Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de febrero de 2015.

204º y 155º

PARTE ACTORA: I.A.O.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.880.621.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.M.R.R., F.J.C.A., C.E. RIVERA SALAZAR, R.D. GAGLIARDI LUGO, M.E. GUERRA VELANDIA y R.O.P. abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 98.925, 82.142, 121.713, 139.977, 127.225 y 180.535, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ESPRON PRODUCCIONES, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 26 de agosto de 2004, bajo el Nº 79, Tomo 143-A-Sdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.J.G.V., E.D. y C.Y.B.B., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 61.553, 55.537 y 135.634 respectivamente.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 15 de diciembre de 2014, por el abogado R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 7 de enero de 2015.

El 9 de enero de 2015 fue distribuido el expediente; el 14 de enero de 2015 se dio por recibido; el 21 de enero de 2015, se fijó la audiencia para el 10 de febrero de 2015 a las 11:00 a.m.; se difirió el dispositivo para el 19 de febrero de 2015 a las 8:45 a.m., fecha en que se dictó.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios personales, subordinados para la demandada el 2 de marzo de 2012, como Peluquera Canina o Groomer; de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., los sábados desde las 9:00 a.m. a 6:00 p.m. y los domingos desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., devengando un último salario variable, compuesto por el 40% por cada perro que atendía y el 60% para la empresa, hasta la fecha 17 de mayo de 2013, cuando fue despedida injustificadamente por los supuestos reclamos de maltrato a perros que no atendió y que nunca le fueron notificados en su debida oportunidad, sin recibir pago alguno por sus prestaciones sociales.

Que la empresa recibía el pago de los clientes, que se le exigió para pagarle el salario que realizara un talonario de facturas para justificar en su contabilidad sus salarios disfrazados como honorarios profesionales para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales, el talonario era manejado por la contadora de la empresa y en el que se realizaban las deducciones de impuesto; que en el sistema computarizado llevado por la empresa a final de cada semana se determinaba con exactitud cuantos perros habían sido atendidos por cada peluquero.

Que la demandada es una tienda de mascotas que ofrece servicios de clínica veterinaria y peluquería canina, por lo que el servicio prestado estaba íntimamente vinculado con la actividad económica de la empresa y que dentro de sus funciones estaba en que no podía retirarse hasta que fuese entregado el último perro a su dueño; que las tijeras, máquinas, perfumes, shampoo e infraestructura del local comercial son propiedad de la demandada, que se encontraba sujeta a sus lineamientos y directrices, de existir algún reclamo los clientes debían realizarlo directamente a la empresa, quien asumía los costos y daños; existía ajenidad en las ganancias, en virtud que no recibía pago alguno directamente de los dueños, ya que a su decir, sus frutos no eran recibidos ni gozados directamente, en virtud que prestaba una relación de servicio bajo la subordinación de la empresa, y sólo recibía un porcentaje acordado de manera unilateral por ambas partes, así como no asumía los riesgos de la actividad por clientes descontentos con la atención por cuanto la empresa era quien debe asumir dicha responsabilidad.

Demanda: garantía de prestaciones sociales e intereses; vacaciones y bono vacacional vencido o no disfrutado 2012-2013; días de descanso en vacaciones vencidas 2012-2013; vacaciones y bono vacacional fraccionados por último año de servicios; utilidades no pagadas 2012; utilidades no pagadas 2012 y utilidades fraccionadas 2013; salario mínimo no pagado; incidencia de salario variable en pago de días de descanso; doblete y; recargo por días domingos y feriados; estimó la demanda en Bs. 726.130,35, más intereses de mora e indexación.

La parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 24 de febrero de 2014, por ante el Juzgado 26° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que ordenó incorporar las pruebas promovidas por las partes y remitir el expediente a Juicio conforme a la sentencia N° 1300 del 15 de octubre de 2004 (Cocacola Femsa), según la cual la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, reviste el carácter de una admisión de hechos de carácter relativo, desvirtuable por prueba en contrario.

La demandada en la contestación a la demanda alegó que presta el servicio de peluquería canina, comercializa productos alimenticios y la demandante es una profesional de libre ejercicio; que relación entre las partes no era de naturaleza laboral, sino una especie de negocio jurídico con fines de explotación lucrativa, en el que la actora percibía el 40% y la empresa el 60% de los cortes de pelo de los perros realizados en los días en que asistiera al negocio, por lo que no había dependencia; que la demandante era independiente y no estaba subordinada, realizaba otros trabajos de la misma naturalaza, no recibía órdenes, ni instrucciones para prestar el servicio; ni se le descontaba o amonestaba por no asistir a la empresa.

Negó, rechazó y contradijo la fecha de ingreso, que se le exigiera un talonario de factura para cumplir con lo previsto por el Servicio Nacional de Administración Tributaria; que se le calculara impuesto alguno; que cumpliera horario de trabajo y no pudiera disponer de su tiempo libremente; que estuviera subordinada y bajo dependencia, que devengara salario y que existiera ajenidad; que recibiera ordenes o instrucciones de la empresa; que no asumiera los riesgos; que atendiera exclusivamente a los clientes de la empresa; que la demandada le suministrara herramientas, materiales y maquinarias; que se apropiara de los frutos y fijara el costo del servicio; así como los conceptos y cantidades demandadas y el despido.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto, tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda; seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; consideró que se trata de una relación laboral laboral; estableció la fecha de ingreso, egreso, el salario y condenó los conceptos de antigüedad, intereses, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas 2012-2013, incidencia de las comisiones en los descansos y feriados no cancelados, los intereses de mora e indexación; negó el pago del salario mínimo no cancelado y el pago del recargo por trabajo en días domingos y feriados.

De la sentencia dictada en primera instancia apeló la parte actora y delimitó el objeto de su apelación señalando que se refiere a errores de cálculo y reconsideración, señalando: 1) No fueron utilizados los salarios que constan en las actas del expediente, en los folios 186 al 265 constan las facturas o recibos de pago donde se puede apreciar el salario correcto, no coinciden con el usado en la sentencia. 2) Se debe calcular correctamente la incidencia del salario variable en los descansos y feriados, toma la comisión, la divide entre los días hábiles, pero se queda allí, no la multiplica por los días de descanso. 3) En las vacaciones y bono vacacional, las calculo en base al último salario, pero tenía un salario variable, había que utilizar el salario promedio de los últimos 3 meses de acuerdo al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 4) En cuanto a las utilidades, las calcula con el salario promedio de cada año, pero es necesario que se calcule intereses moratorios. 5) En cuanto a la incidencia de las comisiones sobre los días de descanso y feriados, que no fue pagada, solicitamos que se calcule conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.029 del 27 de septiembre de 2011 (Jan Castro contra Bahías Altamira, C. A.), que es salario promedio del año dividirlo entre los días hábiles del último mes y multiplicarlos por el numero de días de descanso totales, se calcularon en base al último mes. 6) Hay un concepto que no fue condenado, que es el recargo por trabajo en domingos y feriados, era una peluquera canina que prestaba servicios en días domingos y feriados porque era en los que había mayor demanda, ella trabajo varios domingos, el Tribunal no condenó ese conceptos porque la parte actora no mencionó cuales domingos trabajo, es verdad, no dijimos con exactitud cuales domingos, pero en el informe de experticia informática que riela a los folios 186 al 265 pieza Nº 1, de la cual se aprecia que días trabajó la trabajadora, de allí el experto puede tomar cuales domingos fueron trabajador para que impacten según lo previsto en la ley, lo solicitamos en base al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A las preguntas formuladas por el Tribunal señaló: Juez: ¿Reconoce que trabajó algunos domingos? ¿Cuáles?, respuesta: Si, efectivamente no teníamos con exactitud cuales había trabajado, por eso fue que promovimos una prueba de experticia informática en el sistema de nómina donde se hace un histórico de todos los días en los que trabajó y allí se señala cuales son los días domingo. ¿El Juez cuando toma el salario, no lo toma de esa experticia, acláreme ese punto?, ¿Usted me dice como punto de apelación, tome los salario de los recibos, pero también, vea los domingos de la experticia, cuales son los que valen, los recibos o la experticia?, respuesta: la trabajadora cobraba semanalmente, pero la empresa, como a los 3 meses le hacía un recibo que era llenado por la empresa y se lo hacía entrega, como para justificar a lo interno de su contabilidad de la empresa esas erogaciones, entonces, si es verdad, las facturas se la hacían como cada 3 meses algo así. ¿Entonces los recibos no son recibos de pago de un mes específico? ¿Se toman por el sistema y se pagan en forma acumulativa?, respuesta: Si. ¿Entonces cual sería la disparidad entre los recibos y el sistema?, respuesta: Lo que pedimos es que tomen los recibos y lo dividan por ejemplo entre los 3 meses anteriores, los montos de los recibos tienen una diferencia como de 30.000 Bs. al monto que aparece en la experticia, entonces tomamos los montos de los recibos que son mas beneficiosos para el trabajador y los días domingos que aparecen en la experticia. ¿Cómo se generó el salario, no es como dice la experticia, porque los recibos son globales?, respuesta: estamos sugiriendo que se tomen los de la experticia por el principio indubio pro operario. ¿Los que tomo la sentencia son los de la experticia?, respuesta: si. No hay duda. ¿Su jornada cual era? ¿Laboraba los sábados?, respuesta: ella rotaba, trabajaba algunos domingos, si trabajaba los sábados, generalmente los días libres eran lunes y martes.

En vista de que la parte demandada no apeló, están firmes los conceptos condenados, debiendo revisar lo sometido a apelación teniendo en cuenta que no se puede desmejorar la condición de la única apelante.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Al folio 23 pieza Nº 1, poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Según escrito de promoción e pruebas cursante a los folios 83 al 89 pieza Nº 1, promovió:

A los folios 90 al 105 pieza Nº 1 y cuaderno de conservación Nº 1.

Folios 90 al 105 pieza Nº 1, marcadas desde la “A1” a la “A13” originales y copias simples de comprobantes de retención de impuesto sobre la rentas y facturas emanadas de la demandante a favor de la demandada, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia el pago efectuado por la demandada a la demandante por servicios de peluquería canina, en los periodos: al 25-3-13, 12-5-13, 30-12-12, 26-8-12, 21-5-13 y 9-12-12 al 27-4-12.

En el cuaderno de conservación Nº 1, cursa talonario de facturas de la demandante, que se desecha del proceso por no contener firma y emanar solo de la demandante, conforme al principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede hacer prueba a favor de si mismo.

Promovió la prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas cursan a los folios 181 y 182 pieza Nº 1, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la demandada le realizó a la actora 4 retenciones del 3% sobre la base imponible, así: Bs. 397,94 el 8 de mayo de 2012, Bs. 1.0604,74 el 3 de octubre de 2010, Bs. 672,43 y Bs. 330,01 el 5 de junio de 2013.

Promovió la experticia en el sistema informático o software de administración y contabilidad de la empresa demandada, cuya resulta cursa a los folios 184 al 256 pieza Nº 1, que se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que fue practicada por un experto de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), quien declaró en la audiencia de juicio, de la cual se evidencia que:

No se pudo validar la licencia del sistema ANTARE, ya que la demandada no mostró ningún contrato de servicios donde se establezcan las políticas de uso del mismo y se extrajo anexo la data de los pagos realizados a la demandante en las fechas allí identificadas, cuyo mérito será establecido posteriormente.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.A.A.S., S.J.N.P. y C.V.L.M., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, en vista de lo cual nada tiene el tribunal que analizar.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 33 y 75 pieza Nº 1, poder apud acta que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

A los folios 53 al 70 copia del documento constitutivo-estatutos y asamblea, que se aprecia y acredita que el objeto de la demandada es la compra, venta y distribución de alimentos, complementos alimenticios, vacunas para animales domésticos, accesorios para la cría y reproducción de animales domésticos; clínica veterinaria, hospitalización de mascotas y cualquier actividad relacionada con ese servicio.

Según escrito de promoción e pruebas cursante a los folios 62 al 67 pieza Nº 1, promovió:

A los folios 107 al 120 pieza Nº 1 copias simples de facturas por honorarios profesionales emanadas de la parte actora a favor de la demandada con sus respectivos comprobantes de las retenciones del impuesto sobre la renta realizadas por la demandada por concepto de honorarios, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los montos cancelados por la demandada en lo periodos allí identificados, tales como: 9-2-12 al 27-4-12, al 26-8-12, al 10-9-12, al 21-5-13, al 25-3-13 y 12-5-13.

A los folios 121 al 125 pieza N° 1, copias simples de relación de pago de los trabajadores de la demandada durante el 2013, que se desechan del proceso por emanar unilateralmente de la demandada.

Al 126 pieza N° 1, copia simple del listado de trabajadores activos de la demandada para octubre de 2013 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se desecha del proceso por no resultarle oponible a la demandante, toda vez que su emisión es posterior a la fecha 17 de mayo de 2013, cuando finalizó el nexo entre las partes.

Al folio 127 pieza N° 1, impresión cuenta individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales referente a la ciudadana I.O., que se desecha del proceso porque nada aporta a la resolución de la controversia.

Promovió la prueba de informes a la Gerencia Seguro Social, cuyas resultas no cursan en el expediente, motivo por el cual nada tiene que analizar el tribunal al respecto.

Promovió la testimonial de los ciudadanos D.E.H., W.G.O.P., E.R.E.C., C.Z.R., Bulman Guzmán y J.F.R., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual nada tiene que analizar al Tribunal al respecto.

El Juez de Juicio hizo uso de la declaración de parte:

Parte demandada: El ciudadano G.D., C. I. Nº 10.624.181, representante de la parte demandada, manifestó que: la relación laboral se inicio con la demandante por medio de un amigo cercano; se le ofreció un porcentaje un 40% y 60% para la empresa, sin sueldo mínimo; el acuerdo fue entre la trabajadora y el socio de la empresa A.M.; los peluqueros tenían que ponerse de acuerdo para atender los perros, la hora de llegada y cuando no había mas mascotas se iban, libraban cuando ellos querían; si los trabajadores no venían a prestar su servicios, buscaban otro peluquero; mientras mas perros atenían mas ganancia aportaban a la empresa; la empresa se dedica a la comercialización de alimentos y servicios de peluquería canina; la prestación de servicio no era personal; el pago era dependiendo de lo que facturara la demandante, se buscaba que lo que ganaba semanal o quincenal y se emitía la factura de lo que había devengado; no esta seguro de cómo se le cancela, no estaba encargado de eso; el cliente llegaba y lo recibía un señor en caja, elige cual de los peluqueros lo atendía, si quería no atendía algún perro por considerarlo muy difícil y lo atendía el otro peluquero; la actora podía negarse a realizar el servicio y se le podía pedir que se quedara un poco mas para ver si llegaban clientes o simplemente se iban; no estaban bajo la subordinación de un horario; el valor del servicio estaba establecido por amabas partes; las herramientas para la prestación de servicios eran peines y tijeras de la demandante y el secador, mesa, establecimiento de la demandada, si se dañaba alguna herramienta, por ejemplo los secadores que siempre se dañaban, lo costeaba la empresa; la trabajadora no asistió mas y se buscaron a otra peluquera; los pagos se manejan por sistema la empresa, la demandante tiene su control manual, de existir diferencias entre el sistema y el control manual se utilizaba el manual, lo cual ocurrió en varias oportunidades; si el cliente estaba insatisfecho, se volvía a atender y se buscaba la solución al problema, en oportunidades los clientes de la actora no quedaban conformes pero cancelaban el servicio; la demandante no era responsable por la utilización de los productos; si no asistían clientes a la peluquería no pasaba nada, no había pagos independientemente el tiempo que pasaba allí, si asistía 1 cliente y 2 peluqueros, el que lo atendía le correspondía la ganancia; la demandante atendía al cliente, le preguntaba que prefería, colocaba el perro en el bañador y después lo pasaba a la mesa y procedía a realizar sus actividades de peluquería; la demandante no bañaba al perro, si en alguna oportunidad quería bañarlo cobraba por ese servicio; 10 u 11 personas prestan servicio en la peluquería; 4 personas atienden, 2 peluqueros, los restantes están en la parte administrativa y el veterinario; si había algún reclamo se reunían entre todos, el encargado se dirigía al peluquero y confrontaba a las 2 partes para llegar a un acuerdo, el peluquero siempre estaba de acuerdo; entregaban facturas por los servicios a los clientes, además de una tickera manual con el nombre del perro y el servicio que le aplicaba; no tiene conocimiento sobre las facturas que rielan en el cuaderno de recaudos, son facturas que realizaba la demandante al momento de arreglar cuentas; todos los trabajadores que prestan servicio en la empresa son empleados, menos los peluqueros y los veterinarios; los que bañan a los perros tienen una remuneración fija, si los peluqueros bañan a los perros ganan un porcentaje por ese servicio; no era exclusiva, se retirara si ella quería y podía prestar servicio a domicilio; no puede demostrar que ella prestara servicio para otra empresa; no había ningún control para la utilización de esos productos utilizados para prestar los servicios y; la empresa paga semanalmente.

La ciudadana I.O., C. I. Nº 12.880.621, en su carácter de parte actora, señaló que: llegó a prestar servicio en la demandada por medio de un amigo ya que estaba buscando trabajo, estando ella disponible inmediatamente, llega directamente a la empresa y habla con el gerente luego con el jefe que le da las condiciones de la empresa y en ese momento había solamente un bañador y hablaron de porcentaje de un 60% y 40% porque la empresa coloca todo tipo de material y los peluqueros no colocan ningún tipo de material sino prestar servicio, la llevan al área de peluquería y le indican los materiales entre ellos: maquinas, hojillas, tijeras, peines, lazos y todos lo que pueda llevar la peluquería como tal, el gerente por indicación del dueño de la empresa le indica que tiene que hacer un facturero obligatorio, ya que era un requisito indispensable para entrar a la empresa y no sabía para que se usaba, que después de 3 meses se entera que es un comprobante para la retención de impuesto, no lo hace ella si no la contadora de la empresa, tenía horario desde las 8am hasta que se fuera el último cliente atendido por ella, si el otro peluquero había terminado se iba; si ella no había terminado el último perro tenía que esperar a que llegara el cliente para que no hubiese ningún tipo de inconveniente con el animal, y si había un inconveniente resolverlo en ese momento y allí era donde se podía retirar hasta su casa, también las condiciones eran donde había mas cantidades de perros eran los fines de semana sábados y domingos, que es cuando las personas pueden ir con mas frecuencia y allí si se iba mas tarde por cuanto recibía mas cantidad de perros por las ganancias de porcentajes; nunca hizo facturación, solo llevo el talonario y el resto se encargaba la empresa; coloco a disposición el talonario desde la semana siguiente que ingresó a trabajar en la demandada, ya que mientras los laboraban, la empresa la envió a un sitio donde los podría pedir y ella lo hizo por su lado porque en la otra parte le daban 5 facturas, entonces como no tenía que traer las facturas diarias y sino cada 3 meses no había problema, entonces saco uno solo; el contenido de las facturas no lo realizó la demandante, no era su letra; la letra referidas en los talonarios era de la contadora; no tiene conocimiento de quien es la contadora; en la reunión que pactaron los porcentajes se colocó como condición el horario y que no tuviera ningún tipo de contacto directo con el, ya que éste mismo llegaba, pagaba y en caja decidían con una tabla que indica el precio del corte; no establecían el valor del servicio, lo hace la empresa; no podía solicitar un ajuste del valor del servicio, no los tomaban en cuenta; no disfruto de beneficios laborales, como utilidades, bono vacacional, conversaron una vez como en diciembre referente a un bono y le preguntó que si podían colocar cochinito y le dijeron que no; no discutió sus beneficios por cuanto de acuerdo al bono hubo problemas por ese tipo de comunicación de llegar a un acuerdo de bonificación y no lo hubo; afirma que sin embargo siguió prestando sus servicios; lo acepto por que necesitaba el trabajo, ya que vivía alquilada en caracas; niega que hubo una oferta; solo cumplía directrices por el dueño de la empresa; como jefes estaban el señor A.M. y G.A.; prestan servicios en la empresa los trabajadores de acuerdo a dos horarios, uno en la mañana en la cual laboraban 2 o 3 personas, y en la tarde igual mas la veterinaria, su asistente, hubo un tiempo que había un solo bañador, después hubo otro, ella, el señor Edwin que es el otro peluquero y el gerente; se generaron conflictos, siendo este motivo la causa de su despido, donde hubo supuestamente un animal cortado de una uña, ya que al cortarla hay mucha sangre, es así como se retira de su trabajo al entregar el último perro y la llaman un día y que por ordenes del señor Gustado Alberque la despiden, por cuanto hubo un perro cortado y ella pregunta que cual era la razón del corte y le dicen una uña, diciéndole la trabajadora que una uña cortada hace mucho escándalo y hay mucha perdida de sangre en el piso y en donde este, ya que no le avisaron para estar presente y ver que había sucedido y que a raíz de ese maltrato la despedían de manera verbal; no había otra persona, solo los de la peluquería, y la llamaron directamente de la oficina; hablaron con la veterinaria ya que es ella la que los atiende, y les dijo que les interesaba el perro que porque no la habían llamado, que había llegado muy tarde, cerrando la tienda a las 8 de la noche, entonces se fue a las 7:45 y la sangre se ve en cualquier parte; se lo comento al señor A.M. ya que le parecía injusto y una burla, ya que hay un motivo y un riesgo dentro del área de peluquería por las jaulas, un animal estresado dentro una jaula se puede lastimar una uña, no hubo nada para poder solventar esa situación; le informan del suceso al día siguiente, trabajó durante el día y como en la tarde la llama el señor Armando y es donde le dicen que la van a despedir porque hubo un perro maltrato el día anterior, después de eso se fue; converso con una amiga y por eso es que esta en el presente juicio, ya que no la arreglaron de ninguna manera y solo la despidieron y ya, sin derecho a nada; prestó servicio por 1 año y 2 meses; sí disfruto de vacaciones; no le cancelaron ni utilidades, ni bono vacacional, lo conversó y no hubo ningún tipo de bono vacacional; si no iba ningún tipo de cliente no estaba asegurado el pago, no estaba claro si eso ocurría, siempre había algún perro; le decían que si no había perro no le pagaban; no prestaba servicio para otra empresa ya que cumplía horario, fuera de su horario si podía pero no lo hizo, ya que salía tarde.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; en vista del objeto de la apelación de la parte demandada, el Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

1) Salario: La recurrida estableció el salario conforme a la prueba de experticia informática en el sistema informático o software de administración y contabilidad de la demandada, promovida por la parte actora, cuya resulta cursa a los folios 184 al 256 pieza Nº 1, de la cual se aprecia el salario devengado que era pagado en forma semanal, a la cual se le dio valor por haber sido practicada por un experto de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), quien declaró en la audiencia de juicio. La parte demandada no apeló de la sentencia; la parte actora en la audiencia de apelación alegó que no fueron utilizados los salarios que constan en las actas del expediente, que en los folios 186 al 265 constan las facturas o recibos de pago donde se puede apreciar el salario correcto, no coinciden con el usado en la sentencia.

A las preguntas formuladas por el Tribunal en alzada al apoderado judicial de la parte actora, señaló que la recurrida tomo el salario de la experticia que se pagaba semanalmente, que no objeta ese salario, que eso es lo que se deriva de la experticia, pero que solicita que se tome en cuenta el salario establecido en los recibos de pago, no obstante, aceptó que los recibos se elaboraban de manera global cada cierto tiempo, de tal manera que considera el tribunal que debe tomarse en cuenta el salario reflejado en la experticia toda vez que los recibos o comprobantes no reflejan el salario de la manera como fue generado semanalmente, es improcedente ese punto de apelación.

2) Cálculo de los descansos y feriados: Alega la parte actora apelante que se debe calcular correctamente la incidencia del salario variable en los descansos y feriados, porque se tomó la comisión, la dividió entre los días hábiles, pero no los multiplicó por los días de descanso.

De una revisión de la sentencia apelada se observa que estableció el salario mensual, lo dividió entre los días hábiles del mes, no obtuvo el valor de un día para multiplicarlo por el número de días de descanso y feriados del mes, en consecuencia, debe modificarse en ese punto.

3) Vacaciones y bono vacacional: Se alega que las vacaciones y bono vacacional fueron calculadas con base en el último salario, cuando deben calcularse tomando en cuenta el salario promedio de los últimos 3 meses por tratarse de un salario variable, de acuerdo al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En efecto, el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que cuando se trata de un trabajador que devenga un salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, las vacaciones y bono vacacional deben calcularse con base en el salario promedio de los últimos 3 meses y la apelada lo hizo tomando en cuenta el salario de abril de 2013, en consecuencia, debe modificarse en ese punto.

4) Utilidades: Alega la actora que las utilidades fueron calculadas con el salario promedio de cada año, pero es necesario que se calcule intereses moratorios.

La recurrida acordó los intereses de mora a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 17 de mayo de 2013, en consecuencia, no procede la apelación en ese punto.

5) Incidencia de las comisiones en los descansos y feriados: En cuanto a la incidencia de las comisiones sobre los días de descanso y feriados, que no fue pagada, solicitó que se calcule al salario promedio del año dividido entre los días hábiles del último mes y multiplicados por el numero de días de descanso totales y la recurrida la calculó en base al último mes.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.029 del 27 de septiembre de 2011 (Jan Castro contra Bahías Altamira, C. A.), estableció que cuando no se cumple oportunamente con el pago de los días de descanso semanal y feriados deben pagarse conforme al último salario promedio mensual variable dividido entre el número de días hábiles para el trabajo, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.029 del 27 de septiembre de 2011 (Jan Castro contra Bahías Altamira, C. A.), conforme a los artículo 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; la recurrida lo acordó tomando en cuenta el salario de abril de 2013 y no el promedio mensual variable del último año conforme a dicho fallo, en vista de lo cual debe modificarse ese punto.

6) Recargo por trabajo en domingos y feriados: La recurrida negó su procedencia porque la parte actora no determinó en el libelo los días domingos y feriados que señala haber laborado; la parte actora alegó como motivo de apelación que la entidad de trabajo es una peluquera canina que prestaba servicios en días domingos y feriados porque era en los que había mayor demanda, que la demandante ella trabajo “varios domingos”, que es verdad, no dijeron con exactitud cuales domingos, pero que en el informe de experticia informática que riela a los folios 186 al 265 pieza Nº 1, de la cual se aprecia que días trabajó la trabajadora, de allí el experto puede tomar cuales domingos fueron trabajador para que impacten según lo previsto en la ley, lo solicitamos en base al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El parágrafo primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite que el Juez ordene el pago de conceptos distintos de los requeridos, cuando hayan sido discutidos en el juicio y estén probados, los días domingos trabajados no pueden considerarse discutidos porque no fueron determinados en el libelo de la demanda.

La Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 del 16 de diciembre de 2003 (Teresa de J.G. viuda de Avendaño contra Teleplastic, C. A.), estableció que el día sábado sólo se paga en forma adicional a los trabajadores con salario variable, si ambas partes acuerdan que es un día de descanso adicional y que es necesario determinar en el libelo los domingos y feriados que se alegan laborados para que proceda su pago, en consecuencia, confirma la recurrida en es punto, es improcedente acordar el pago de un recargo por trabajo en domingos y feriados por no haber sido determinados en el libelo ni probado.

Una vez decididos los puntos sometidos a apelación, deben quedar firmes los hechos establecidos por la recurrida en vista de que la demandada no apeló, como el carácter laboral de la relación, la fecha de inicio: 2 de marzo de 2011, fecha de egreso: 17 de mayo de 2013; motivo de egreso: despido injustificado; cargo: Peluquera Canina o Groomer; salario: el variable el que se deriva de la experticia informática y será señalado posteriormente; salario integral: agregando las alícuotas de utilidades y bono vacacional establecidas en la ley, como fue establecido por la sentencia, punto no objetado; y la procedencia de los conceptos condenados, con las modificaciones correspondientes en los puntos objeto de apelación que fueron decididos en forma precedente, en consecuencia a la demandante le corresponde:

Jornada: La parte actora alegó que prestaba el servicio de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., los sábados desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. y los domingos desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m.; le corresponde la carga de probarla, no lo hizo, siendo excesos legales, en consecuencia, no consta en autos que prestaba servicios los días de domingo, descansos o feriados, ni que tuviera una jornada que excediera de las 40 horas semanales previstas en la Ley..

Salario: Es el variable mensual que se deriva de la experticia informática:

Antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena el pago de 75 días de prestaciones sociales y sus intereses de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria Nº 2 y los artículos 142 literales “a” y “b” y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con base a un tiempo de servicio de 1 año, 2 meses y 15 días desde el 2 de marzo de 2012 hasta el 17 de mayo de 2013, tomando en cuenta el salario normal, más las alícuotas de utilidades a razón de 30 días por año y de bono vacacional de 15 días por año más 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, para obtener el salario integral histórico diario, así como las tasas promedio publicadas en la pagina web de Banco Central de Venezuela http://www.bcv.org.ve/, en consecuencia, corresponden:

Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde el monto equivalente al de prestaciones sociales de Bs. 52.202,99.

Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados: De conformidad con lo previsto en los artículos 121, 190, 192, 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponden tomando en cuenta el salario normal promedio de los últimos 3 meses, así:

Utilidades fraccionadas 2012 y 2013: De conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponden 22,5 días de utilidades fraccionadas 2012 y 10 días de utilidades fraccionadas 2013, a razón del salario promedio normal devengado de los periodos 2012 y 2013, a razón de 30 días por año, así:

Incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados dejados de cancelar: De conformidad con lo previsto en los artículos 119 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras corresponden con base en el salario promedio, según lo señalado en este fallo, así:

No procede el pago del salario mínimo no cancelado, en vista de que fue declarado improcedente por la recurrida y la parte actora no apeló de ese punto, ni el pago del recargo por trabajo en días domingos y feriados, por las razones expuestas en este fallo al resolver la apelación sobre es punto.

Total conceptos condenados:

Conceptos Montos

condenados

Prestaciones sociales 52.203,99

Intereses de mora de las prestaciones sociales 4.412,76

Indemnización por despido 52.203,99

Vacaciones vencidas 2012-2013 6.761,85

Días de descanso y feriados en vacaciones 1.352,37

Vacaciones fraccionadas 2013-2014 1.202,11

Bono vacacional vencido 2012-2013 6.761,85

Bono vacacional fraccionado 2013-2014 6.761,85

Utilidades fraccionadas 2012 11.942,19

Utilidades fraccionadas 2013 4.290,07

Días de descanso y feriados 2012 30.027,05

Días de descanso y feriados 2013 15.013,52

Total condenado Bs. 192.933,59

Intereses de mora: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponden y serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar, de acuerdo a las tasas establecidas en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir de fecha de la terminación de la relación laboral, punto no apelado, es decir, desde el 17 de mayo de 2013 hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, sin que opere el sistema de capitalización, conforme a la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2010, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Juan C.M.R. contra Maldifassi & Cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, 15 de octubre de 2013 para el restó de los conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago.

Indexación: Corresponde de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad, el día 17 de mayo de 2013 y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, el día 15 de octubre de 2013 para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, a cargo de la demandada, para que calcule los intereses de mora y la indexación en la forma establecida en este fallo.

Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada ESPRON PRODUCCIONES, C.A. debe pagar a la demandante I.A.O.F. la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 192.933,59) por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional y fraccionadas, utilidades y sus fracciones, descansos y feriados 2012 y 2013, más lo que resulte por conceptos de intereses de mora e indexación.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 15 de diciembre de 2014, por el abogado R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado Décimo Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 7 de enero de 2015. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana I.A.O.F. en contra de la sociedad mercantil ESPRON PRODUCCIONES, C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada ESPRON PRODUCCIONES, C.A. pagar a la demandante I.A.O.F. la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 192.933,59) por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional y fraccionadas, utilidades y sus fracciones, descansos y feriados 2012 y 2013, más lo que resulte por conceptos de intereses de mora e indexación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de febrero de 2015. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

A.P.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 26 de febrero de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

A.P.

SECRETARIO

ASUNTO No. : AP21-R-2014-002049.

JCCA/AP/gur.