Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 30 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA

EN EL ESTADO D.A.

Maturín, Treinta (30) de Octubre de dos mil trece (2.013)

203º y 154º

ASUNTO : NE01-X-2013-000040

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2013-000157

Visto la presente QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CON MEDIDA CAUTELAR DE A.C.), interpuesto por el ciudadano J.I.L.U., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.806.565, y de este domicilio, asistido por el abogado V.M.C.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.038.424, inscrito en el Inpreabogado Nº 113.292, contra la POLICÍA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 23 de octubre de 2013, se dictó auto acordando agregar escrito presentado por el abogado V.M.C.D.C..

En fecha 28 de octubre de 2013, se dictó auto acordando aperturar cuaderno de medidas.

PUNTO PREVIO

Es necesario para esta Juzgadora Superior señalar previo a entrar a conocer sobre la controversia planteada, mediante la cual la parte querellante presentó escrito de reforma de la demanda, este Tribunal hace del conocimiento del querellado que en fecha 15 de octubre de 2013, dictó sentencia interlocutoria declarando admisible la demanda, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional solo emitirá pronunciamiento respecto al punto IV del a.c.c. solicitado.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca del a.c.c. solicitado, para lo cual observa lo siguiente:

I

DE LA PRETENSIÓN DE A.C.C.:

Fundamenta la parte querellante su solicitud en los siguientes argumentos:

Manifiesta que “… el Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución No. PDD-OCAP-0032-13; llevado por la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), de la POLICIAL DEL ESTADO en mi contra, fue dictado en franca violación a derechos y garantías constitucionales; y a pesar que la Administración esta en conocimiento – judicial y administrativamente- que estoy de reposo médico desde el 30 de junio de 2012 y bajo la protección del fuero paternal por el nacimiento de hijo (sic) M.J.L.U., por haber nacido el 23 de noviembre de 2012 quien padece desde los tres (03) meses de edad, DEFORMIDAD CRANEANA, que requiere intervención urgente, el entonces Director de la POLICÍA DEL ESTADO dictó ilegalmente desde el pasado 8 de enero la “suspensión y bloqueo” de mi cuenta nomina No. 6012888259970235 del Banco Banesco, sin haberme notificado debidamente…” Resaltado propios del escrito.

…Fundamenta la presente acción en los artículos 91, 92, 89.2, 19 y 21.1.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la declaración Universal del los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo…

Igualmente manifiesta en su escrito que, “…a los fines de la suspensión de los efectos del acto constituido por la P.A.N.. 032/2013, de fecha 26 de julio de 2013, suscrita por el ciudadano Tte. Cnel. (FANB) J.A.G.E., en su carácter de Director de la POLICÍA DEL ESTADO, en el cual me DESTITUYE del cargo de OFICIAL, notificada a mi persona en fecha 29 de septiembre de 2013, y en consecuencia se me restablezca de manera inmediata las remuneraciones correspondientes a las quincenas del 15 y 30 de enero, 15 y 30 (sic) de febrero, 15 y 30 de marzo, 15 y 30 de abril, 15 y 30 de mayo, 15 y 30 de junio, 15 y 30 de julio, 15 y 30 de agosto, 15 y 30 de septiembre, 15 de octubre, todas del año 2013, que fueron suspendidas y bloqueadas por el Director de la POLICÍA DEL ESTADO, así como el pago de los demás beneficios legales, aumentos de sueldo, primas y cualquier otro beneficio que me corresponda…” Resaltado propios del escrito.

Finalmente solicita que “… Primero: Declare CON LUGAR la solicitud de A.C. y se ordene la suspensión de los efectos del acto de Destitución dictado, por encontrarme de reposo médico y estar bajo la protección de fuero paternal; hasta el cese de ambas circunstancias; y en consecuencia se restablezca de manera inmediata las remuneraciones correspondientes a las quincenas del 15 y 30 de enero, 15 y 30 (sic) de febrero, 15 y 30 de marzo, 15 y 30 de abril, 15 y 30 de mayo, 15 y 30 de junio, 15 y 30 de julio, 15 y 30 de agosto, 15 y 30 de septiembre, 15 de octubre, todas del año 2013, que fueron suspendidas y bloqueadas por el Director de la POLICÍA DEL ESTADO, sin causa legal, así como el pago de los demás beneficios legales y contractuales que han sido cancelados a los trabajadores activos que allí laboran. Segundo: Solicito la elaboración de un informe social, a los efectos que se pueda determinar las condiciones en que me encuentro y que soy el sustento de mi grupo familiar y que requiero mi sueldo para atender el tratamiento médico ordenado, el de mi pequeño hijo y cubrir las necesidades básicas alimentarías. Tercero: Solicito se efectúe a la brevedad, y con la urgencia que el caso amerita, evaluación medica por Autoridad del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, o de cualquier otra que la Gobernación del Estado indique, por encontrarme en una zona no cubierta por el servicio medico del Seguro Social, en la que pueda determinar el grado de incapacidad que padezco. Cuarto: Una vez obtenida la evaluación y determinarse el grado de incapacidad, solicito, en el supuesto de ser declarada ésta, me sea otorgada la Pensión por Incapacidad, a la que tendría derecho por tener más de tres (03) años de trabajo ininterrumpido para esa institución, todo ello de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y se me pueda asignar un sustento que me permita vivir dignamente en virtud de los años se servicios prestados, por lo demás, es importante recordar que tanto la jubilación como la pensión constituyen un derecho fundamental de las personas que merece tutela reforzada y privilegiada fundamentalmente por los órganos del mismo estado que dictó tales normas...” Resaltado propios del escrito.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

DE LA ACCIÓN DE A.C.C.

Con respecto a la solicitud de a.c.c., considera necesario este Juzgado Superior señalar, que mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.) la Sala Político Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró obligada la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada en la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por esa razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En atención a tales circunstancias y al reconocimiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del Amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente con la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de Amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala deberá emitirse al mismo tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de Amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así se ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición a la misma una vez ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Visto lo anterior, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse acerca del A.c. solicitado por el ciudadano J.I.L.U. contra la Policía Socialista del Estado Monagas, en virtud de la P.A.N.. 032/2013, de fecha 26 de julio de 2013, suscrita por el ciudadano Tte. Cnel. (FANB) J.Á.G.E., en su carácter de Director de la Policía del Estado Monagas, en el cual lo destituye del cargo de Oficial, notificado en fecha 29 de septiembre de 2013.

Este Tribunal considera importante traer a colación, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76 La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos….

Así pues con la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue refundada la República, y con ello el estado social de derecho y de justicia en donde fueron incorporados valores fundamentales en su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, es decir, un nuevo ordenamiento jurídico para la realización de la justicia.

En tal sentido se observa que la Constitución, en sus artículos 75 y 76 garantiza la protección integral de la maternidad, la paternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual evidencia que dichos derechos, serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (Cursivas y negrillas de este tribunal)

Siendo así, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil

.

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.

Ello así, este Juzgado observa -preliminarmente- lo siguiente: en el folio sesenta y cuatro (64) de la pieza principal, riela original del Registro de Nacimiento, emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Monagas, Municipio Maturín, Parroquia Los Godos, tomo 06, Acta N° 1340, de fecha 11 de diciembre de 2012, perteneciente al n.M.J.L.U., hijo del ciudadano J.I.L.U., de cuya acta se desprende como fecha de nacimiento el día 23 de noviembre de 2012.

Igualmente, discurre desde el folio diez (10) al folio veintidós (22) de la pieza principal, corre inserto original de la P.A.N.. 032/2013, de fecha 26 de julio de 2013, –salvo prueba en contrario en esta etapa- mediante la cual lo notifica en fecha 26 de septiembre de 2013, y acuerda la destitución del ciudadano J.I.L.U., del cargo de Oficial.

De los documentos antes descritos, se evidencia -prima facie- que se esta en presencia de una posible trasgresión al derecho a la protección a la maternidad, tutelado por el artículo 76 de la Constitución de la República; quedando con ello probado –salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia del a.c.c. como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.

Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un a.c. este es determinable por la sola verificación del primero (ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional Nº 0824 del 22 de junio de 2011). Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A., Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitado, consistente en el fuero paternal, presentada en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el ciudadano J.I.L.U., venezolano, titular de las Cédula de Identidad Nº 12.806.565, asistido por el abogado V.M.C.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.038.424, inscrito en el Inpreabogado Nº 113.292, contra la POLICÍA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS. En consecuencia:

Notifíquese al Director de la Policía del Estado Monagas, a la Gobernadora y al Procurador General del Estado Monagas de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el artículo 112 eiusdem, debiéndose insertar al pie de la misma, el contenido del presente decreto.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los Treinta (30) días del mes de octubre del dos mil trece (2.013). Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza.

Marvelys Sevilla Silva

El Secretario,

J.F.G.

En la misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

El Secretario,

J.F.G.

MSS/JFGJ/e.d.-

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2013-000157

CUADERNO DE MEDIDAS: NE01-X-2013-000040