Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 9 de Diciembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

Caracas, 9 de diciembre de 2014

AP21-L-2013-003027

En el juicio por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana I.A.O., titular de la cedula de identidad Nº 12.880.621, representada por la abogada R.G. y F.C., inscritos bajo los I.P.S.A. N° 139.977 y 82.142, respectivamente, contra la entidad de trabajo Espron Producciones, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de agosto de 2004, bajo el Nº 79, tomo 143-A-Sdo, representada por el abogado O.G., inscrito bajo el I.P.S.A. N° 61.533; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 26º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 3 de junio de 2014 se celebró la audiencia de juicio, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios personales, subordinados única y exclusivamente para la demandada en fecha 2 de marzo de 2012, desempeñándose como Peluquera Canina o Groomer; de lunes a viernes, de 8 p.m. hasta 4 p.m., los sábados desde las 9 a.m. hasta las 6 p.m. y los domingos desde las 9 a.m. hasta las 2 p.m., devengando un último salario variable, compuesto exclusivamente por el 40% por cada perro que atendía y el 60% para la empresa, hasta la fecha 17 de mayo de 2013 cuando fue despedida injustificadamente por los supuestos reclamos de maltrato a perros que no atendió y que nunca le fueron notificados en su debida oportunidad, sin recibir pago alguno por sus prestaciones sociales.

Señala que la empresa recibía el pago de los clientes, que se le exigió para pagarle el salario que realizara un talonario de facturas para justificar en su contabilidad sus salarios disfrazados como honorarios profesionales para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales, el talonario era manejado por la contadora de la empresa y en el que se realizaban las deducciones de impuesto; que en el sistema computarizado llevado por la empresa a final de cada semana se determinaba con exactitud cuantos perros habían sido atendidos por cada peluquero.

Indica que la demandada es una tienda de mascotas que ofrece servicios de clínica veterinaria y peluquería canina, por lo que el servicio prestado estaba íntimamente vinculado con la actividad económica de la empresa y que dentro de sus funciones estaba en que no podía retirarse hasta que fuese entregado el último perro a su dueño.

Aduce que las tijeras, máquinas, perfumes, shampoo e infraestructura del local comercial son propiedad de la demandada, que la ciudadana se encontraba sujeta a sus lineamientos y directrices, que de existir algún reclamo los clientes debían realizarlo directamente a la empresa, quien asumía los costos y daños.

Alega que existía ajenidad en las ganancias, en virtud que no recibía pago alguno directamente de los dueños, ya que a su decir, sus frutos no eran recibidos ni gozados directamente, en virtud que prestaba una relación de servicio bajo la subordinación de la empresa, y sólo recibía un porcentaje acordado de manera unilateral por ambas partes, así como no asumía los riesgos de la actividad por clientes descontentos con la atención por cuanto la empresa era quien debe asumir dicha responsabilidad.

Enuncia que de acuerdo a los criterios descritos en el libelo de la demandada, es correcto aplicar el test de laboralidad, por cuanto se encuentran en presencia de una relación de trabajo, considerando los puntos del mencionado test.

Es así, como la trabajadora reclama a la empresa demandada Espron Producciones, C.A., el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) garantía de prestaciones sociales e intereses; (2) garantía de prestaciones sociales correspondientes al último trimestre trabajado; (3) vacaciones y bono vacacional vencido o no disfrutado 2012 - 2013; (4) días de descanso en vacaciones vencidas 2012 - 2013; (6) vacaciones y bono vacacional fraccionados por último año de servicios; (7) utilidades no pagadas 2012; (8) utilidades no pagadas 2012 y utilidades fraccionadas 2013; (9) salario mínimo no pagado; (10) incidencia de salario variable en pago de días de descanso; (11) doblete y; (12) recargo por días domingos y feriados; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 726.130,35, más intereses de mora y costas procesales.

II

Alegatos de la demandada

La parte demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha 24 de febrero de 2014, celebrada por ante el Juzgado 26° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, razón por la cual ordenó incorporar las pruebas promovidas por las partes y remitir el expediente a los Tribunales de Juicio a los fines del respectivo pronunciamiento, atendiendo a la sentencia N° 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual flexibiliza la norma del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, reviste el carácter de una admisión de hechos de carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tantum) todo esto conforme con lo establecido en el artículo 74 eiusdem.

La demandada en su contestación señaló que presta el servicio de peluquería canina y comercializa productos alimenticios y la demandante es una profesional de libre ejercicio; que relación entre las partes no era de naturaleza laboral, sino una especie de negocio jurídico con fines de explotación lucrativa, en el que la actora percibía el 40% y la empresa el 60% de los cortes de pelo de los perros realizados en los días en que asistiera al negocio, por lo que no había dependencia.

Aduce que la demandante era independiente y no estaba subordinada, pues realizaba otros trabajos de la misma naturalaza, no recibía órdenes, ni instrucciones para prestar el servicio; ni se le descontaba o amonestaba por no asistir a la empresa.

Niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso alegada por la demandante, así como que se le exigiera un talonario de factura para cumplir con lo previsto por el Servicio Nacional de Administración Tributaria; que se le calculara impuesto alguno; que cumpliera horario de trabajo y no pudiera disponer de su tiempo libremente; que estuviera subordinada y bajo dependencia, que devengara salario y que existiera ajenidad; que recibiera ordenes o instrucciones de la empresa; que no asumiera los riesgos.

Niega, rechaza y contradice que la demandante atendiera exclusivamente a los clientes de la empresa; que la demandada le suministrara herramientas, materiales y maquinarias; que se apropiara de los frutos y fijara el costo del servicio.

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los conceptos y montos reclamados, así como haber despido a la demandante.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En el presente caso debemos resolver la procedencia o no de los conceptos reclamados, tomando en consideración una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum) a favor de la actora y la cual es desvirtuable por prueba en contrario, vista la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, la cual puede ser enervada por ésta última, en cuanto a la ilegalidad de la acción, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión o la extinción de la obligación, todo esto conforme a las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas desde el folio N° 90 al 105, ambas inclusive, de la pieza Nº 1 del expediente y el cuaderno de conservación Nº 1. Se dejó constancia en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio que los apoderados judiciales de la parte demandada no realizaron contradicción alguna, por lo que pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

Folio N° 90 al 105, de la pieza Nº 1, del expediente, rielan marcadas desde la letra “A1” hasta la “A13”, originales y copias simples de comprobantes de retención de impuesto sobre la rentas y facturas emanadas de la demandante a favor de la demandada; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de la empresa a la demandante por servicio de peluquería canina de los montos allí establecidos y en cada uno de los periodos identificados. Así se establece.

Cuaderno de conservación Nº 1, riela talonario de facturas de la demandante; se desecha del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, pues no le resulta oponible a la parte demandada. Así se establece.

Informe

Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas cursan a los folios Nº 181 y 182, ambos inclusive, de la pieza Nº 1 del expediente. Se dejó constancia en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio que los apoderados judiciales de la parte demandada no realizaron contradicción alguna, por lo que se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que la demandada le realizó a la actora 4 retenciones del 3% sobre la base imponible, de Bs. 397,94 en fecha 8 de mayo de 2012, Bs. 1.0604,74 en fecha 3 de octubre de 2010, Bs. 672,43 y Bs. 330,01 en fecha 5 de junio de 2013. Así se establece.

Experticia

Del sistema informático o software de administración y contabilidad de la empresa demandada, cuyo informe pericial cursa a los folios Nº 184 al 256, ambos inclusive, de la pieza Nº 1, del expediente. Se dejó constancia en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio el experto rindió su informe y sobre el cual los apoderados judiciales de las partes no realizaron contradicción alguna; por lo que se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que no se pudo validar la licencia del sistema ANTARE, ya que no mostró ningún contrato de servicios donde se establezcan las políticas de uso del mismo y se extrajo anexo la data de los pagos realizados a la demandante en las fechas allí identificadas. Así se establece.

Testimonial

De los ciudadanos M.A.A.S., S.J.N.P. y C.V.L.M.. Se dejó constancia de su incomparecencia la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas desde el folio N° 107 al 127, ambas inclusive, del expediente. Se dejó constancia el apoderado judicial de la parte actora realizó argumentos, más no materializó contradicción a las pruebas, por lo que pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:

Folio N° 107 al 120, rielan copias simples de facturas correspondientes a las facturas por honorarios profesionales emanadas de la parte actora a favor de la demandada con sus respectivos comprobantes de las retenciones del impuesto sobre la renta realizadas por la demandada por concepto de honorarios; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos cancelados por la demandada en lo periodos allí identificados. Así se establece.

Folio N° 121 al 125, ambas inclusive, de la pieza N° 1, rielan copias simples de relación de pago de los trabajadores de la demandada durante el 2013, se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la pruebas, pues emanan unilateralmente de la demandada, por lo que no le resultan oponibles a la demandante. Así se establece.

Folio N° 126, de la pieza N° 1, riela copia simple del listado de trabajadores activos de la demandada para octubre de 2013 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; se desecha del proceso por no resultarle oponible a la demandante, pues su emisión es posterior a la fecha 17 de mayo de 2013, cuando finaliza el nexo entre las partes. Así se establece.

Folio N° 127, de la pieza N° 1, riela en impresión cuenta individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales referente a la ciudadana I.O.; se le desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia. Así se establece.

Informes

A la Gerencia Seguro Social, cuyas resultas no cursan en el expediente, motivo por el cual mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Testimonial

De los ciudadanos D.E.H., W.G.O.P., E.R.E.C., C.Z.R., Bulman Guzman y J.F.R.. Se dejó constancia que los mismos no comparecieron a la Audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad y en consecuencia mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte

Durante la celebración de la audiencia de juicio el Juez hizo uso de la facultad establecida en la Ley, para lo cual realizó a las partes las preguntas que estimó pertinentes, en tal sentido, tenemos lo siguiente:

El ciudadano G.D., titular de la cédula de identidad N° 10.524.181, representante de la parte demandada, manifestó en síntesis que: (1) la relación laboral se inicio con la demandante por medio de un amigo cercano; (2) se le ofreció un porcentaje un 40% y 60% para la empresa, sin sueldo mínimo; (3) que el acuerdo fue entre la trabajadora y el socio de la empresa A.M.; (4) los peluqueros tenían que ponerse de acuerdo para atender los perros, la hora de llegada y cuando no había mas mascotas se iban, libraban cuando ellos querían; (5) si los trabajadores no venían a prestar su servicios, buscaban otro peluquero; (6) mientras mas perros atenían mas ganancia aportaban a la empresa; (7) la empresa se dedica a la comercialización de alimentos y servicios de peluquería canina; (8) la prestación de servicio no era personal; (9) el pago era dependiendo de lo que facturara la demandante, se buscaba que lo que ganaba semanal o quincenal y se emitía la factura de lo que había devengado; (10) no esta seguro de cómo se le cancela, no estaba encargado de eso; (11) el cliente llegaba y lo recibía un señor en caja, elige cual de los peluqueros lo atendía, si quería no atendía algún perro por considerarlo muy difícil y lo atendía el otro peluquero; (12) la actora podía negarse a realizar el servicio y se le podía pedir que se quedara un poco mas para ver si llegaban clientes o simplemente se iban; (13) no estaban bajo la subordinación de un horario; (14) el valor del servicio estaba establecido por amabas partes; (15) las herramientas para la prestación de servicios eran peines y tijeras de la demandante y el secador, mesa, establecimiento de la demandada, si se dañaba alguna herramienta, por ejemplo los secadores que siempre se dañaban, lo costeaba la empresa; (16) la trabajadora no asistió mas y se buscaron a otra peluquera; (17) los pagos se manejan por sistema la empresa, la demandante tiene su control manual, de existir diferencias entre el sistema y el control manual se utilizaba el manual, lo cual ocurrió en varias oportunidades; (18) si el cliente estaba insatisfecho, se volvía a atender y se buscaba la solución al problema, en oportunidades los clientes de la actora no quedaban conformes pero cancelaban el servicio; (19) la demandante no era responsable por la utilización de los productos; (20) si no asistían clientes a la peluquería no pasaba nada, no había pagos independientemente el tiempo que pasaba allí, si asistía 1 cliente y 2 peluqueros, el que lo atendía le correspondía la ganancia; (21) la demandante atendía al cliente, le preguntaba que prefería, colocaba el perro en el bañador y después lo pasaba a la mesa y procedía a realizar sus actividades de peluquería; (22) la demandante no bañaba al perro, si en alguna oportunidad quería bañarlo cobraba por ese servicio; (23) 10 o 11 personas prestan servicio en la peluquería; (24) 4 personas atienden, 2 peluqueros, los restantes están en la parte administrativa y el veterinario; (25) si había algún reclamo se reunían entre todos, el encargado se dirigía al peluquero y confrontaba a las 2 partes para llegar a un acuerdo, el peluquero siempre estaba de acuerdo; (26) entregaban facturas por los servicios a los clientes, además de una tickera manual con el nombre del perro y el servicio que le aplicaba; (27) no tiene conocimiento sobre las facturas que rielan en el cuaderno de recaudos, son facturas que realizaba la demandante al momento de arreglar cuentas; (28) todos los trabajadores que prestan servicio en la empresa son empleados, menos los peluqueros y los veterinarios; (29) los que bañan a los perros tienen una remuneración fija, si los peluqueros bañan a los perros ganan un porcentaje por ese servicio; (30) no era exclusiva, se retirara si ella quería y podía prestar servicio a domicilio; (31) no puede demostrar que ella prestara servicio para otra empresa; (32) no había ningún control para la utilización de esos productos utilizados para prestar los servicios y; (33) la empresa paga semanalmente.

La ciudadana I.O., titular de la cedula de identidad N° 12.880.621, en su carácter de parte actora, señaló que: (1) llegó a prestar servicio en la demandada por medio de un amigo ya que estaba buscando trabajo, estando ella disponible inmediatamente, llega directamente a la empresa y habla con el gerente luego con el jefe que le da las condiciones de la empresa y en ese momento había solamente un bañador y hablaron de porcentaje de un 60% y 40% porque la empresa coloca todo tipo de material y los peluqueros no colocan ningún tipo de material sino prestar servicio, la llevan al área de peluquería y le indican los materiales entre ellos: maquinas, hojillas, tijeras, peines, lazos y todos lo que pueda llevar la peluquería como tal, el gerente por indicación del dueño de la empresa le indica que tiene que hacer un facturero obligatorio, ya que era un requisito indispensable para entrar a la empresa y no sabía para que se usaba, que después de 3 meses se entera que es un comprobante para la retención de impuesto, no lo hace ella si no la contadora de la empresa, tenía horario desde las 8am hasta que se fuera el último cliente atendido por ella, si el otro peluquero había terminado se iba; si ella no había terminado el último perro tenía que esperar a que llegara el cliente para que no hubiese ningún tipo de inconveniente con el animal, y si había un inconveniente resolverlo en ese momento y allí era donde se podía retirar hasta su casa, también las condiciones eran donde había mas cantidades de perros eran los fines de semana sábados y domingos, que es cuando las personas pueden ir con mas frecuencia y allí si se iba mas tarde por cuanto recibía mas cantidad de perros por las ganancias de porcentajes; (2) nunca hizo facturación, solo llevo el talonario y el resto se encargaba la empresa; (3) coloco a disposición el talonario desde la semana siguiente que ingresó a trabajar en la demandada, ya que mientras los laboraban, la empresa la envió a un sitio donde los podría pedir y ella lo hizo por su lado porque en la otra parte le daban 5 facturas, entonces como no tenía que traer las facturas diarias y sino cada 3 meses no había problema, entonces saco uno solo; (4) el contenido de las facturas no lo realizó la demandante, no era su letra; (5) la letra referidas en los talonarios era de la contadora; (6) no tiene conocimiento de quien es la contadora; (7) en la reunión que pactaron los porcentajes se colocó como condición el horario y que no tuviera ningún tipo de contacto directo con el, ya que éste mismo llegaba, pagaba y en caja decidían con una tabla que indica el precio del corte; (8) no establecían el valor del servicio, lo hace la empresa; (9) no podía solicitar un ajuste del valor del servicio, no los tomaban en cuenta; (10) no disfruto de beneficios laborales, como utilidades, bono vacacional, conversaron una vez como en diciembre referente a un bono y le preguntó que si podían colocar cochinito y le dijeron que no; (11) no discutió sus beneficios por cuanto de acuerdo al bono hubo problemas por ese tipo de comunicación de llegar a un acuerdo de bonificación y no lo hubo; (12) afirma que sin embargo siguió prestando sus servicios; (13) lo acepto por que necesitaba el trabajo, ya que vivía alquilada en caracas; (14) niega que hubo una oferta; (15) solo cumplía directrices por el dueño de la empresa; (16) como jefes estaban el señor A.M. y G.A.; (17) prestan servicios en la empresa los trabajadores de acuerdo a dos horarios, uno en la mañana en la cual laboraban 2 o 3 personas, y en la tarde igual mas la veterinaria, su asistente, hubo un tiempo que había un solo bañador, después hubo otro, ella, el señor Edwin que es el otro peluquero y el gerente; (18) se generaron conflictos, siendo este motivo la causa de su despido, donde hubo supuestamente un animal cortado de una uña, ya que al cortarla hay mucha sangre, es así como se retira de su trabajo al entregar el último perro y la llaman un día y que por ordenes del señor Gustado Alberque la despiden, por cuanto hubo un perro cortado y ella pregunta que cual era la razón del corte y le dicen una uña, diciéndole la trabajadora que una uña cortada hace mucho escándalo y hay mucha perdida de sangre en el piso y en donde este, ya que no le avisaron para estar presente y ver que había sucedido y que a raíz de ese maltrato la despedían de manera verbal; (19) no había otra persona, solo los de la peluquería, y la llamaron directamente de la oficina; (20) hablaron con la veterinaria ya que es ella la que los atiende, y les dijo que les interesaba el perro que porque no la habían llamado, que había llegado muy muy tarde, cerrando la tienda a las 8 de la noche, entonces se fue a las 7:45 y la sangre se ve en cualquier parte; (21) se lo comento al señor A.M. ya que le parecía injusto y una burla, ya que hay un motivo y un riesgo dentro del área de peluquería por las jaulas, un animal estresado dentro una jaula se puede lastimar una uña, no hubo nada para poder solventar esa situación; (22) le informan del suceso al día siguiente, trabajó durante el día y como en la tarde la llama el señor Armando y es donde le dicen que la van a despedir porque hubo un perro maltrato el día anterior, después de eso se fue; (23) converso con una amiga y por eso es que esta en el presente juicio, ya que no la arreglaron de ninguna manera y solo la despidieron y ya, sin derecho a nada; (24) prestó servicio por 1 año y 2 meses; (25) sí disfruto de vacaciones; (26) no le cancelaron ni utilidades, ni bono vacacional, lo conversó y no hubo ningún tipo de bono vacacional; (27) si no iba ningún tipo de cliente no estaba asegurado el pago, no estaba claro si eso ocurría, siempre había algún perro; (28) le decían que si no había perro no le pagaban; (30) no prestaba servicio para otra empresa ya que cumplía horario, fuera de su horario si podía pero no lo hizo, ya que salía tarde.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación para decidir

La incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar trae como consecuencia que opere a favor de la actora una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario conforme a la interpretación jurisprudencial realizada mediante las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la demandada puede enervar la pretensión de la actora, no siendo necesario en el caso de marras que la actora demuestre la prestación del servicio, pues la demandada lo reconoció en su escrito de pruebas y contestación a la demanda pero calificando como de naturaleza distinta a la laboral.

En este orden de ideas, tenemos que la demandada podrá contestar la demanda en los casos de su incomparecencia a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar para alegar la ilegalidad de la acción, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión o la extinción de la obligación – como lo sería el pago -, es decir probar algo que le favorezca, no pudiendo atenderse a hechos distintos a éstos, ya que de hacerlo no se estaría flexibilizando la sanción de la norma prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como lo interpretó la Sala Constitucional, sino por el contrario se estuviera desaplicando la sanción por la falta de comparecencia a las prolongaciones, lo cual consideramos atenta contra la obligatoriedad de las partes a comparecer a las mismas, ya que de no existir sanción a su incomparecencia bastaría con asistir a la primera de las audiencias consignar los elementos de prueba, sin necesidad de asistir a las prolongaciones y contestar la demanda.

Así las cosas, tenemos que la contestación a la demanda no cumple con los parámetros establecidos, ni se evidencia que la pretensión sea ilegal (prohibida por Ley), contraria con el ordenamiento jurídico (por no atribuir la Ley a los hechos alegados la consecuencia jurídica peticionada) o excepciones de pago a su favor, por lo que en consecuencia se tienen por admitidos la prestación del servicio, la fecha de inicio y terminación, el cargo desempeñado, así como el despido sin justa causa. Así se establece.

En lo que respecta a la jornada y horario de trabajo, tenemos que la parte actora alegó que prestaba el servicio de lunes a viernes, desde las 8:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., los sábados desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. y los domingos desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m.; los cuales son excesos legales, por lo que le correspondía la carga de la prueba de conformidad con los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante no constan a los autos pruebas que demuestren que prestaba servicios los días de domingos, de descansos o feriados, ni que tuviera una jornada que excediera de las 40 horas semanales previstas en la Ley.

En lo que concierne a los salarios, se observa que solo fueron alegados los últimos salarios normal e integral diarios en el libelo de la demanda, lo cual resulta desacertado, por lo que nos valdremos de conformidad con lo dispuesto el numeral 1º del artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de los salarios devengados por la demandante que rielan en la experticia ut supra valorada (folios Nº 186 al 256, ambas inclusive, de la pieza Nº 1) a los cuales debemos adicionarles las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, lo que nos arroja los salarios normales diarios que a continuación se detalla:

Establecido lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos pretendidos por la demandante de la forma que a continuación se detalla:

(1) Prestaciones sociales, no se evidencia a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de este concepto, por lo que se ordena el pago de Bs. 46.089,46 por 75 días de prestaciones sociales y Bs. 3.699,91 por intereses de prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria Nº 2 y los artículos 142 literales “a” y “b” y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales se obtienen tomando en consideración el tiempo de servicio de 1 año, 2 meses y 15 días que transcurren desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 17 de mayo de 2013, ambas fechas inclusive y adicionarles a los salarios normales ut supra obtenidos las alícuotas de utilidades a razón de 30 días por año y bono vacacional sobre la base de 15 días por año más 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, para obtener los salarios integrales diarios, así como las tasas promedio publicadas en la pagina web de Banco Central de Venezuela http://www.bcv.org.ve/, todo lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

(2) Indemnización por despido, le corresponde a la demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el monto equivalente al de prestaciones sociales de Bs. 46.089,46, por este concepto, por lo que se ordena su pago. Así se establece.

(3) Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, no se evidencia a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de este concepto, por lo que se ordena el pago de conformidad con lo previsto en los artículos 121, 190, 192, 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de: (1) Bs. 4.985,55 por 15 días de vacaciones vencidas 2012-2013; (2) Bs. 997,11 por 3 días de descanso y feriados en vacaciones; (3) Bs. 886,32 por 2,67 días de vacaciones fraccionadas 2013-2014; (4) Bs. 4.985,55 por 15 días de bono vacacional vencido 2012-2013 y; (5) Bs. 886,32 por 2,67 días de bono vacacional fraccionado 2013-2014; los cuales se obtienen tomando en consideración el salario promedio normal de Bs. 332,37 devengado durante los 3 meses a la terminación del nexo (febrero, marzo y abril de 2013) a razón de 15 días por año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicior, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

(4) Utilidades fraccionadas 2012 y 2013, no se evidencia a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de este concepto, por lo que se ordena el pago de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de: (1) Bs. 9.703,80 por 22,5 días de utilidades fraccionadas 2012 y; (2) Bs. 4.177,80 por 10 días de utilidades fraccionadas 2013; los cuales se obtienen tomando en consideración el salario promedio normal devengado de Bs. 431,28 devengado durante los 9 meses de prestación de servicio en el año 2012 y de Bs. 417,78 devengado durante los 4 meses de prestación de servicio en el año 2013 y sobre la base del mínimo legal de 30 días por año, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

(5) Incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados dejados de cancelar, no se evidencia a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de este concepto, por lo que se ordena el pago de conformidad con lo previsto en los artículos 119 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la sentencia Nº 195, de fecha 23 de febrero de 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de: (1) Bs. 21.126,00 por las incidencias de las comisiones en los 56 días de descanso y feriados del año 2012 y; (2) Bs. 10.563,00 por las incidencias de las comisiones en los 28 días de descanso y feriados del año 2013; calculados a razón del promedio normal del salario variable devengado en el último mes de prestación de servicio (abril 2013) de Bs. 377,25, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

En lo que respecta al pago del salario mínimo no cancelado, tenemos que la demandante devengaba una remuneración variable, la cual era superior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional y no un salario mixto, motivo por el cual resulta improcedente su cancelación (vid. sentencia Nº 387, de fecha 10 de junio de 2013, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.

En lo que concierne al pago del recargo por trabajo en días domingos y feriados, tenemos que la parte actora no especifica, ni discrimina en el libelo de la demandada cuales a su decir son los días domingos y feriados laborados, incumpliendo con su carga alegatoria, resultando en consecuencia imposible su comprobación, lo cual no puede ser suplido por el Tribunal, pues conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia le corresponde al demandante alegar y demostrar que prestó servicios en condiciones de exceso, razones suficientes para declarar su improcedencia. (vid. sentencias Nº 797 y 1.604, de fechas 16 de diciembre de 2003 y 21 de octubre de 2008, entre otras). Así se establece.

En resumen, tenemos que de acuerdo a las razones de hecho y de derecho aquí establecidas, le corresponde al demandante el pago de los siguientes conceptos y montos a saber:

Finalmente se acuerdan los intereses de mora e indexación de las cantidades condenadas y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir de fecha de la terminación del nexo, el día 17 de mayo de 2013 y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, el 15 de octubre de 2013 para el restó de los conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad, el día 17 de mayo de 2013 y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, el día 15 de octubre de 2013 para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana I.A.O.F. contra Espron Producciones, C.A., por lo que se les ordena esta ultima a cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la presente decisión y cuyos cálculos se ordenan realizar mediante una experticia complementaria. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

H.M.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

H.M.

ORFC/gs/HM.

Dos (2) piezas principales y un (1) cuaderno de recaudos.