Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 22 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 22 de julio de 2009

198° y 150°

Ponencia de la Jueza G.P.

EXP. N° 2613-2009 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ILENI N.C.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima, comisionada en la Fiscalía Sexagésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de junio del 2009, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la L.s.R. del imputado A.D.R.S., en virtud de la acusación admitida en audiencia preliminar por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano D.T..

En fecha 14 de julio de 2009, se remitió el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo el mismo asignado en esta misma fecha, a esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, designándose como ponente a la Juez G.P.. (Folios 43 y 44 del presente cuaderno de incidencia).

El 14 de julio de 2009 se dictó auto mediante el cual se acordó admitir el presente recurso de apelación.

-I-

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 9 de junio de 2009, la profesional del derecho ILENI N.C.R. en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas comisionada en la Fiscalía Sexagésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, posee la legitimidad requerida para impugnar la decisión dictada en fecha 3 de junio de 2009, por el Tribunal A-Quo; asimismo interpone el recurso el 9 de junio de 2009, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“ (omisis)

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal en su artículo 432, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales, la impugnabilidad Objetiva (sic). es decir que sólo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos.

La decisión que nos ocupa, es recurrible a tenor de lo dispuesto en el Titulo III, Capitulo I, De la Apelación de Autos, artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…

Auto proferido por el Juez Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas de fecha 3 de junio de 2009, ocasiona un gravamen irreparable al Ministerio Público como director de la investigación penal y encontrándose dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 ejusdem, según decisión vinculante de fecha 5/8/2005 con N° 2560, emanada de la Sala Constitucional, cuyo ponente es el Magistrado JESÚS EDUARDO ROMERO CABRERA, ya que el A quo publicó el texto completo de la decisión el jueves 05 de junio de 2008, circunstancia esta que evidencia el cumplimiento del lapso para su interposición, en virtud de encontrarnos hoy MARTES (sic) 09 de junio de 2009, en el quinto día hábil, fecha en la que se interpone el presente recurso, requisito exigido como principio general consagrado en el artículo 435 ibidem. Y ASÍ SOLICITO QUE SE DECLARE.

II

LEGITIMACION PARA RECURRIR

Conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal cuyo contenido establece que sólo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales, las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir del presente auto, legitimidad conferida en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Así el Juzgador Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sustentó como fundamento de la decisión…

Al respecto este Representante Fiscal estima pertinente precisar, que la recurrida causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, no solamente como titular del ejercicio de la acción penal sino como garante de la protección de la victima y de la reparación del daño que se le haya ocasionado a ésta, ya que el A quo cuando establece en su decisión “…que existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano A.D.R. esta incurso en el delito por el cual hoy se le acusa y posiblemente por el daño causado pudiera estar abierta la posibilidad de peligro de fuga, pero hay que tomar en consideración que con la celebración de esta audiencia y de la manera voluntaria en que el acusado compareció a este Juzgado, es evidente que el mismo quiere someterse al proceso como tal y llegar al fin único del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, siendo así las cosas este Tribunal considera que una medida restrictiva de libertad no procede en este caso ya que el ciudadano ha manifestado de manera taxita (sic) con su presencia el querer estar alerta ante el presente proceso penal, en tal sentido se niega la solicitud hecha por el Ministerio Público y en consecuencia se declara con lugar el requerimiento de la defensa en cuanto a la L.s.r. de su defendido…”; obvia de manera flagrante lo establecido en la Doctrina Patria en cuanto a los fines de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyos extremos están perfectamente configurados en el presente caso y lo cual es admitido por el Tribunal a quo; más sin embargo toma como base la comparecencia voluntaria del imputado al acto de audiencia preliminar para fundamentar su decisión de negar la solicitud de una Medida Cautelar (sic) sustitutiva de libertad requerida por el Ministerio Público en su libelo acusatorio y ratificada oralmente en la audiencia preliminar, obviando igualmente la declaración de la victima en el presente caso, la cual le manifestara su temor latente a su integridad física y a su grupo familiar, así como de las amenazas que ha sufrido uno de los testigos presénciales de los hechos, todo lo cual amerito tomar su declaración bajo la modalidad de prueba anticipada; así como tramitación de Medida de Protección (sic) a él y su grupo familiar (acordada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas solicitud N° 0502-07) teniendo que mudarse temporalmente de la jurisdicción, no tomando en cuenta la situación aventajada del imputado en cuanto que tiene conocimiento del manejo de armas ya que es un funcionario activo de la Policía de Caracas, lo cual coloca a las victimas y testigos en el presente caso en una posición minusvalía frente a la pretensión de impunidad del acusado de autos.

En tal sentido, se hace necesario a.e.p.t. las previsiones contenidas en el ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible ante un Tribunal de Alzada…

Ahora bien, el Juez de la causa consideró ajustado a derecho la adecuación típica en el delito precalificado por el Estado que no es otro que el de HOMICIDIO CALIFICADO, ponderando a su sano criterio los elementos que resultaron de la investigación y todos los cuales rielan al expediente del Tribunal; considerando la admisión del escrito de acusatorio por reunir este todos y cada uno de los requisitos del artículo 326 de la norma adjetiva penal, entre ellos la adecuación típica de la conducta desplegada por el hoy acusado en virtud de los hechos ocurridos en fecha 2 de diciembre de 2007, en perjuicio del ciudadano D.T. y admitiendo todos los medios de prueba ofrecidos con considerarlos lícitos, pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de los hechos con excepción de las documentales; lo que causa extrañeza es que a pesar de todas estas consideraciones y luego de darle la palabra a la victima (madre del occiso); no tomara en cuenta las previsiones del artículo 250 en sus tres numerales 251 en lo atinente al peligro de fuga y 252 en sus dos numerales; descalificando la petición fiscal en cuanto a las medidas restrictivas de libertad que eran necesarias e indispensables en el presente caso, sólo con el fundamento de la presencia que hiciera el imputado a la celebración de la audiencia preliminar, sin analizar la base de las circunstancias fácticas sometidas a su consideración en cuanto al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad; aunado ello al principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto…

…Por último, es necesario destacar que el auto recurrido quebranta a todas luces lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal, quedando demostrado la existencia del peligro de fuga y de existir en el mismo la obligación por parte del Estado de garantizar las resultas del proceso así como la Protección a las victimas, como fuera solicitado y desestimado por el Juzgador a quo. De allí que considera quien suscribe que la L.S.R. del hoy acusado de autos, no son suficientes para garantizar la finalidad del proceso, aunado a su comportamiento intimidatorio para con las victimas y testigos presénciales en el presente caso, lo cual atenta contra la finalidad del proceso en aras de la búsqueda de la verdad, en virtud de los razonamientos esgrimidos a lo largo del presente escrito.

IV

PETITORIO

Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos y en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre del Estado, solicito muy respetuosamente a la Honorable Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conozca en alzada del presente recurso de apelación de autos, LO ADMITA en cuanto a derecho se requiere, en atención al contenido del artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARE SU PROCEDENCIA y en consecuencia ANULE la decisión dictada por el Juez Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en lo atinente al decreto de la L.S.R. DEL HOY ACUSADO A.D.R.S.C. n° 20c-14.857-08, nomenclatura de ese juzgado, y en su lugar decrete Medidas Cautelares al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 3, 6 y 8 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se solicitará en el escrito acusatorio. Permitiendo así restablecer la situación jurídica procesal, al momento de decretarse el mencionado auto.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 3 de junio de 2009, el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la presente causa, en los términos siguientes:

“ (omisis) “…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud hecha por el Profesional del Derecho A.P., referente a que se decrete la nulidad del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de su defendido A.D.R.S.,, basándose en el testimonio rendido por el ciudadano P.C.E.A. ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, como prueba anticipada, no cumplió con los requisitos exigidos por el legislador para que se de tal acto, considera este Tribunal que nada tendría que decir al respecto, en cuanto a si la misma cumplió o no cumplió con los requisitos legales, ya que la defensa en su oportunidad legal pudo haber recurrido a dicho acto, en tal sentido se niega el pedimento de la defensa; ahora bien en cuanto a las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal ya que fue violentado el artículo 326 ordinal 2, 3 y 5, al respecto, considera quien aquí decide, que en lo concerniente al numeral 2 del artículo 326 de la Ley adjetiva penal, no le asiste la razón a la defensa, por cuanto es evidente que la acusación bosqueja con todo detalle el hecho imputado al ciudadano acusado de autos, entendiendo que existe una descripción clara y precisa del hecho cometido por el ciudadano antes mencionado, desprendiéndose de dicha narración los elementos fácticos que vinculan al acusado con la transgresión de la norma sustantiva. Ahora Bien, en lo que respecta al numeral 3 del artículo 326 procesal, tampoco le asiste la razón a la defensa ya que es necesario aclarar que existen elementos en las actas procesales que señalan a ciencia cierta, que el acusado participó en el hecho imputado, entendiendo que del resultado de la investigación se pudo constatar la convicción cierta de la participación del acusado en el hecho punible atribuido. Ahora bien, en lo que respecta al numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco le asiste la razón a la defensa pues las pruebas fueron promovidas por el Ministerio Público, por cuanto son útiles, necesarias y pertinentes, en el debate oral y público, ya que con ellas se origino la acusación hoy debatida en esta audiencia, siendo así las cosas, este Tribunal ADMITE la acusación interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano R.S.A.D., plenamente identificado en la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal vigente para la época, por cuanto es evidente que el Ministerio Público cumplió con los requisitos formales contemplados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al escrito de acusación derivándose del mismo que ésta la identificación completa del acusado y el domicilio procesal de su defensa, existe una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible cometido por el ciudadano R.S.A.D., también es evidente la concatenación lógica de los fundamentos de imputación y la expresión de los elementos de convicción que la motivan, con el hecho punible que se le atribuye al acusado; la expresión del precepto jurídico aplicable tal y como es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 todos del Código Penal vigente, así como todos y cada uno de los medios de pruebas que fueron promovidos. SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, al presente hecho tal y como es el delito HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente para la época, haciendo la aclaratoria que esta calificación jurídica pudiera variar en el transcurso del Juicio Oral y Público (sic). TERCERO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público, por considerar que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 197 y 198 ejusdem, en virtud de que las mismas sirven de soportes a los hechos que se investigan a los fines que sean debatidos en juicio oral y público, más no así lo explanado por la fiscal en lo que respecta a las documentales señaladas, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo la prueba anticipada, salvaguardando la posibilidad de que las mismas sean presentadas ante los expertos que la realizaron. En este estado se informa al imputado acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso, los acuerdo reparatorios y el procedimiento por admisión de los hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se procedió a interrogarlo en cuanto si desean (sic) acogerse al procedimiento por admisión de los hechos concediéndole la palabra al ciudadano R.S.A.D., quien expone: “No admito los hechos por los cuales se me acusa, es todo” CUARTO: Vista la manifestación de voluntad del ciudadano A.R., de no acogerse al procedimiento por admisión de hechos, este Tribunal ordena el PASE A JUICIO oral y público conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Se emplaza a las partes a que en un lapso de cinco días hábiles concurran al Tribunal de Juicio que le corresponda el conocimiento de la presente causa. QUINTO: En cuanto a la medida a imponer solicitada, por el Ministerio Público a la cual hizó oposición la defensa, es evidente para este Tribunal que estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como que existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano A.D.R. esta incurso en el delito por el cual hoy se le acusa y posiblemente por el daño causado pudiera estar abierta la posibilidad del peligro de fuga, pero hay que tomar en consideración que con la celebración de esta audiencia y de la manera voluntaria en que el acusado compareció a este Juzgado, es evidente que el mismo quiere someterse al proceso como tal y llegar al fin único del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, siendo así las cosas este tribunal considera que una medida restrictiva de libertad no procede en este caso ya que el ciudadano ha manifestado de manera taxita con su presencia el querer estar alerta ante el presente proceso penal, en tal sentido se niega la solicitud hecha por el Ministerio Público y en consecuencia se declara con lugar el requerimiento de la defensa en cuanto a la L.S.R. de su defendido. Seguidamente el Juez declara cerrada la audiencia siendo las dos y treinta de la tarde”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación es elevado a este Órgano Colegiado en virtud de la l.s.r. del imputado A.D.R., quien fuera acusado en fecha 7 de noviembre de 2008, por la vindicta pública, y admitida en audiencia preliminar de fecha 3 de junio de 2009, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal vigente en perjuicio del ciudadano D.T.B., hecho ocurrido el 2 de diciembre de 2007.

Alega el recurrente entre otros particulares:

-Que el recurrido causa un gravámen irreparable al Ministerio Público, no solamente como titular del ejercicio de la acción penal, sino como garante de la protección de la victima y la reparación del daño que se le haya ocasionado ya que el a-quo cuando establece en su decisión que existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano A.D.R. esta incurso en el delito por el cual hoy se le acusa y posiblemente por el daño causado, pudiera estar abierta la posibilidad de peligro de fuga, pero hay que tomar en consideración que con la celebración de la audiencia y de la manera voluntaria en que el acusado compareció al Juzgado, es evidente que el mismo quiere someterse al proceso como tal y llegar al fin único del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, siendo así las cosas, el Tribunal considera que una medida restrictiva de libertad no procede en este caso ya que el ciudadano ha manifestado de manera táxita (sic) con su presencia el querer estar alerta ante el presente proceso penal, en tal sentido niega la solicitud hecha por el Ministerio Público y en consecuencia declara con lugar el requerimiento de la defensa en cuanto a la L.s.r. de su defendido. (folio 32)

-Que el Juez de la recurrida obvió de manera flagrante lo establecido en la doctrina, relativo a los fines de las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyos extremos están perfectamente configurados en el presente caso y lo cual es admitido por el Tribunal a-quo; más sin embargo toma como base la comparecencia voluntaria del imputado al acto de audiencia preliminar para fundamentar su decisión de negar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad requerida por el Ministerio Público en su libelo acusatorio y ratificada oralmente en la audiencia preliminar, obviando igualmente la declaración de la victima en el presente caso, la cual le manifestara su temor latente a su integridad física y a su grupo familiar, así como de las amenazas que ha sufrido uno de los testigos presénciales de los hechos, todo lo cual amerito tomar su declaración bajo la modalidad de prueba anticipada; así como tramitación de Medida de Protección (sic) a él y su grupo familiar (acordada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas solicitud N° 0502-07) teniendo que mudarse temporalmente de la jurisdicción, no tomando en cuenta la situación aventajada del imputado en cuanto que tiene conocimiento del manejo de armas ya que es un funcionario activo de la Policía de Caracas, lo cual coloca a las victimas y testigos en el presente caso en una posición minusvalía frente a la pretensión de impunidad del acusado de autos. (folios 32 y 33). (Subrayadao de la Sala)

-Que produce gravámen irreparable, sólo cuando existe una violación a las garantías procesales establecidas en la ley, lo cual es obvio que sucedió en el presente caso, ya la protección a la victima de delitos comunes, es una Garantía Constitucional y una garantía procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 30 parte infine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23 del Código Orgánico Procesal Penal así como también constituyen objetivos del proceso penal; que podría en el presente caso por el delito que se trata ser irreparables, ya que con la proferida actuación judicial deja en indefensión a las victimas y testigos en el presente caso, por cuanto sabe el acusado donde residen y el decidor en el caso de marras no tomó en cuenta el dicho de las victimas y menos aún ponderó la fundamentacion del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de medidas restrictivas de libertad en contra del acusado, no decretando ni siquiera prohibición de acercamiento a las victimas y testigos y/o prohibición de acercarse al lugar donde estos residen; tomando sólo como base para descartar el peligro de fuga la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar; lo cual con el respeto que merece, no es cónsono con los PRINCIPIOS DE PONDERACIÓN y el PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA que deben asistir a los decidores como garantes de Derechos y Garantías Constitucionales y procesales. (folio 34). (Subrayado de la Sala).

Finalmente el Ministerio Público realiza una serie de consideraciones en cuanto a los extremos de la norma procesal penal contenidos en el artículo 250, en los términos siguientes:

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 y siguientes regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Señalando que podrá ser decretada por el Juez de Control, una vez solicitada por el Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concentra en las exigencias de lo que la Doctrina ha definido como fomus bonis iuris y del periculum in mora.

A esta exigencia hace referencia el artículo en comento al señalar que la medida judicial preventiva de libertad supone que se acredite la existencia de:

1)Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Ello significa que sólo puede decretarse la privación judicial preventiva de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constituidos de la materialización del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita. Exigiendo el legislador como fundamento de extremo de la probable responsabilidad del imputado, la exigencia de fundados elementos de convicción que llevan a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o participe, extremo que no se supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto, sino sobre la vinculación personal por el delito o la pertenencia material de este sujeto a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice.

El peligro de fuga, a la vez, constituye el tercer extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad como finalidad esencial del proceso. El Código Orgánico Procesal Penal recoge esta exigencia del peligro de fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad en el artículo 250 ordinal 3 al exigir a los fines de la Medida Judicial Preventiva de Libertad la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación haciendo referencia a los artículos 251 y 252 de los criterios para fundamentar esa presunción. Adicional a esto debe tomarse en cuenta a los efectos de determina el peligro de fuga, la magnitud del daño causado ante la comisión del ilícito penal, siendo que en el presente caso estamos ante uno de los delitos que ponen en peligro el derecho más preciado y fundamental de los seres humanos como lo es el derecho a la vida, pues el delito se consuma por medio de amenazas a la misma, al igual que vulnera el derecho de propiedad, razón por la cual se encuentra acreditado el cumplimiento del numeral 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal.

La privación Judicial Preventiva de Libertad, se utiliza para garantizar la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la Ley Penal; se trata de que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimento alguno, para tratar de obtener la solución definitiva que resuelva el aspecto sustantivo del caso; para que sea decretada la prisión provisional es menester que exista un hecho punible cierto y comprobado. La finalidad procesal de la privación judicial preventiva de libertad consiste en asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal, estos son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad. En tal sentido , en nuestro actual sistema procesal penal, a los efectos de otorgar o no una medida cautelar sustitutiva de libertad se deben revisar los extremos del FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, elementos estos necesarios para que el Juez pueda decretar o no la medida judicial privativa de libertad.

(folios 35 y 36)

Concluye la Vindicta Pública su escrito recurrido señalando:

(omisis) Si bien es cierto, que el decreto de una medida judicial privativa preventiva de libertad debe operar de forma excepcional, siendo la libertad la regla; no es menos cierto que en el presente caso el Ministerio Público no estaba solicitando medida privación preventiva de libertad en contra del imputado; sólo pretendía garantizar el derecho de protección que tienen las victimas por mandato Constitucional y legal y la finalidad del proceso penal en cuanto a la búsqueda de la verdad; debiendo el Juez examinar en base al PRINCIPIO DE PONDERACIÓN, principios de lógica y máximas de experiencia, uno por uno los extremos de los artículos que sustentaban dicho petitum, más aún cuando es llevado a su conocimiento y cursan en las actas que rielan en el procedimiento de que se trate, como en el caso que nos ocupa siendo que rielan al expediente del Tribunal signado con el N° 20C-14.857-08 y más importante aún, el dicho de la victima en la audiencia preliminar, el cual no debe ser tomado solo como una mera formalidad para llevar a cabo la celebración de la misma so pena de futuras nulidades en razón de su incomparecencia o debida notificación; o se pregunta quien aquí suscribe ¿Cuál es el verdadero fin de la comparecencia de las victimas a las audiencias preliminares si no van a ser considerados sus alegatos a la hora de la resolución judicial?; acaso será para verificar solo la existencia del sujeto pasivo del delito que se trata, a este contexto debería extenderse la PONDERACIÓN JUDICIAL debida.

Pretende la recurrente en el presente escrito de impugnación la nulidad de la decisión dictada y el decreto de medidas cautelares sustitutivas al acusado de conformidad con lo previsto en los artículos 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiéndose restablecer la situación jurídica procesal al momento de decretarse el mencionado auto.

Para resolver pasa de seguidas la Sala a examinar la decisión recurrida, sólo en lo que respecta al pronunciamiento QUINTO, es decir al decreto de l.s.r., así tenemos:

El Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó finalizada la audiencia preliminar, en lo atinente a la solicitud del Ministerio Público lo siguiente:

(omisis) QUINTO: En cuanto a la medida a imponer solicitada por el Ministerio Público a la cual hizo oposición la defensa, es evidente para este Tribunal que estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como que existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano A.D.R. esta incurso en el delito por el cual hoy se le acusa y posiblemente por el daño causado pudiera estar abierta la posibilidad del peligro de fuga, pero hay que tomar en consideración que con la celebración de esta audiencia y de la manera voluntaria en que el acusado compareció a este Juzgado, es evidente que el mismo quiere someterse al proceso como tal y llegar al fin único del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, siendo así las cosas este tribunal considera que una medida restrictiva de libertad no procede en este caso ya que el ciudadano ha manifestado de manera taxita con su presencia el querer estar alerta ante el presente proceso penal, en tal sentido se niega la solicitud hecha por el Ministerio Público y en consecuencia se declara con lugar el requerimiento de la defensa en cuanto a la L.S.R. de su defendido

.

De lo anterior, tenemos que el Ministerio Público, en la audiencia preliminar, señaló entre otros particulares:

(omisis) Presentó formal acusación en contra del ciudadano R.S.A.D., por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal vigente; así mismo doy por reproducida en esta audiencia en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito acusatorio, así como los hechos, fundamentos de la imputación, precepto jurídico aplicable y medios de prueba ofrecidos…

(Subrayado de la Sala).

Visto los argumentos explanados en el escrito recursivo, así como el pronunciamiento dictado por el Juez de la recurrida, pasa la Sala a examinar las normas adjetivas penales que regulan lo relativo a las medidas de coerción personal, observando:

Artículo 243. “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Artículo 244. “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”.

Artículo 247. “Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”.

Artículo 250. “Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

   Artículo 251. “Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

   Artículo 252.”Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

   Artículo 253.”Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

   Artículo 256. “Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada”.

   Sobre la base de las disposiciones plasmadas ut-supra, tenemos en primer lugar que para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control se encuentra supeditado a la solicitud del Ministerio Público; es decir sobre la base de los elementos que acredite podrá acordar o no dicha medida, no así las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; las cuales pueden acordarse de oficio o a la solicitud fiscal; siendo así, y ante la solicitud efectuada en la audiencia preliminar por parte de la Vindicta Pública, el Juez de Control debía proceder a examinar si estaban dados o no los supuestos de procedencia del artículo 250 los cuales pudieran ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa para el acusado en este caso; es así como en atención a las consideraciones previas y visto el análisis efectuado por el Juez de la recurrida. La Sala verificará si tales argumentos sustentan o no la l.s.r. decretadas a saber:

   1- Que es evidente que estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito (folio 16).

   * Con este primer elemento el Juez de la recurrida estableció el requisito contenido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2- Que existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano R.S.A.D., está presuntamente incurso en el delito por el cual se le acusa (folio 16).

   * Con el anterior argumento el juzgador consideró acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3- Que posiblemente por el daño causado, pudiera estar abierta la posibilidad del peligro de fuga. (folio 16).

   De lo precedente argumentado por el Juez de la recurrida, tenemos que examinó la procedencia para el decreto de una medida privativa de libertad, lo cual significa que dichos análisis excluyen la posibilidad de una l.s.r.; por otro lado se constata además que el Ministerio Público, acreditó el peligro de obstaculización cuando señaló:

   (omisis) obviando igualmente la declaración de la victima en el presente caso, la cual le manifestara su temor latente a su integridad física y a su grupo familiar, así como de las amenazas que ha sufrido uno de los testigos presénciales de los hechos, todo lo cual amerito tomar su declaración bajo la modalidad de prueba anticipada; así como tramitación de Medida de Protección a él y a su grupo familiar (acordada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas solicitud N° 0502-07) teniendo que mudarse temporalmente de la jurisdicción, no tomando en cuenta la situación aventajada del imputado en cuanto que tiene conocimiento del manejo de armas ya que es funcionario activo de la Policía de Caracas, lo cual coloca a las victimas y testigos en el presente caso en una posición de minusvalía frente a la pretensión de impunidad del acusado de autos

   .

   Con lo anterior observa la Sala que en la decisión recurrida quedó plasmada no sólo los tres numerales del artículo 250 sino que adicionalmente emerge de autos acreditado por la Vindicta Pública el peligro de fuga, considerando además este Órgano Colegiado, no sólo la magnitud del daño causado se encuentra acreditado, sino además, la pena que podría llegarse a imponer al acusado de autos de resultar culpable, sería igual o superior a los 10 años.

   Vista las consideraciones esbozadas por el Juez de la recurrida, observa este Tribunal Colegiado que el argumento esgrimido por el Juzgador para decretar una libertad plena, no se encuentra plasmado en ninguna de las normas señaladas; para ser considerada por el órgano jurisdiccional y de esa forma obviar la solicitud del Ministerio Público, no obstante resulta de suma importancia destacar que las consideraciones aducidas por la representación fiscal para solicitar la medida cautelar sustitutiva de libertad, no las comparte esta Sala, sin embargo ante la limitante señalada anteriormente contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en el artículo 441 de la referida norma adjetiva, impide a este Órgano Colegiado emitir un pronunciamiento en detrimento del acusado, pues tanto pide el recurrente tanto da quien examina, por lo tanto hace negatorio para esta Sala resolver más de lo solicitado.

   En consecuencia y visto que los extremos contenidos en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y el artículo 252 se encuentran acreditados, más sin embargo la petición de la Vindicta Pública, se circunscribe a una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Colegiado en estricto cumplimiento a lo previsto en nuestras normas adjetivas penales, artículos 247 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decretar medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano R.S.A.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente, en los términos siguientes:

PRIMERO

De conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano R.S.A.D., deberá presentarse cada ocho (8) días al tribunal o ante la oficina de presentación de imputados ubicada en este Palacio de Justicia; una vez sea notificado de la presente decisión.

SEGUNDO

De conformidad con el numeral 6 de la referida norma adjetiva, se le prohíbe expresamente al ciudadano R.S.A.D., cualquier tipo de comunicación o acercamiento tanto con P.C.M.D.C. y BRICEÑO CARDENAS R.J., como a los demás familiares o testigos de quien en vida respondiera al nombre de D.T.B..

TERCERO

Deberá presentar dos fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a las 120 Unidades Tributarias los cuales deberán consignar C.d.T. con permanencia igual o superior a un año en el mismo, copia del Registro Mercantil de la Empresa y copia del RIF en la cual presta sus servicios, y de trabajar por cuenta propia, deberá presentar RIF actualizado, adicionalmente deberá consignar constancia de residencia y carta de Buena Conducta, expedida por la primera autoridad civil donde resida, con vigencia no menor de 15 días de expedición.

Una vez cumplidos todos estos requisitos deberán ser verificados por el tribunal de la causa a los fines de remitir copias certificadas a la Oficina de Presentación de Imputados para la apertura del registro correspondiente.

Con fundamento en las consideraciones precedentes esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ILENI CARRERA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia se revoca la l.s.r. y se decreta la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente decisión deberá ser ejecutada por el Tribunal de la causa una vez ingrese el presente expediente. ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ILENI CARRERA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia revoca la l.s.r. y se decreta la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el ciudadano R.S.A.D., presentar dos fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a las 120 Unidades Tributarias los cuales deberán consignar C.d.T. con permanencia igual o superior a un año, copia del Registro Mercantil de la Empresa y copia del RIF en la cual presta sus servicios, y de trabajar por su cuenta deberá presentar RIF actualizado, constancia de residencia y carta de Buena Conducta, con referencia no menor de 15 días de expedida, una vez cumplidos todos estos requisitos deberán ser verificados por el tribunal de la causa a los fines de remitir copias certificadas a la Oficina de Presentación de Imputados para la apertura del registro correspondiente.

Así mismo el ciudadano R.S.A.D., deberá presentarse cada ocho (8) días al tribunal o ante la oficina de presentación de imputados ubicada en este Palacio de Justicia; una vez sea notificado de la presente decisión, y le prohíbe expresamente al ciudadano tantas veces mencionado, cualquier tipo de comunicación o acercamiento tanto con P.C.M.D.C. y BRICEÑO CARDENAS R.J., como a los familiares o testigos de quien en vida respondiera al nombre de D.T.B..

Regístrese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y en su oportunidad remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNÁNDEZ

GP/MM/PMM/RH/da.

Exp. 2613-2009 (Aa) S-6