como ABUSO SEXUAL (CON PENETRACION ORAL), toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su patrocinado en la comisión del hecho punible. Ahora bien, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti

; Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio del niño J.H.G de 04 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de ABUSO SEXUAL (CON PENETRACION ORAL), razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por el testigo presencial, quien manifestó "...el señor tenía el pantalón abajo y estaba sin interior y tenia puesto el pene en la boca del niño..." hechos estos se subsumen dentro del referido artículo, siendo este un acto de significación sexual que se ejecuta en el contacto corporal, que afecta sus genitales (ano) (sic). Razón por la Cual (sic) el Órgano Receptor de la denuncia ordena RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, en fecha 29-06-2014, y practicado por el Dr. E.M., al Niño J.H.G de 04 años de edad, que arrojo como CONCLUSION ESFINTER TONICO SIN LESIONES QUE DESCRIBIR. En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado el autor responsables (sic) del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y Medidas (sic) y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal Primero de Primera Instancia En (sic) Funciones de Control, que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado…En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales (sic) 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida o Privativa de Libertad decretada por el Juzgador…Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer una pena corporal que supera los diez años. En el caso de marras, que existe un evidente “periculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logré el esclarecimiento de la verdad de los hechos. En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 236 ordinal (sic) 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que tiene una pena corporal que supera los diez años…Así mismo, el Juez de Control, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal tomó en consideración la CONDUCTA PRE DELICTUAL DEL IMPUTADO; toda vez que el mismo goza de una SUSPENSIÓN CONDICINAL (sic) PROCESO ASUNTO PRINCIPAL WP01-2013-001270, por seis meses, en la cual el imputado estaba siendo procesado por la comisión del DELITO DE TRATO CRUEL, en perjuicio de la misma victima; quien se encuentra en una ENTIDAD DE ATENCION desde 03-07-2013, sin embargo le había permitido estar con su padre esos días cuando ocurren estos nuevos hechos. Por todas las circunstancias que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal (sic) 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente…En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y Fiscales Auxiliares respectivamente, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano I.W.G.R., indocumentado, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 15 de Julio de 2014, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad…” Cursante a los folios 35 al 44 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 14 al 18 y 22 al 24 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 15 de Julio de 2014, así como auto fundado del fallo emitido en la misma fecha, donde se evidencia que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial, emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena seguir las reglas del procedimiento ordinario. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal; SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público para estimar la participación de los ciudadanos I.W.G.R. por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y para la ciudadana E.V.M.H. la comisión del delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño J…G…toda vez que la misma encuadra en la tipificación prevista para conductas como las que originaron el presente asunto, y puede variar con la investigación; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237, numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado I.W.G.R. en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevistas, y de denuncia que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano I.W.G.R., de conformidad con lo establecido en los artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, designándole como centro de reclusión, el Centro Penitenciario de Aragua (Tocorón). En cuanto a la ciudadana E.V.M.H. considerando el arraigo de la imputada en el país, la poca magnitud del daño causado y por mandato del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone a la mencionada ciudadana la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242, numeral 3, consistentes en la presentación ante la sede del tribunal, cada treinta (30) días, por un lapso de ocho (8) meses, por cuanto la misma es suficiente para garantizar las resultas del proceso. En consecuencia, se declara sin lugar la imposición de medidas menos gravosas solicitada por la defensa; CUARTO: Expídanse las copias solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito de apelación interpuesto, considera la defensa que en la decisión recurrida no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea autor o participe del hecho punible pre calificado por el Ministerio Publico, toda vez que no existe Examen Psicológico del menor que pudiera determinar que su defendido haya cometido algún tipo de abuso sexual en contra de su hijo, igualmente solicita le sea sustituida la medida privativa de libertad que pesa sobre su defendido por una medida cautelar menos gravosa de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano I.W.G.R..

En tanto que el Ministerio Público, considera que la decisión impugnada se adecua a los preceptos legales que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometan la participación del imputado de autos en el ilícito atribuido por la Fiscalía, ya que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio del niño J.H.G., de cuatro (04) años de edad, además el ciudadano I.W.G.R., presenta una conducta predelictual, por la comisión del delito TRATO CRUEL, en perjuicio de la misma víctima, quien se encontraba en una Entidad de Atención desde el 03-07-2013, sin embargo le habían permitido estar con su padre esos días cuando ocurren estos nuevos hechos, según expediente número WP01-P-2013-001270, por lo que solicita se declare sin lugar la argumentación esgrimidos por la defensa y en consecuencia sea Confirmada dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano I.W.G.R., fue precalificado por el Ministerio Público como ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual acoge esta Alzada, contempla una pena que oscila entre QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, ilícito esté que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 13 de julio de 2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. -ACTA POLICIAL de fecha 13 de Julio de 2014, levantada por funcionarios adscrito a la División de Promoción y Estrategia Preventivas de la Policía y Circulación del estado Vargas, en la que se lee:

   …siendo las 05:30 horas de la tarde, compareció por ante éste Despacho, OFICIAL (FEV) 8-014 ANGARAN DEIVYS, V-19.444.281, V-19.444.281, adscrito a la Coordinación este de la policía del estado Vargas; quien…deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente a mi servicio. Siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde aproximadamente (sic) de hoy 13-07-14, me encontraba recorrido en la jurisdicción del caribe (sic), en la parroquia Caraballeda del Estado Vargas en el vehículo tipo moto numero 102 conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-045 BARCELO WILLIANS, v-19.273.091, es el caso que recibimos una llamada vía radiofónica por parte de la central de operaciones indicándonos que nos trasladáramos a playa escondida, ubicada en el sector de Tanaguarena, ya que al parecer se encontraba un ciudadano formulando una denuncia, de inmediato nos trasladamos al lugar con la precaución del caso, al llegar específicamente a la entrada de tal playa, observamos una aglomeración de ciudadanos que se encontraba enardecidos, me acerque a la aglomeración de persona, quienes se fueron retirando del lugar al observar la comisión policial, siendo abordados por un sujetos identificándose como: M.H.H.J., Cédula de Identidad (sic) V- 18 840 421, de 27 años de edad, (demás datos a reserva del Ministerio Público), quien me señaló a dos sujetos mujer y hombres, que poseían las siguientes características: 1- (ciudadano) estatura media, de tés (sic) blanca, y contextura media, vestido blue jean, estaba sin camisa, 2- estatura media, de tés (sic) blanca, y contextura delgada, vestida (sic) un short playero corto y una camisita de color negro y tiene extensiones en los cabellos, informándome que en el momento que él se desplazaba a guardar sus mercancía, observo dentro de un matorral, al ciudadano ante descrito que estaba introduciéndole su pene en la boca a un niño y con respecto a la mujer se encontraba consumiendo estupefaciente (tipo marihuana) y le arrojaba el humo de la droga en el rostro del niño de inmediato le dimos la voz de alto a esto (sic) ciudadanos, identificándonos como funcionarios policiales informando a su vez al ciudadano se le indico que sería objeto de una revisión corporal…comisionando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-045 BARCELO WILLIANS, a efectuar la misma, indicando a los pocos minutos no incautar algún objeto de interés criminalístico. Quedando identificado según datos aportados por el mismo como: H.W.G., 42 AÑOS EDAD, INDOCUMENTADO, identificando a la ciudadana como: E.V.M., 21 AÑOS EDAD, INDOCUMENTADO. Acto seguido, me entrevisté con el ciudadano retenido quien me informo que el niño víctima del hecho es su hijo, identificándolo como, J…R…G…, de 4 años de edad, Cabe (sic) destacar que no fue posible entrevistar al niño ya que el mismo no hablaba, posteriormente, siendo aproximadamente las 04:00 de la tarde aproximadamente, le practique la aprehensión a éstos ciudadanos retenidos, informándole el motivo de la misma e imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Luego se le informo de todo lo ocurrido vía radiofónica a la Central de Operaciones Policial. Siendo imposible verificar los datos de éstos ciudadanos a través del Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), ya que los mismos se encontraban indocumentados. Trasladando todo el procedimiento a la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar, se le pidió la colaboración a la OFICIAL AGREGADA (PEV) LEANDEMI MARCANO, para que le realizará la inspección corporal a la ciudadana detenida…indicándome no haberle incautado nada, seguidamente se le hizo conocimientos de todo el procedimiento a la Dra. Yoneski Mudarra, Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Vargas; quien me indicó que remitiera al niño al Cuerpo de Investigaciones Científico Penales y Criminalísticas, con la finalidad que le realice una evaluación médico forense, comunicarnos con el consejo de protección niños y adolescentes. Recibiendo el procedimiento la OFICIAL JEFE (PEV) IRIGOYEN CRISTELA, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas." Se hace referencia que procedimos a comunicarnos con la abuela del niño, para que se presentara en la referida dirección, presentándose a una hora después, identificándose como: RODROIGUEZ (sic) G.M.I., informándome la ciudadana que su nieto se encuentra recluido en la casa hogar llamado DOÑA NIEVE, ubicada en la recta principal de la parroquia de macuto (sic) la Guzmánia, de inmediato me trasladé al lugar donde me entrevisté con la ciudadana L.Y.B. educadora de la casa hogar, quien me afirmó la información dada por la abuela del niño y me suministró los datos y el número de telefónico del juez que lleva el caso del niño, EL JUEZ SEGUNDO, O.S., precedimos a realizarle una llamada telefónica e informándole lo (sic) acontecimiento del procedimiento, e indicando el mencionado Juez que él le dio un beneficio al padre de la víctima de llevárselo los fines de semanas, para reintegrar al niño a su familia, de igual manera me informo que remitiera al niño a dicha casa hogar y dejarlo a la orden de la misma, procediendo en consecuencia siendo recibido el niño por la educadora ante mencionada…

   Cursante al folio 03 y vto., de la incidencia.

2. -ACTA DE DENUNCIA de fecha 13 de Julio de 2014, rendida por el ciudadano M.H.H.J., ante la División de Promoción y Estrategia Preventivas de la Policía y Circulación del estado Vargas, en la cual declaró lo siguiente:

   …el día de hoy 13-07-14 como a las 05:00 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba trabajando en la playa escondida (sic), ubicada en Tanaguarena, Parroquia Caraballeda, estado Vargas, y me iba hacia donde yo guardo las cosas y me quedo también allí a dormir, cuando observo en un matorral que está allí, a un hombre con el pantalón abajo y sin interiores y le estaba poniendo el pene a un niño pequeñito como de dos años más o menos y una mujer que estaba con él se estaba fumando un tabaco de marihuana y le echaba el humo al niño en la cara, y el niño lloraba mucho, por lo que me indigno mucho y me le fui encima al ciudadano y lo di un golpe en la cara, luego se fue corriendo y me le fui atrás lo alcance y lo agarre por el cuello, y lo tire al piso, y me decía no me eches paja que yo le doy lo que tú quieras, empecé a pedir ayuda, y empezó allegar (sic) bastante gente pero eran puros turistas, y lo querían linchar, varias personas comenzaron a golpearlos a los dos al tipo y a la muchacha, una señora que estaba allí agarro al niño para resguardarlo, y al ratico llegó una comisión policial, y se los llevaron, yo me vine en otra patrulla con el niño...SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA, POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y focha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: "el día de hoy 13-07-14, como a las 05:00 horas de la tarde aproximadamente, por (sic) entrada de la playa escondida (sic), en el sector de Tanaguarena, parroquia Caraballeda, estado Vargas". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que características tenían los ciudadanos que menciona en su relato' CONTESTO: "El señor tenía un blue jean, estaba sin camisa, de estatura media, de tés (sic) blanca, y contextura media y la tipa tenía un short playero corto y una camisita de color negro y tiene extensiones en los cabellos, es delgada, de estatura media y de tés (sic) morena. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que exactamente vio que los ciudadanos que nombra en su relato le estaban haciendo al niño? CONTESTO: "el señor tenía el pantalón abajo y estaba sin interior y le tenía puesto su pene en la boca al niño, y la mujer le echaba humo de un tabaco de marihuana en la cara al niño y el pobre niño lloraba mucho

   . CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, Si (sic) para el momento del hecho que ocurrió se encontraba alguien presente? CONTESTO: "Yo venía solo cuando vi lo que estaba pasando, pero cuando yo lo agarre, llegaron muchas personas y al saber lo que estaba pasando se indignaron tanto y comenzaron a golpearlos que si no llega la policía los matan a golpes.".QUINTA PREGUNTA: ¿desea (sic) agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "Si, quisiera que les cayera lodo el peso de la ley, porque esas cosas no pueden pasar menos con un niño. NO…” Cursante al folio 6 y vto., de la incidencia.

3. - EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 14 de julio de 2014, efectuado por el ciudadano experto E.M., en su condición de Médico Forense adscrito al departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al niño J.R.G., de 4 años de edad, en la cual deja constancia de lo siguiente:

   …No se aprecia lesiones traumática reciente. Esfínter tónico sin lesiones que describir…

   Cursante al folio 09 de la incidencia.

   Asimismo durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 15 de julio de 2014, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas, al imputado I.W.G.R., se acogió al precepto constitucional.

   Del análisis efectuado a las actuaciones que anteceden, se evidencia que en fecha 13 de Julio de 2014, fueron aprehendidos los ciudadanos I.W.G.R. y E.V.M., en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano M.H.H.J., ante la División de Promoción de Estrategias Preventiva de la Policial y Circulación del estado Vargas, quien minutos antes en el sector de Tanaguarena, específicamente en Playa Escondida, cuando se dirigía a guardar sus cosas en un lugar en el cual a veces se queda durmiendo, observó al hoy imputado cerca de un matorral con sus pantalones abajo y sin interior él mismo le estaba introduciéndole su órgano sexual masculino en la boca a un niño e igualmente la citada ciudadana fumando una sustancia ilícita (tipo marihuana) y la misma le arrojaba el humo en el rostro al niño por lo que posteriormente, el denunciante indignado procedió a golpear al hoy imputado, y pedir ayuda de otras personas, quienes al darse cuenta de lo que sucedía intentaron agredir a los imputados, elementos estos que permiten arribar al convencimiento de que estamos ante la presencia de la presunta comisión de un hecho punible, el cual se produjo en perjuicio de un niño que cuenta con cuatro (04) años de edad, cuya identidad por razones de ley se omite, así como también que el autor o presunto participe del mismo es una persona mayor de edad quien dice ser el padre del niño, por lo que de acuerdo al sujeto activo la calificación jurídica que resulta adecuada es la de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tal como lo precalifico el Ministerio Público y lo acogió el Juez A quo, quedando así satisfechos los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se deshecha el alegato de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción.

   En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”, en tal sentido tenemos que el presente caso, el ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes precalificado por esta Alzada, contempla una pena que oscila entre QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa en contra del ciudadano I.W.G.R. y por ello lo ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de julio de 2014, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del precitado ciudadano. Y así se declara.

   PUNTO ÚNICO

   Considera importante esta Alzada realizar las siguientes consideraciones vista la gravedad del caso en estudio, donde la victima se trata de un menor de cuatro años de edad, y quien de acuerdo a las actuaciones que conforman la presente causa se encontraba para el momento de los hechos, bajo una medida de protección de abrigo dictada por un Tribunal de Protección del Estado Vargas, según información suministrada por el Juez Omar Sanz, el cual ordenó su ingreso a la Casa Hogar Doña Nieves, ello aunado al hecho que en contra del imputado de autos cursa causa penal signada con el Nº WP01-P-2013-1270, que de acuerdo al sistema Juris 2000, cursa por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, iniciada por la comisión del delito de TRATO CRUEL en perjuicio de la misma victima, y en cuyo caso el imputado de autos asumió la responsabilidad de los hechos encontrándose bajo la medida alternativa de SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO.

   Así las cosas, y en atención al principio de interés superior de niño, niña y adolescente, este Órgano Jurisdiccional a los fines de garantizar y proteger los derechos que le asisten a la victima que en el caso en concreto, debe tomarse en cuenta sus condiciones intrínsecas, propias de su edad, que lo hace más vulnerable y susceptible de sufrir daños morales, incluso irreversibles y capaces de perjudicar su libre desarrollo, considera pertinente remitir copia certificada de la presente decisión al C.d.P.d.E.V. a los fines legales, y así mismo se le insta al Juez a quo para que informe sobre la existencia de la presente causa al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. CUMPLASE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se CONFIRMA la decisión emitida en fecha 15 de julio de 2014, por el Juzgando Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas, mediante la cual le DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano I.W.G.R., titular de la cedula de identidad número V-10.787.102, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de un niño J.R.G., que cuenta con cuatro (04) años de edad, cuya identidad por razones de ley se omite, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión, notifíquese y remítanse la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE (E),

   R.A.B.

   LAJUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   R.C.R.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   M.T.G.P.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   M.T.G.P.

   ASUNTO: WP01-R-2014-000472

   RABD/RCR/NES/MTGP/Marinely