Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Julio de 2007

Exp. Nº 8783.

Definitiva/Demanda/Civil.

Retracto Legal/Recurso.

Sin Lugar “Confirma”/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: IMA C.G.D.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-5.302.901, actuando en su carácter de representante legal del adolescente J.R.G.G., venezolano, menor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-18.587.862.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: O.J.M.O. y Y.C.R.R., abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.149.548 y 4.581.570 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.939 y 15.705, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: J.S.D.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.073.382; y, la sociedad mercantil BAZAR CUMBRES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1987, bajo el N° 41, Tomo 14-A Pro.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.A.F.L., abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-8.625.912 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.132.

   MOTIVO: RETRACTO LEGAL.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en razón de la apelación interpuesta por la abogada Y.R.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 10 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción, opuesta por la representación judicial de la parte demandada en el juicio de retracto legal, incoado por Ima C.G.d.G., en nombre y representación de su menor hijo J.R.G.G., contra J.S.d.G. y Bazar Cumbres, C.A.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 31 de enero de 2005 (f. 176), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 16 de febrero de 2005, la abogada Y.R.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes.

   En fecha 30 de marzo de 2005, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, para dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 11 de mayo de 2005, se emitió pronunciamiento en los siguientes términos:

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley anula la decisión del 10 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de retracto legal sigue Ima C.G.d.G. en representación del adolescente J.R.G.G. contra la ciudadana J.S.d.G. y la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A., que declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, prevista en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción y declina la competencia al Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente que resulte competentes para que continúe el procedimiento intentado, conforme a la Ley especial de la materia y las normas aplicables del Código de Procedimiento Civil

   .

   Contra dicha decisión fue ejercida regulación de competencia ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en fecha 26 de octubre de 2006, se pronunció en los siguientes términos:

   En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara competente al JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, para que conozca de la presente causa

   .

   A los fines de dar cumplimiento al dispositivo del referido fallo, para decidir se observa:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda presentado por Ima C.G.d.G., actuando en su carácter de madre y representante legal del adolescente J.R.G.G., asistida por la abogada Y.C.R.R., contra J.S.d.G. y la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 31 de agosto de 2004 (f. 110), la admitió y ordenó el emplazamiento de las demandadas, conforme a las reglas del juicio ordinario.

   En fecha 22 de septiembre de 2004, el ciudadano M.Á.A., en su carácter de alguacil del juzgado de la causa, dejó constancia de haber practicado la citación de las demandadas.

   En fecha 27 de septiembre de 2004, el abogado D.A.F.L., consignó instrumento poder que le acredita la representación judicial de la ciudadana J.S.d.G..

   En fecha 25 de octubre de 2004, el abogado D.A.F.L., en su carácter de apoderado judicial de las demandadas, consignó escrito en el cual promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción. Asimismo consignó instrumento poder que acredita la representación judicial de la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A.

   En fecha 02 de noviembre de 2004, la ciudadana Ima G.d.G., en su carácter de representante legal del adolescente J.R.G.G., asistida por la abogada Y.C.R.R., consignó escrito de contestación a la cuestión previa opuesta e impugnó la copia del poder que le acredita la representación judicial al abogado D.A.F.L., de la ciudadana J.S.d.G..

   En fecha 10 de diciembre de 2004, el juzgado de la causa se pronunció sobre la cuestión previa opuesta por la demandada, en los siguientes términos:

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad que le confiere la Ley, declara: CON LUGAR la cuestión previa de caducidad de la acción opuesta de conformidad con el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por la demandada en el presente juicio que por RETRACTO LEGAL, incoara la ciudadana IMA C.G.d.G., representante legal del ciudadano adolescente J.R.G.G. contra la ciudadana J.S.d.G. y BAZAR CUMBRES, C.A. Por lo que en atención del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, la presente demanda queda desechada y extinguido el proceso

   .

   Contra la referida decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta Alzada, quien para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento de esta Alzada de la apelación interpuesta por la abogada Y.R.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la cuestión previa de caducidad opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y extinguido el juicio de retracto legal, incoado por Ima C.G.d.G., en representación de su hijo adolescente J.R.G.G., contra J.S.d.G. y la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A., de conformidad con el artículo 356 eiusdem.

   Debe este jurisdicente, determinar el transcurso del lapso fatal de caducidad antes de la fecha de interposición de la demanda de retracto legal incoada por Ima C.G.d.G., en representación de su hijo adolescente J.R.G.G., contra J.S.d.G. y la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A., establecido en el artículo 1.547 del Código Civil, como consecuencia, la extinción del juicio; determinar la procedencia de la defensa esgrimida por la parte actora, en relación que contra del adolescente J.G.G., no puede correr dicho lapso, por cuanto el interés superior del niño se impone por encima de las relaciones adultas relativas al derecho de retracto, de conformidad con los artículos 1, 7, 8, 12, 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Determinar igualmente la falta de representación de la ciudadana J.S.d.G., en razón de la impugnación efectuada por la actora a la copia fotostática del instrumento poder consignado en fecha 27 de septiembre de 2004, por el abogado D.A.F.L., cursante a los folios 115 y 116 del expediente.

   I

   De la impugnación

   La actora en su escrito de contestación a la cuestión previa opuesta por la demandada, impugnó la copia fotostática del poder consignada por el abogado D.A.F., el 27 de septiembre de 2004, con lo cual dicho profesional del derecho carecería de postulación procesal para representar a la ciudadana J.S.d.G. en el presente juicio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   En tal sentido se observa:

   El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

   Las copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidos con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

   La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

   .

   De la norma transcrita se infiere que la copia fotostática de documento público o privado reconocido o tenido legalmente por reconocido debe apreciarse como fidedigna si no fue impugnada por la contraparte, en la contestación de la demanda, en caso de haberse producido con el libelo; o dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, de haber sido promovida con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas.

   Sin embargo, de la norma transcrita se evidencia que la parte que quiera servirse de la copia fotostática impugnada, podrá promover la prueba de cotejo con el original o una copia certificada expedida con anterioridad; lo cual no obsta que produzca y haga valer el original en el juicio.

   De los autos se evidencia que en fecha 27 de septiembre de 2004, el abogado D.A.F., consignó copia fotostática de instrumento poder que le acredita la representación judicial de la ciudadana J.S.d.G. y de la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A., (copia impugnada) y en fecha 25 de octubre de 2004, conjuntamente con el escrito de promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, produjo, original de instrumento poder que le acredita la representación de las demandadas, otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 13 de octubre de 2004, bajo el N° 44, Tomo 55 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, razón por la cual, la impugnación efectuada pierde eficacia; en razón de ello, se desecha la impugnación realizada, lo que se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

   II

   De la cuestión previa de caducidad contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   Fundamenta la demandada la cuestión previa de caducidad opuesta en que la actora ejerció la acción de retracto legal, pasado más de un (1) año desde el momento en que fue protocolizada la compraventa, de conformidad con el artículo 1.547 del Código Civil, que establece el lapso de cuarenta (40) días para accionar.

   En tal sentido se observa:

   Los artículos 1547 y 1537 del Código Civil, establecen:

   Artículo 1547. No puede usarse el derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura

   .

   Artículo 1537. El término corre contra toda persona, aún menor, salvo el recurso contra quien haya lugar

   .

   El artículo 1.547 del Código Civil transcrito, consagra dos hipótesis: a) que quien tenga el derecho de preferencia esté presente o tenga quien lo represente. En cuyo caso el vendedor o el comprador deberán dar aviso de la operación que proyecta a partir del cual puede accionarse el derecho de preferencia de nueve (9) días, y b) que quien tenga el derecho de preferencia no estuviere presente y no tenga quien lo represente, en cuyo caso el término para intentar la acción será de cuarenta (40) días contados a partir de la fecha de registro de la escritura. Es indudable que en esta disposición existe una laguna del legislador, porque no se prevé ni se reglamentó una tercera hipótesis: cuando quien tiene el derecho de preferencia está presente y no le es dado el aviso de ley.

   Esta es precisamente la hipótesis del caso de autos. En las dos hipótesis previstas en el referido artículo, el espíritu del legislador es permitir que quien tenga el derecho de preferencia pueda ejercerlo dentro de los lapsos que considera apropiados para conciliar el interés del comunero con otro interés de carácter superior y eminentemente de orden público, que es el de consolidar el derecho de propiedad, o sea, el de evitar la duda y los litigios sobre la propiedad de los inmuebles. Precisamente por eso estableció dos lapsos distintos para ejercer aquel derecho de preferencia, el de nueve (9) días cuando quien tiene ese derecho está presente o tiene quien lo represente, porque consideró que ese lapso es suficiente para la rapidez en ejercer la acción, una vez que se le ha notificado de la compraventa proyecta; y el de cuarenta (40) días cuando no está presente ni tiene quien lo represente, contador a partir del registro de la escritura, tomando en cuenta la presunción de publicidad erga omnes que tienen los documentos protocolizados siendo indudable que la diferencia entre los dos lapsos obedece a que el primero nace de un aviso directo y el segundo de un acto que se supone conocido por todos una vez registrado. Tomando en cuenta ese superior interés de orden público y para llenar el silencio del legislador, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 55, del 21 de marzo de 2000, expediente N° 99-761, expresó:

   “…El derecho a ejercitar la acción de retracto legal arrendaticio surge cuando el propietario del bien arrendado, lesional el “derecho de tanteo legal” del inquilino previsto en el artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas. En este supuesto, el ejercicio de la acción –so pena de caducidad- está condicionado a los lapsos previstos en el artículo 1.547 del Código Civil, los cuales son:

   1) Si el inquilino es notificado por el “vendedor o comprador” con posterioridad a la “enajenación (venta perfeccionada”, le será aplicable a dicho inquilino –retrayente- para el ejercicio de la “acción” de retracto, el lapso de caducidad legal de nueve (9) días computados a partir de dicha notificación.

   2) Si el inquilino no ha sido notificado por el “vendedor o el comprador” con posterioridad a la “enajenación (venta) perfeccionada”, por la especifica circunstancia de que “no estuviere presente y no hubiere quien lo represente”, le será aplicable a dicho inquilino –retrayente- el lapso de caducidad legal de cuarenta (40) días contados desde la fecha del registro de la escritura respectiva.

   3) si el inquilino está presente o si tiene quien lo represente, y, sin embargo, no fue notificado por el “vendedor o el comprador” con posterioridad a la “enajenación (venta) perfeccionada”, por estarse ante un supuesto de hecho no previsto por el legislador que hace procedente el empleo del mecanismo de integración analógico previsto en el único aparte del artículo 4 del vigente Código Civil, y atendiendo con ello a la pacífica y consolidada jurisprudencia de esta misma Sala de Casación Civil transcrita infra, procederá a aplicar la solución enunciada en el numeral 2 que antecede: el lapso de caducidad legal de cuarenta (40) días contados desde la fecha de registro de la escritura respectiva”.

   En el caso de marras, se evidencia que la actora en su escrito de contestación a la cuestión previa opuesta, expresó que la caducidad argüida por la demandada, no podía correr en su contra, pues el interés superior del menor se imponía sobre las relaciones adultas; en tal sentido se observa que el artículo 1.537 del Código Civil, establece que el lapso de caducidad corre contra toda persona, aún siendo menor; norma ésta que no se encuentra derogada por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; y, aunque dicha norma se encuentra establecida en el Título V, Capítulo VI, § I del Código Civil, referente al retracto convencional, es aplicable al retracto legal. Así se establece.

   Habiendo establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 26 de octubre de 2006, dictada con motivo de la regulación de competencia ejercida por la parte actora en el presente juicio, que “…es menester tener presente que el juicio de retracto legal, es eminentemente de materia civil…”, la sanción de caducidad establecida en el artículo 1.547 del Código Civil, le es aplicable al caso bajo estudio. Así se establece.

   En lo que se refiere al alegato que la caducidad de la acción, no comienza a transcurrir sino desde la notificación de la compraventa, su precio y condiciones, este sentenciador observa, que en cuyo caso, el lapso de caducidad es de nueve (9) días; es decir, menor al establecido en caso de no mediar notificación alguna que es de cuarenta (40) días siguientes a su protocolización.

   Al respecto cabe observar que para el aviso que menciona el artículo 1.547 del Código Civil, a darse por el vendedor o comprador al titular del derecho de retracto, a fin de ponerlo en conocimiento de la operación de compraventa efectuada o en proyecto, debe contener la mención relativa al precio y la forma de pago, los cuales son elementos esenciales del aviso que debe darse al interesado.

   Sin embargo, en el caso de marras, estamos en presencia de la falta de notificación de la actora de la operación de compraventa, razón por la cual el lapso de caducidad aplicable es de cuarenta (40) días siguientes no a la protocolización del documento de enajenación, sino desde que se evidencie en autos el conocimiento del actor de la operación realizada; lo que aprecia este sentenciador ocurrió desde que la parte actora tiene pleno conocimiento de la enajenación, es decir, el 14 de junio de 2004, que expiden copia certificada de la enajenación. Ahora bien, observa este Tribunal que consta en autos copia certificada expedida por el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda del 14 de junio de 2004, que contiene la enajenación del retracto legal que se demanda; consignada por la misma actora, que marca en criterio de este sentenciador el momento en que tiene conocimiento de la enajenación efectuada, es este el momento, que debe tenerse como inicio del lapso fatal de caducidad. En base a lo establecido, concluye este juriscidente que el lapso de caducidad transcurrió sobradamente, ya que la acción de retracto legal fue ejercida en fecha 19 de agosto de 2004, es decir, pasado dos (2) meses y cinco (5) días después del efectivo conocimiento del registro de la operación de compraventa realizada por J.S.d.G. y la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A., por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 15 de agosto de 2003, bajo el N° 6, Tomo 15, Protocolo Primero. En razón de ello, y conforme al supuesto de hecho contenido en el artículo 1.547 del Código Civil, debe establecerse que operó la caducidad de la acción en la presente demanda. Así se decide.

   En consecuencia, habiéndose establecido que en el presente caso operó la caducidad de la acción, por haber transcurrido el lapso fatal de caducidad, es decir, mas de cuarenta (40) días sin que la actora ejerciera su derecho de retracto, debe declararse con lugar la cuestión previa del ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y declararse desechado y extinguido el proceso, lo cual se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

   En base a los argumentos expuestos, se declara sin lugar la apelación interpuse por la abogada Y.R.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 10 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando extinguido el proceso de retracto legal, incoado por Ima C.G.d.G., actuando en su condición de representante legal del adolescente J.R.G.G., contra J.S.d.G. y la sociedad mercantil Bazar Cumbres, C.A., lo cual se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: