Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 1 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal del Adolescente

Valencia, 1 de Noviembre de 2010

Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2009-000236

PONENTE: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Interpuesto Recurso de Apelación la abogada ARACELYS PEREZ, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en Representación del Estado Venezolano, en el asunto principal No. GP01-P-2009-000280, seguido contra los ciudadanos C.E.A.T., L.A.R. y Y.A.F.H. , quienes fueron presentados en audiencia oral de fecha 21-09-2009 e imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor, ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 376 del Código penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código penal, para el primero; para el segundo por loa delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal; para el tercero de los imputados por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor, contra la decisión dictada en fecha 17-06-2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con motivo de la revisión de medida solicitada por los defensores abogados , T.N.V., THAIDEE NUÑEZ LANETTI Y HINMEL GONZÁLEZ, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD; el Juez de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la Defensa Privada, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales

El 14-10-2010, se recibió en Sala el presente asunto, el cual correspondió para su conocimiento, como Ponente a quien con tal carácter la suscribe.

El 20-10-2010 se admitió el presente recurso y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Fiscal Séptima del Ministerio Público, abogada ARACELYS PEREZ, fundamentó el Recurso de Apelación, en el Artículo 447 Numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

" .... Vistas las circunstancias de hecho expuestas, el Ministerio Público atendiendo al Principio de Sustantividad Penal y de Subsunción lógica, procedió en audiencia especial de presentación por ante el Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-01-2009, a imputar a los ciudadanos C.E.A.T., L.A.R. y Y.A.F.H., en el orden que se describe:

1. - C.E.A.T.. por el delito de: 1.-ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en calidad de Perpetrador,

   previsto y sancionado en el articulo N° 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y articulo 6 en sus numerales 1, 2, 3 y 10, en concordancia con el artículo N° 83 del Código Penal, 2.- ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo N° 376 del Código Penal, en su carácter de perpetrador, 3.- RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218, numeral 1° del Código Penal.

2. - L.A.I.R., por el delito de: 1.- ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en calidad de Perpetrador, previsto y sancionado en el articulo N° 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y articulo 6 en sus numerales 1, 2, 3 y 10, ejusdem, en concordancia con el articulo N° 83 del Código Penal, 2.- OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

3. - Y.A.F.H., por el delito de: 1 .-ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en calidad de Perpetrador,

   previsto y sancionado en el articulo N° 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y articulo 6 en sus numerales 1, 2, 3 y 10, ejusdem, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y habida consideración de la concurrencia de los requisitos a que hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, a saber:

   • Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   • Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   • Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el Ministerio Público procedió a solicitar a la ciudadana Juez, el decreto de la privación preventiva de libertad de los imputados, esta solicitud de aseguramiento de los imputados se realizó después de la imputación correspondiente; acotando que el aseguramiento del imputado no es un asunto privativo de la fase preparatoria, medida que está destinada a asegurar la asistencia del imputado a los actos del proceso y la ejecución probable de la pena privativa de libertad que se le pudiere imponer. Cabe destacar que esta medida de coerción personal solicitada consistente en prisión provisional, obedece precisamente por cuanto en la presente causa estamos ante la comisión de un delito pluriofensivo que ataca bienes jurídicos fundamentales protegidos por el Constituyente como son la propiedad, la posesión, la vida, la libertad individual, delitos de grave entidad donde existe el peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación penal, y por cuanto existen fundamentos sólidos para suponer que los imputados se encuentran incursos en los mismos, existiendo además el temor fundado de que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia, y es precisamente por la concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Ministerio Público pasó a requerir del Tribunal el pronunciamiento de la medida privativa de libertad y el Tribunal de Control 4 de este Circuito Judicial Penal pasó a emitir dicho pronunciamiento.

   Ahora bien sorprende a esta Representación Fiscal que ante la fiel comprobación de un delito de grave entidad, que comporta la aplicación de una pena de prisión de nueve a diez y siete años de prisión, y habiendo el Fiscal del Ministerio Público formulado además acusación por la comisión del delito de resistencia a la autoridad, por cuanto nos encontramos en presencia de un concurso real de delitos, específicamente en lo que atañe al delito de resistencia a la autoridad, pudiera creerse que el imputado aún estando incurso en un delito de esta naturaleza (contra la administración de justicia) va a someterse voluntariamente al proceso penal; por el contrario, no existe garantía alguna de que el imputado una vez en libertad quiera someterse a la persecución penal, sobre todo cuando pesa sobre él, un universo de elementos probatorios que permiten suponer que ha participado activamente en dichos delitos, y que la pena a imponer es de significativa dimensión.

   Por otra parte, debemos traer a colación que no obstante la Ciudadana Juez, haber decretado la medida cautelar privativa de libertad a los ciudadanos C.E.A.T., L.A.R. y Y.A.F.H., ya identificados, en fecha 21 de Enero del 2.009 donde señala que luego de oídas las partes para decidir se observa: PRIMERO: De lo actuado, y que consta en autos, así como de lo manifestado en audiencia, se desprende la comisión de hechos punibles que merecen pena corporal, sin que esté evidentemente prescrita la acción para perseguirlos, como son los delitos de robo agravado de vehículo automotor, actos lascivos, resistencia a la autoridad, ocultamiento de arma de fuego, con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se desprende de los hechos narrados que las víctimas, no sólo fueron despojadas del vehículo moto en que se trasladaban, sino que además la víctima fue objeto de actos lascivos al ser tocadas en sus partes íntimas, siendo amenazados con arma de fuego presuntamente por uno de los imputados, quienes luego de ser avistados por los funcionarios policiales, trataron de evadirse siendo capturados a uno de ellos en posesión del vehículo moto propiedad de la víctima, y a los otros dos tripulando el vehículo en el cual fue localizada el arma de fuego: SEGUNDO: Estimó acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2° del artículo 250 del C.O.P.P en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vincula a los imputados con los hechos que se les atribuyen, y que permiten presumir que han sido autores o partícipes en la comisión de los mismos, constituidos dichos elementos por el hecho de haber sido detenido tras una persecución policial que se inició en virtud del señalamiento de las víctimas, quienes manifestaron a los funcionarios policiales que uno de los imputados llevaba la moto y los otros lo seguían en el vehículo, otro elemento que vincula a los imputados con los hechos, es la detención de los mismos supuestamente en posesión del vehículo moto despojado a las víctimas, y el hallazgo del arma de fuego dentro del vehículo que tripulaban, según se pudo desprender de las actas de investigación del Ministerio Público y que fueron narrados en la audiencia. TERCERO: Finalmente estima acreditados los supuestos para decretar la medida judicial privativa de libertad, tomando en cuenta que la pena del delito imputado excede en su límite máximo de diez años y considerando además que se trata de un hecho punible que atenta contra la vida de las víctimas, y en este sentido como lo señala el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de otra medida distinta de la medida privativa de libertad, resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, en virtud de ello, el Tribunal considera satisfechos los supuestos por los cuales se ha solicitado la medida privativa de libertad de los imputados.

   Se observa paradójicamente por otra parte, que en fecha 17 de Junio del presente año, observa la Juzgadora que en relación a las medidas de coerción personal, ha establecido la jurisprudencia que como medida asegurativa dentro del proceso penal, están sujetas a revisión y pueden ser revisadas cuando los supuestos que la motivaron varían. Continúa señalando la Ciudadana Juez que en el presente caso, al analizar los presupuestos señalados en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 y 252 del C.O.P.P, se evidencia:

   • Que existe un hecho punible que merece pena corporal

   • Que existen elementos de convicción para presumir que los imputados han

   sido autores o partícipes en la comisión de tales hechos punibles

   • Que no menos cierto es que al entrar a analizar el tercer presupuesto, esto

   es la presunción del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda

   de la verdad respecto de un caso concreto de investigación. La Juzgadora

   observa que los imputados tienen arraigo en el País determinado por su

   domicilio.

   • En cuanto a la conducta predelictual de los imputados, se observa de los

   imputados de autos que no poseen conducta predelictual, y señala que

   esta circunstancia desvirtúa el peligro de fuga.

   • En relación con el peligro de obstaculización observa quien aquí

   decide, que estando en la fase preliminar y no existiendo grave

   sospecha de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o

   falsificar elementos de convicción, ni influir en testigos, víctimas, ni

   expertos, poniendo en peligro la investigación, por cuanto la misma

   ya ha concluido, con la interposición del escrito de acusación, el

   Tribunal considera que han variado los supuestos que motivaron la

   medida de privación judicial preventiva de libertad y declara procedente la sustitución de la medida de privación preventiva de libertad y decreta en su lugar medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados L.A.I.R.; Y.A.F. y C.E.A.T..

   El criterio esgrimido por la Ciudadana Juez al motivar su decisión de la medida judicial privativa de la libertad, en contra de los tres imputados ampliamente identificados en la presente causa, estriba en la concurrencia de los requisitos que ha establecido el Legislador en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 al 3, tal cual se observa de la lectura que se hace de dicha decisión inserta en las presentes actuaciones con fecha 21 de Enero del 2.009 en los folios 36 al 40. En relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presunción razonable, por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, la Juzgadora en el PARTICULAR TERCERO, señala que, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estiman acreditados los supuestos para decretar la medida judicial preventiva de libertad, tomando en cuenta que "pena del delito imputado excede en su límite máximo de diez años, y considerando además que se trata de un hecho punible que atenta contra la vida de las víctimas y como lo señala el artículo 243 del C.O.P.P la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso.

   Vistas las consideraciones de derecho estimadas y apreciadas por la Ciudadana Juez para el decreto de privativa de libertad, se evidencia por parte de esta Representación Fiscal que por contrario imperio la misma Juzgadora declara la procedencia de la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad y decreta en su lugar medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados L.H., Y.F. y C.E.A., tomando en consideración circunstancias y elementos que no fueron apreciados por la propia Juez para el momento del decreto de la privativa; razón que llevar a considerar a esta representación fiscal la contradicción en que incurre la propia juez, al considerar que a la fecha 17 de Junio del 2.009 han variado los supuestos relacionados con el peligro de fuga que motivaron la imposición de la privativa de libertad. Se observa claramente que la falta de arraigo en el país determinado por el domicilio, no fue tomado en consideración al momento de decretar la privativa de libertad; por el contrario, se evidencia que para el decreto de la medida de libertad aunado a los elementos concurrentes establecidos en los numerales 1° y 2°, la Juzgadora tomó en consideración la pena a imponer por el delito cometido que excede en su límite máximo de diez años. Ahora bien, se pregunta el Ministerio Público:

   ¿Si por la circunstancia de consignar los imputados constancia de residencia o domicilio, se elimina el peligro de fuga?

   ¿Cómo llega a la consideración de que han variado los supuestos que hicieron posible el decreto de la medida de coerción personal, si la circunstancia de la falta de arraigo en el País, no fue tomada en consideración al momento del decreto de la privativa, por lógica no puede variar un elemento que no se ha tomado en consideración, que no ha existido, que no se ha apreciado, y que nunca se ha hecho presente como fundamento en la motivación?

   El supuesto como peligro de fuga materializado en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, se mantiene vigente como requisito sine qua non al momento del dictamen de la privativa en los delitos graves; Ahora bien, si este elemento fue tomado en cuenta por la juzgadora para el decreto de la medida privativa de libertad, como efectivamente lo hizo; ¿cómo es posible que la juzgadora llegue a la convicción de que variaron los supuestos de peligro de fuga que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad, si el Código Orgánico Procesal Penal en toda su normativa se mantiene vigente y recientemente no ha sufrido reformas?

   Se evidencia que la motiva de la juzgadora para el decreto de la medida privativa de libertad se circunscribió a la pena del delito imputado que excede en su límite máximo de diez años; y la motiva de la decisión de fecha 17 de Junio del 2009 es que variaron los supuestos relacionados con el peligro de fuga que motivaron la imposición de la privativa de libertad con el arraigo en el País, no puede variar algo que nunca ha existido, la circunstancia de la falta de arraigo en el País, no fue tomada en consideración para el decreto de la privativa de libertad, incurriendo en contradicción en la motivación al fundamentar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad y decreto en su lugar de la medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados.

   Traemos a colación la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo de Justicia plasmada en la sentencia Nº 2426 de fecha 27 de Noviembre del 2.001, emanada de la Sala Constitucional, '"que aclara, con precisión que la facultad de revisión atribuida a los jueces de instancia permite sustituir o revocar la medida de privación de libertad, cuando hayan cesado o variado de alguna manera, absoluta o parcialmente los supuestos en que se haya fundado la misma, lo cual no puede entenderse ni interpretarse, so pena de incurrir en error, como una facultad para revocar únicamente bajo argumentos jurídicos principistas, la decisión dictada por un juez de primera instancia, porque la misma deviene en ilegal y, en consecuencia, tal vacío debe ser corregido mediante la anulación de la decisión violatoria de expresas normas legales".

   Finalmente solicitamos que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho, y sea revocada la decisión dictada por la Ciudadana Juez de Control 4 de este Circuito Judicial Penal de fecha 17 de Junio del 2.009 y se libre en consecuencia, la correspondiente orden de captura en contra de los imputados L.A.I.R.; Y.A.F. y C.E.A.T., en virtud que esta Representación Fiscal observa que a la presente fecha no han variado los supuestos legales establecidos en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que hicieron posible el decreto de dicha medida, de conformidad con el principio de la Privación de Libertad en el P.P.V., rebus sic stantibus, la cual impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, esta se mantendrá igual; y si han variado como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de la obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, será modificación o sustituida, independientemente del tiempo de su provisionalidad…”

   La Defensa del imputado L.A.I.R., abogados T.N.V. y THAIDEE NUÑEZ LANETTI, dieron respuesta al recurso en los siguientes términos:

   …Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación a quien corresponderá el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto, alega la representante del Ministerio Público que la decisión dictada por ese Tribunal de Control le causa un gravamen irreparable.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, nos preguntamos como Defensa Técnica, en un proceso penal cual de las partes resulta desfavorecida con alguna decisión relacionada con la restricción de libertad. A criterio de esta Defensa, del análisis concatenado de los artículos 433, 436 y 437 literal "A" del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que solo tendrán legitimidad para recurrir contra determinada decisión judicial, quien sea parte en el respetivo proceso jurisdiccional, y que además sea desfavorecida por el pronunciamiento jurisdiccional que se pretende impugnar.

   De tal manera que la condición de agraviado por la decisión judicial, determina la legitimidad para interponer el recurso de apelación.

   En el caso que nos ocupa, debemos preguntarnos ¿Quién es el agraviado por la imposición de una medida cautelar sustitutiva? Indudablemente que las medidas cautelares sustitutivas constituyen un mecanismo de coerción personal, en ese sentido toda persona que es sujeto de una medida de tal naturaleza ve restringido el ejercicio de su derecho a la libertad, al libre tránsito, la comunicación, etc.

   Esto nos conduce a la conclusión que el agraviado por una decisión judicial que imponga una medida cautelar sustitutiva, es indudablemente el imputado. Es cierto que el Ministerio Público al negársele una solicitud de imposición de una medida privativa preventiva de la libertad, pudiera considerarse agraviado por tal decisión judicial, sin embargo, no es menos cierto que el aseguramiento del imputado para todos los efectos del proceso penal, también se logra, de principio, a través de la imposición de una medida cautelar sustitutiva, ese, al menos, es su propósito y finalidad.

   No otra cosa puede entenderse de lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

   "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."

   El único aparte de la citada norma, es extremadamente preciso: la privación preventiva de la libertad solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

   De tal manera, que de principio las medidas cautelares sustitutivas garantizan la finalidad del proceso jurisdiccional penal, y por ende no puede el Ministerio Público considerarse agraviado al negársele la privación preventiva de la libertad solicitada y en su lugar, se imponga una medida cautelar sustitutiva, o que habiéndose decretado una medida de privación de libertad, esta sea sustituida por otra medida cautelar menos gravosa, ya que con ésta se está garantizando la finalidad del proceso.

   Ahora bien, el artículo 262 del Código Adjetivo Penal prevé la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas cuando el imputado incumpla con las condiciones que le han sido impuestas, y en consecuencia se pone en peligro la consecución de la finalidad del proceso. De manera pues, que el Ministerio Público puede solicitar la revocatoria de una medida cautelar sustitutiva cuando esta es acordada, y en su lugar, pedir la imposición de una medida judicial privativa preventiva de la libertad, cuando considere que el imputado ha incumplido con la cautelar sustitutiva, y como ya lo dijimos, se encuentra en peligro la obtención de la finalidad del proceso.

   En conclusión, esta Defensa Técnica opina que en ningún momento el Ministerio Público puede considerarse agraviado por una decisión judicial que sustituyó una medida de privación de libertad por una medida cautelar menos gravosa, ya que, como ha quedado establecido, de esta manera también se garantiza la finalidad del proceso penal, y en caso de no ser así cuenta con un mecanismo procesal idóneo para lograr la revocatoria de dicha cautelar sustitutiva y la declaratoria de la medida privativa preventiva de la libertad.

   A criterio de esta Defensa Técnica si el legislador Venezolano al igual que otros legisladores foráneos incluyeron dentro del ordenamiento jurídico sustantivo penal, las medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo hicieron por algo, no para tenerles allí simple y llenamente mencionadas y sean letra muerta o simplemente adorno.

   El Ministerio Público al parecer solo conoce y admite la existencia de la medida de privación de libertad y desconoce las medidas cautelares. Para los Fiscales del Ministerio Público que incumplen por lo general con su deber de motorizar la investigación penal, lo normal y justificable en todo proceso es el uso excesivo de la prisión preventiva como única alternativa que tienen a su alcance los operadores del sistema de justicia penal.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, debemos advertir que el legislador faculta al "juez de juicio", para que previa solicitud del Ministerio Público, se pronuncie en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando se presuma fundadamente que el imputado o acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso (Sentencia NS 587 de Sala de Casación Penal, Expediente NS A08-422 de fecha 11/11/2008). Así que, si nuestro defendido llega a incumplir con las condiciones que le impuso la Juez del Tribunal Cuarto de Control al momento de sustituir la medida de privación de libertad por una medida cautelar menos gravosa, podrá el Ministerio Público solicitar al Juez de Juicio revoque la medida y decrete la medida de coerción de privación de libertad.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, en el Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la vindicta pública, la misma además de establecer una relación pormenorizada de los hechos objeto del proceso en fundamento al contenido del acta policial del procedimiento practicado, se puso a hacer mención y a transcribir las entrevistas sostenidas con los órganos de prueba (victimas y funcionarios aprehensores). No entendemos porque razón el Ministerio Público se pone a indicarle a la Corte de Apelaciones los elementos de convicción habidos en el proceso, si es bien sabido por todos los que en realidad conocemos de Derecho que a esa instancia no le corresponde entrar a analizar ningún elemento de prueba, es decir, no es competencia de esa instancia superior determinar si existen o no suficientes elementos de convicción que permitan concluir que el ciudadano es responsable de los delitos que se le imputan. Insistimos, este tipo de argumentos referidos a la materia probatoria y dirigidos a demostrar o no la responsabilidad de un individuo sobre unos hechos determinados, son propios del debate oral y público, por lo que, mal puede el Ministerio Público pretender que el Tribunal de alzada los conozca o que dilucide cuestiones de fondo propias de los avalares del juicio penal propiamente dicho.

   Si esto es lo que pretende el Ministerio Público y el Tribunal de alzada entra a a.e.e.d. convicción, entonces tendrá que verificar y analizar también, si el Ministerio Público cumplió con su deber constitucional y legal de practicar todas las diligencias necesarias para llegar al esclarecimiento hecho, en especial, tendrá que verificar si el Ministerio Público ordenó la práctica de algún Reconocimiento Técnico sobre el arma de fuego que supuestamente se recabo durante el procedimiento policial como evidencia, ya que esta prueba es necesaria, pertinente y conducente para poder establecer el Cuerpo de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE PERPETRADOR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 52 y 62, ordinales 12, 22, 32 y 102 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y 277 del Código Penal Venezolano.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, esa Corte como Tribunal de Derecho debe estar en conocimiento que el m.T. de la República de Venezuela en su Sala de Casación Penal, en Sentencia NS 532 de fecha 11/08/2005, dictada en el Exp. NS C05-0266, señalo que: "...la conducta "A mano armada", necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea, real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla". En el caso que nos ocupa, no está demostrado ni probado el empleo de un arma de fuego con la cual se haya puesto en peligro la vida de las víctimas. Es importante también traer a colación otra decisión dictada por esa misma Sala en Sentencia W 346 de fecha 28/09/2004 dictada en el Exp. NS C04-0228 por la Sala de Casación Penal, en la que se estableció que: "Para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, (en este caso, el acuitamiento) es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma..."

   Vamos a estar claros, en la acusación, la representante del Ministerio Público no ofreció ninguna prueba de Experticia de Reconocimiento sobre el arma incriminada ni tampoco promovió la declaración de ningún Experto, así que ningún Tribunal, llámese de o cualquier otro no podrá admitir alguna ampliación de esa acusación con la que se pretenda incorporar un hecho ya conocido, ya que la ampliación de la acusación solo puede ser permitida, excepcionalmente, cuando se trate de hechos nuevos, es decir, hechos desconocidos por las partes que fueron obtenidos de la investigación. De hacerlo, se violaría el derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste a nuestro defendido. (Sentencia N« 712 de Sala de Casación Penal, Expediente NS A08-297 de fecha 16/12/2008). Ciudadano Juez, lo que es igual no es trampa, así que el argumento de que se trata de un delito grave con pena privativa de libertad alta, para negar la sustitución de la medida de privación de libertad por otra menos gravosa, aquí no cabe. En palabras más claras, más sencillas y de fácil comprensión y entendimiento, aquí no está probado ningún robo agravado de vehículo y mucho menos un ocultamiento de arma de fuego.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, si bien es cierto que el criterio en cuanto a que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad no es absoluto, ya que debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, debemos decir, que para el decaimiento de la medida de privación de libertad, de igual manera debe considerarse cualquier otra circunstancia de significativa incidencia que pueda permitir la adopción de otra medida cautelar sustitutiva menos gravosa. En el caso que nos ocupa, el hecho de no haber el Ministerio Público motorizado la investigación penal como debía, es decir, atendiendo al mandato Constitucional y legal de investigar y cumpliendo a cabalidad con las directrices que le ha fijado la Doctrina del Ministerio Público, esto es, por no no haber ordenado la práctica de las Experticias legales correspondientes para la búsqueda de la verdad, ya esto de por sí constituye una circunstancia de significativa incidencia en el proceso, puesto que hace variar el estado sustancial de los datos sobre los cuales se adoptó la calificación Jurídica impuesta, así que, si la Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control consideró que habían variado las circunstancias, tal decisión está ajustada a Derecho, y sobre todo, porque es cierto que nuestro defendido no tiene registros policiales y mucho menos antecedentes penales ni correccionales, y por otra parte, tiene su arraigo en este país el cual está demostrado con el lugar de su residencia.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, insistimos, al no existir prueba de Experticia de Reconocimiento Legal sobre el arma que aparece incriminada, tal circunstancia pone en tela de juicio la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida de detención dictada en contra de nuestro defendido, en otras palabras, ha desaparecido la razón objetiva que sirvió para su dictado.

   Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, las medidas coercitivas se encuentran sometidas a la cláusula rebus slc stantibus; es decir, que su permanencia o modificación a lo largo del proceso, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que, es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los datos reales respecto de los cuales se adoptó la medida, se varíe la misma, y esto fue lo que a criterio de esta Defensa ocurrió en el proceso penal seguido en contra de mi defendido, ya que sin la prueba de Reconocimiento del arma incriminada, desaparece toda posibilidad de que nuestro patrocinado sea condenado por los delitos que han sido calificados en su contra, es decir, no existe ningún pronóstico de condena probable…

   La defensa de los imputados: C.E. AGOSTA Y Y.A.F., titulares de las cédulas de identidad N° 18.629.926 y 18.239.O84, respectivamente, Abogado, HINMEL GONZÁLEZ, cita la decisión apelada y dio contestación al recurso en los términos siguientes:

   …el ciudadano Juez Justifico los motivos de hecho y de derecho de las circunstancia que motivo al Juzgadora a otorgar la Medida menos Gravosa a favor de mis representados, por ello no entiende esta defensa la pretensión del Ministerio en apelar de tal decisión solo con manifestar que las circunstancias no han variado desde que se dicto la medida de privación preventiva de libertad, y consta en auto que si variaron en sentido de que en la audiencia de presentación el Ministerio Público precalifico una concurrencia de delitos como fueron los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Actos Lascivos, Resistencias a la Autoridad y Ocultamiento de Arma de Fuego, en este sentido la ciudadana fiscal yerra en el sentido que al momento de realizar su acto conclusivo es decir la acusación por solo el delito de Robo Agravado de Vehículos Automotor y no por los delitos que pretende hacer ver en la apelación presentada por conducto del Juzgado Cuarto en funciones de Control.

   Finalmente es de hacer notar que mi representado no tiene conducta predelictual ni antecedentes penales, siendo que tal como fue señalado en el punto primero del presente Recurso, ello no es una circunstancia nueva en el presente proceso para que haya variado o cesado los supuestos del peligro de fuga estimados por el Tribunal en fecha 21/01/2009, cuando le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, resultando asimismo improcedente como fundamento de la sustitución de dicha medida ante delitos tan graves por los que está siendo juzgado el imputado.

   Así mismo, esta defensa considera que el escrito de Apelación de la ciudadana fiscal es eminentemente infundada, en el sentido que de acuerdo a lo que prevé los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicho recurso se debe fundar en cada uno de los numerales que se establecen en el articulo 447 y que el mismo se interpondrá por escrito debidamente fundado, situación esta que no se desprende del escrito de la ciudadana fiscal solo hace una narración de unos hechos tal cual como lo hizo en la acusación fiscal, pero no indica de que apela y que la motivo a apelar la decisión del Juzgado Cuarto en funciones de control de fecha 17 de Junio de 2009, por ello ciudadanos Magistrados el mismo lo hace infundado y por consiguiente inadmisible. Nuestra m.T. ha reiterado en múltiples Jurisprudencias y ha sostenido que lo preceptuado en el articulo 251.... que las que las circunstancias no pueden evaluarse de manera aisladas si no analizando polvorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso que indique un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Exp 206-052 Número de sentencia 295 de fecha 29 de Junio de 2006. La privación Judicial preventiva de libertad, según lo dispuesto en el articulo 250 del COPP, podrán ser decretadas por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, corno medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables.

   En cuanto al periculum in mora, presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte a la búsqueda de la verdad. En relación a los criterios que puedan servir de base para la acreditar el periculum in mora o riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación, el COPP hace referencia, en los artículos 251 y 252, a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia: Estas particulares situaciones, deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada; y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que, por ello, admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe el riego procesal presumido, en razón, todo ello, de la finalidad instrumental de la prisión preventiva. Por lo tanto, en cualquier caso, aunque se trate de un hecho grave y el imputado pueda haber observado en el pasado un comportamiento reprobable relacionado con la marcha del proceso, las circunstancias del caso concreto podrían desvirtuar el riesgo procesal. Admitir como valido el razonamiento y la solicitud de las recurrentes seria como establecer en el proceso penal una situación contraria a derecho por carecer de toda fundamentación jurídica, y ello es totalmente absurdo e inverosímil….

   DE LA RECURRIDA

   La decisión objeto de recurso dictada por el Juez de Control N° 4, en fecha 17-06-2009, es del tenor siguiente:

   …Señalan los solicitantes, en relación a la medida de coerción personal, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los extremos que configuran el peligro de fuga, ni existe peligro de obstaculización del proceso; que las circunstancias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no deben estimarse de manera aislada. Ante el planteamiento de la Defensa es necesario señalar, que las medidas de coerción personal solo tienen carácter asegurativo a los fines de mantener sujeto al proceso al imputado, cuando de cualquier manera se presuma que evadirá su persecución penal; tal presunción ha sido establecida por el legislador como desarrollo de la norma constitucional que ordena el proceso en libertad, ya que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal se establece al juzgador la facultad de apreciar circunstancias que una vez razonadas, permiten imponer al procesado una medida menos gravosa, para garantizar el derecho reconocido constitucionalmente a ser juzgado en libertad, y este derecho se encuentra establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal desde el artículo 2, donde se establece la privación de libertad como una medida extrema y excepcional porque sólo se justifica cuando no exista otra medida que permita garantizar la finalidad del proceso como lo establece el artículo 243 ejusdem, norma esta que debe concatenarse con la norma prevista en el artículo 247 ejusdem, según la cual las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado deben ser interpretadas restrictivamente.

   En segundo lugar, observa esta juzgadora que en relación a las medidas de coerción personal ha establecido la Jurisprudencia que como medida asegurativa dentro del proceso penal, están sujetas a revisión, y pueden ser revisadas cuando los supuestos que las motivaron varían. En el presente caso, en criterio de esta Juzgadora, al analizar los presupuestos señalados en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que, en primer lugar que si bien existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción para presumir que los imputados L.A.I.R., Y.A.F. y C.E.A.T. han sido autores o partícipes en la comisión de tales hechos punible; no menos cierto es que al entrar al análisis del tercer presupuesto esto es, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un caso concreto de investigación. En este sentido esta Juzgadora tiene en cuenta las siguientes circunstancias: los imputados de autos tienen arraigo en el país, determinado por el domicilio, toda vez que se ha consignado a este Tribunal y cursa en los autos, constancias de residencias de las que se desprende que los mismos tienen un domicilio fijo, por lo que no resulta imposible la ubicación de los mismos para su citación o notificación. En cuanto a la conducta predelictual de los imputados, se observa de las actas procesales que los imputados de autos no poseen, a excepción del presente proceso, conducta predelictual, por lo que en criterio de esta decisora se desvirtúa en este sentido el peligro de fuga. En relación con el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, observa quien aquí decide, que estando en la fase preliminar y no existiendo en este sentido grave sospecha de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, ni influir en testigos, víctimas ni expertos, poniendo en peligro la investigación, en virtud que la misma ya ha concluido con la interposición del escrito de acusación fiscal. En razón de lo anterior, este Tribunal considera que han variado los supuestos que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Lo anterior considera este Tribunal, son las circunstancias que conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración al momento de realizar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados antes mencionados, estimando procedente que la misma puede ser sustitutita por una menos gravosa que permita garantizar las resultas del proceso; al efecto existen en nuestra norma adjetiva penal, medidas de coerción personal distintas de la privativa de libertad que permiten el aseguramiento de los imputados en el proceso, lo cual ha sido previsto por el legislador no de manera arbitraria, sino en consonancia con los postulados que consagran los derechos humanos y el respecto a la dignidad humana de toda persona sometida a la autoridad del Estado, ya que el ser juzgados en prisión es norma de carácter excepcional y debe ser materializada únicamente cuando sea razonablemente imposible garantizar las resultas del proceso.

   Considera de esta manera el Tribunal, que la variación de los supuestos relacionados con el peligro de fuga antes señalados que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad, permite la revisión de tal medida y otorgar en su lugar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; por tanto, en razón de los argumentos que anteceden, mediante el análisis y apreciación de las circunstancias antes señaladas, estima este Tribunal que son circunstancias que de manera razonada conforme lo señala el artículo 251 en su parágrafo primero, permiten a este Tribunal estimar la procedencia de una medida de coerción personal menos gravosa que la privativa de libertad de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 parágrafo primero y 256 en su numerales 3, 4 y 9 ejusdem, imponiéndole la obligación de presentarse cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Estado Carabobo sin la autorización de este Tribunal y la obligación de atender las citaciones y notificaciones que le sean libradas por el Tribunal para los actos procesales que se fijen; a tal efecto, deberán prestar caución juratoria y obligarse al cumplimiento de las antes señaladas medidas una vez impuestos de la misma a los fines previstos en el artículo 262 ejusdem.

   En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, conforme al artículo 251 parte infine del parágrafo primero, y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA PROCEDENTE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DECRETA EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS L.A.I.R., Y.A.F. Y C.E.A.T., a tenor de lo establecido en los numerales 3, 4 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual se le impone las siguientes obligaciones: presentarse cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Estado Carabobo sin la autorización de este Tribunal y la obligación de atender las citaciones y notificaciones que le sean libradas por el Tribunal para los actos procesales que se fijen; obligaciones estas de las cuales deberán ser impuestos conforme a los artículos 259 y 260 ejusdem a los fines establecidos en el artículo 262 del mismo Código Orgánico Procesal Penal…

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   La recurrente en su recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el a quo en fecha 17-06-2009 se centra en cuestionar la recurrida respecto a el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, en virtud de una solicitud de revisión de medida presentada por las defensa y otorgada a favor de los imputados, C.E.A.T., L.A.I.R. y Y.A.F.H. quienes fueron presentados en audiencia oral de fecha 21-09-2009 e imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor, ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 376 del Código penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código penal, para el primero; para el segundo por loa delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal; para el tercero de los imputados por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor. Aunado a ello, señala la representante del ministerio público que el fallo recurrido adolece del vicio de contradicción por cuanto por contrario imperio otorgo una medida cautelar tomando en consideración circunstancias que no fueron apreciadas al momento de decretar la privativa.

   Ahora bien, esta Sala para resolver el presente recurso estima necesario citar un extracto de la recurrida, el cual es del tenor siguiente:

   …En segundo lugar, observa esta juzgadora que en relación a las medidas de coerción personal ha establecido la Jurisprudencia que como medida asegurativa dentro del proceso penal, están sujetas a revisión, y pueden ser revisadas cuando los supuestos que las motivaron varían. En el presente caso, en criterio de esta Juzgadora, al analizar los presupuestos señalados en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que, en primer lugar que si bien existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción para presumir que los imputados L.A.I.R., Y.A.F. y C.E.A.T. han sido autores o partícipes en la comisión de tales hechos punible; no menos cierto es que al entrar al análisis del tercer presupuesto esto es, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un caso concreto de investigación. En este sentido esta Juzgadora tiene en cuenta las siguientes circunstancias: los imputados de autos tienen arraigo en el país, determinado por el domicilio, toda vez que se ha consignado a este Tribunal y cursa en los autos, constancias de residencias de las que se desprende que los mismos tienen un domicilio fijo, por lo que no resulta imposible la ubicación de los mismos para su citación o notificación. En cuanto a la conducta predelictual de los imputados, se observa de las actas procesales que los imputados de autos no poseen, a excepción del presente proceso, conducta predelictual, por lo que en criterio de esta decisora se desvirtúa en este sentido el peligro de fuga. En relación con el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, observa quien aquí decide, que estando en la fase preliminar y no existiendo en este sentido grave sospecha de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, ni influir en testigos, víctimas ni expertos, poniendo en peligro la investigación, en virtud que la misma ya ha concluido con la interposición del escrito de acusación fiscal. En razón de lo anterior, este Tribunal considera que han variado los supuestos que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad…

   De la lectura del extracto de la decisión recurrida, supra citada, la Sala observa que el Juez a-quo como fundamento de su resolución consideró desvirtuados los supuestos iniciales de la presunción del peligro de fuga, al considerar que los mismos poseen arraigo en el país, determinado por el domicilio, al consignar ante el aquo constancias de residencias de las que se desprende que los mismos tienen un domicilio fijo, por lo que no resulta imposible la ubicación de los mismos para su citación o notificación. respecto a la conducta predelictual de los imputados, se observa de las actas procesales que los imputados de autos poseen buena conducta predelictual; en razón de lo que estimo la variación de las circunstancias que acreditaron la procedencia de la medida.

   Precisado lo anterior, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

   La medida de prisión preventiva de libertad no tiene un carácter sancionatorio, sino carácter cautelar, con el fin de garantizar que el imputado estará a la orden del tribunal cuando se le requiera para la realización de un acto procesal y que no se sustraerá del cumplimiento de la eventual condena de prisión que se le impusiera. La prisión preventiva judicial se autoriza de acuerdo a nuestra normativa procesal cuando además de estar comprobado el delito existan elementos de convicción de la participación del imputado en su comisión, como de peligro de fuga u obstaculización del proceso por parte del imputado y concretamente en el caso del peligro de fuga, el legislador procesal estableció una presunción Iuris Tamtum, en aquellos casos en que el hecho punible imputado establezca en la norma penal sustantiva, una pena en su limite máximo igual o superior a diez (10) años. Esta presunción favorece al Representante del Ministerio Público a cuyo cargo está el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, quien sobre la base de los elementos de convicción que en su criterio existen para atribuir al imputado la comisión del delito de esa entidad le asiste el derecho de solicitar la privación de libertad, pues la norma se lo permite, porque para los delitos cuya pena en ese limite sea menor a diez (10) años deberá demostrar la existencia en cada caso de los peligros que justifiquen la restricción a la libertad del imputado.

   Ante la presunción de peligro de fuga, que hacen procedente dictar esa medida, si bien el Estado solo debe evidenciar los dos primeros extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal, no así el tercero pues para ello basta que el delito imputado contemple una pena que exceda los 10 años, si admite argumento en contrario por parte de quien ella afecte, en este caso el imputado y su defensor, frente al Juzgador expondrán los motivos o razones que la contradicen, haciendo siempre referencia a la conducta de éste, antes, durante y después de ocurrido el hecho cuya comisión se le imputa.

   Ahora bien, en el casi sub examine, observa la Sala que las circunstancias que acreditaron la procedencia de la medida privativa judicial de libertad, decretada por el a-quo en fecha 21-01-2009 contra los ciudadanos C.E.A.T., L.A.R. y Y.A.F.H., para lo cual el juez a-quo consideró acreditada la comisión de los hechos punibles imputados por la Representante del Ministerio Público, la vinculación de los imputados con el hecho punible, sustentada en fundados elementos de convicción; el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, han permanecido incólumes e inalterables; a tenor del criterio de carácter vinculante, establecido por la Sala Constitucional del m.T.S.d.J., con ponencia del magistrado DR. I.R.U., en sentencia de fecha 27-11-2001, criterio que acoge esta Sala en su totalidad y es del tenor siguiente:

   “…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.

   …Omisis…

   En tal sentido, observa la Sala que el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control.

   Omisis…

   De esta manera, en primer lugar, debe ajustarse esa decisión por medio de la cual se ordena una primera provisión cautelar, o aquella que sustituye una medida cautelar dictada previamente por otra menos gravosa, al principio de proporcionalidad (anteriormente el artículo 253 del Código Orgánico, ahora dispuesto en el artículo 244), y por debida motivación (antes artículo 255 del Código Orgánico, ahora artículo 246). En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

   En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal.

   Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…” (Subrayado de la Sala)

   Siguiendo con el análisis del caso bajo estudio, observa la Sala que los delitos imputados en la audiencia de presentación por la Fiscal del Ministerio público, el cual establecen una pena que exceden de los tres años en su límite máximo, por lo que no es de los contemplados en el artículo 253 del texto adjetivo que prevé:

   Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas.

   Aunado a ello, las argumentaciones dadas por el aquo no logran satisfacer la variación de las circunstancias que acreditaron la procedencia en su oportunidad legal, de las medidas privativas judiciales de libertad, por el contrario, con los mismos elementos que decretó la privativa de libertad, posteriormente concede una medida cautelar menos gravosa, siendo que a criterio de esta Alzada no han variado las circunstancias que ameritaron su procedencia, pues considerar que por tener domicilio fijo, se desvirtúa el peligro de fuga y por no poseer conducta predelictual debe otorgarse una medida cautelar sustitutiva; sin que haya variado las circunstancias fàcticas ni jurídicas que los hicieron merecedores de tal medida; ello sería favorecer la impunidad y poner en riesgo la finalidad del proceso penal, haciendo ilusoria el correcto y sano ejercicio del ius puniendi; toda vez como se señalo en parágrafos precedentes el peligro de fuga es una presunción legal, iuris tamtum. En tal sentido, en fuerza de los razonamientos anteriores, adminiculado a la normativa supra señalada, a la jurisprudencia vinculante citada, se desprende que si bien es cierto, los jueces son soberanos en sus apreciaciones de los hechos y en el proceso de subsunciòn en el derecho, lo cual deberá hacer siempre que se encuentre acreditados las exigencias de los artículos 250 en concordancia con lo dispuesto en los artículos 246 y 247 todos del texto normativo adjetivo, atendiendo a la proporcionalidad de la medida de coerción personal con la gravedad del delito. No obstante ello, en el presente caso, observa la Sala que le asiste la razón al recurrente al afirmar que el a-quo sin que hubieran variado las circunstancias que acreditaron la procedencia de la medida privativa de libertad, otorgó a los imputados ampliamente identificados en autos anteriores, una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

   En consecuencia, la decisión examinada no se encuentra ajustada a derecho por errónea aplicación, por lo que le asiste la razón al recurrente sin perjuicio que la parte afectada una vez que hayan variado las circunstancias pueda solicitar nuevamente la revisión de la medida, por lo que lo procedente en el presente caso es revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad, quedando vigente la medida privativa judicial de libertad que fue dictada el 17-06-2009 la cual deberá ser ejecutada por la a-quo en forma inmediata al recibo del presente cuaderno. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Como corolario de los razonamientos antes expuestos esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Representación del Estado Venezolano, en el asunto principal No. GP01-P-2009-280, seguido contra los ciudadanos: C.E.A.T., L.A.I.R. y Y.A.F.H. quienes fueron presentados en audiencia oral de fecha 21-09-2009 e imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor, ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 376 del Código penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código penal, para el primero; para el segundo por loa delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal; para el tercero de los imputados por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1,2,3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida de fecha 17-06-2009 contentiva de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se mantiene vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 21-01-2009 por el Juzgado 4º de Control de este Circuito Judicial Penal contra los prenombrados imputados, la cual deberá ser ejecutada nuevamente por el a-quo en forma inmediata al recibo del presente cuaderno.

   Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juzgado a quo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a primer (01) día del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   JUECES

   ELSA HERNANDEZ GARCIA

   (Ponente)

   AURA CARDENAS MORALES ARNALDO VILLAROEL SANDOVAL

   La Secretaria

   Abg. Keila Villegas

   Hora de Emisión: 10:00 AM