Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 5 de Abril de 2004

Aduce el recurrente, que en fecha 19 de noviembre del año 2003, solicito ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, le fuese acordado un Mandato de Conducción en contra del ciudadano H.T. MONTAÑEZ……por la comisión de uno de los delitos en contra del Medio Ambiente y la Calidad de Vida.

Infiere el recurrente, que dicha solicitud obedece a que hasta la presente fecha han sido infructíferas las actuaciones realizadas por la Representación Fiscal para hacer comparecer a dicho ciudadano a los actos del proceso de manera que sea impuesto de los hechos que se investigan y pueda ejercer los derechos que nuestro ordenamiento jurídico le confiere, todo en cumplimiento al Principio del Debido Proceso. Aduce, que sin embargo el Tribunal al momento de decidir lo solicitado expuso que el Mandato de Conducción establecido en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser aplicado al imputado sino a testigos, expertos, etc.,……y que el mandato de conducción es para conducirlo no para aprehenderlo, por lo que consideró procedente negar la solicitud realizada por el Ministerio Público……y acordó notificar al ciudadano H.T.M., para que comparezca el día 27 de Noviembre de los corrientes, a las 8:30 horas de la mañana ante las oficinas del Ministerio Público.

Infiere el accionante, que el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Artículo 310. Mandato de Conducción. “El Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicito la conducción, con el debido respecto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan. Será llevado en forma inmediata ante el Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública”

Aduce el recurrente, que como bien se desprende de la simple lectura del precepto jurídico expuesto, el legislador señaló que CUALQUIER CIUDADANO podrá ser conducido por la Fuerza Pública ante el funcionario del Ministerio Público……..Esto es, nuestro legislador no hizo distinción alguna en relación a las cualidades o condiciones que deba poseer la persona que pueda ser conducida por la fuerza pública mediante un Mandato de Conducción y no como erróneamente lo pretendió señalar la Juzgadora cuando manifestó que dicha figura esta exenta de ser aplicada al imputado de autos…….Manifiesta, que en materia Ambiental…..en respecto a lo dispuesto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados pueden cumplir con los actos del proceso en libertad plena, sin la condición expresa que exista una medida de coerción personal decretada por autoridad jurisdiccional alguna, ya que la norma penal adjetiva es muy clara al expresar cuales son los requisitos que permitan en un momento determinado solicitar la privación preventiva de libertad del imputado (Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

Infiere el accionante, que lo que no puede hacer el Estado es seguir un proceso o investigación a espaldas del imputado, en violación flagrante a su derecho a la defensa y al debido proceso……que es por esa razón…..que se solicitó ante la autoridad competente se autorice el uso de la fuerza pública para hacerlo comparecer e imponerlo de los hechos que se investigan así como de los derechos que le asisten según lo dispuesto en el artículo 125 del código Orgánico Procesal Penal………-

Manifiesta el recurrente, que le sorprendió el criterio del Juzgador cuando señala: “El mandato es para conducirlo, no para ser aprehendido. El mandato de conducción como figura limitativa, debe ser utilizada en extremus como última razón, luego de haber agotado todas las vías comunes para la consecución de la comparecencia. Consideró la sentenciadora que la figura de MANDATO DE CONDUCCION esta regulado en el artículo 310 del COPP., y dicha norma debe concatenarse con lo establecido en el artículo 171 Ejusdem, ciertamente el 310 establece que: “………cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública….” En opinión de la sentenciadora, el mandato de Conducción, constituye una privación ilegitima de libertad, solo es posible si el testigo fue notificado y es contumaz, solo así se podrá ordenar el Mandato de Conducción. Debe existir constancia de que esa persona sabe que se le esta buscando”.

Aduce el recurrente, que el sentenciador incurriendo en error ha sostenido que la posibilidad de conducir a cualquier ciudadano……..con la autorización expresa de la autoridad competente que señala el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, es inconstitucional ya que constituye una privación ilegitima de libertad……….continua el recurrente, que el Juzgador insiste en que el Mandato de Conducción establecido en nuestra norma penal adjetiva es para conducir al imputado y no para aprehenderlo, cuando en ningún momento el Ministerio Público esta solicitando la aprehensión de dicho ciudadano, simplemente existen elementos de una investigación que hacen necesaria la presencia del ciudadano H.T. , el cual habiendo sido notificado no ha hecho acto de presencia ……..igualmente el Juzgador incurrió…..en error ordenando la notificación del ciudadano H.T., para que compareciera ante la Fiscalía el día 27 de Noviembre del 2003, el cual no compareció….incurriendo en flagrante violación al Derecho Constitucional del propio Estado Venezolano, establecido en el artículo 285 Ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a lo establecido en los artículos 11, 24 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal………-

Aduce el recurrente, que solicita que esta Corte de Apelaciones se sirva declarar con lugar el presente recurso y se decrete la nulidad de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 06 de este Circuito Judicial Penal……seguida al ciudadano H.T. MONTAÑEZ……por la comisión del delito de ACTIVIDADES ILICITAS EN AREAS ESPECIALES O ECOSISTEMAS NATURALES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente, por cuanto la misma además de ser contradictoria y estar inundada de vicios de forma y fondo, evidentemente no esta ajustada a derecho.

En fecha 02.12.03 el Tribunal Tercero de Control, acordó emplazar a las partes, de conformidad con el artículo 449 del COPP, a los fines de la contestación del recurso no habiendo hecho uso del tal derecho

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Expresa la Juez en la decisión recurrida lo siguiente:

En fecha 19 de Noviembre de 2003, siendo las 12:32PM por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas se recibió un escrito del abogado INCOLA IAMARTINO en su condición de Fiscal (11) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, contentivo dicho escrito de una Solicitud de Mandato de Conducción para el ciudadano H.T.M., titular de la cédula de identidad N° E-81.144.791, Residenciado en la Parcela S.M., Sector el Remolino, Unidad II, reserva Forestal de Ticoporo, Municipio A.J. deS., Estado Barinas.

Siendo las 12:30PM del mismo día (19-11-03) se reciben dichas actuaciones en este tribunal y en fecha 20-11-2003, se le da entrada a dicha solicitud, acordando la decisión que corresponda en su oportunidad legal.

Ahora bien, revisadas como han sido las presentes actuaciones y estando dentro del lapso legal para decidir este tribunal previo a la decisión que habrá de recaer en el presente asunto estima necesaria hacer algunas consideraciones:

Manifiesta el representante de la vindicta pública en su escrito que: (refiriéndose al antes indicado ciudadano) “...se encuentra relacionado con las actuaciones N° 06-F11-0055-03 que cursan por ante ese despacho, en calidad de imputado, como presunto autor material (lo destacado es del tribunal) del delito de ACTIVIDADES ILICITAS EN AREAS ESPECIALES O ECOSISTEMAS NATURALES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente, por cuanto el mismo hasta la presente, no ha sido posible su comparecencia ante esta representación fiscal”.

El solicitante en el Capitulo referido a los Hechos señala: “ En fecha 06 de Agosto de 2003, se recibió de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de este mismo Estado Barinas, expediente Penal Administrativo....... procediendo a elaborar orden de inicio de Investigación, donde aparece como presunto responsable de Actividades en Áreas Especiales o Ecosistemas Naturales el ciudadano H.T.M. (el destacado es del tribunal), ... Continua el Representante del Ministerio Público que en fecha 19-08-2003, fue citado el referido ciudadano por efectivos de la Guardia Nacional, según consta en citación que corre en el expediente N° 06-F11-0055-03......En fecha 21-08-2003, se elaboró acta, para dejar constancia que habiéndose presentado el defensor público adscrito a la Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, no se hizo presente el ciudadano: H.T.M., para la entrevista, previo cumplimiento de las formalidades legales....Concluye el representante del Ministerio Público que en vista de lo precedentemente expuesto esta representación fiscal considera pertinente entrevistar al ciudadano aquí señalado como presunto autor responsable de los hechos narrados (el destacado es del tribunal)

Para fundamentar su solicitud el representante del Ministerio Público en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien este tribunal para decidir pasa a realizar un estudio de los recaudos que acompaño a su solicitud el Ministerio Público: Al folio cuatro (4) de las presentes actuaciones corre inserta BOLETA DE CITACIÓN debidamente firmada por el ciudadano H.T.M. y al folio cinco (5) riela acta levantada por los órganos de policía actuante con la debida comparecencia del ciudadano cuya conducción por la fuerza pública solicita el Ministerio Público, quien en esa oportunidad (26 de junio de 2001) compareció por lo que no puede considerarse que se trate de un contumaz ante la citación del funcionario

Este Tribunal para decidir observa que debe tenerse presente que nuestro sistema penal es eminentemente de corte acusatorio, por su naturaleza garantista y no prejuzgatoria, permite que el imputado pueda ser Juzgado en libertad, y por ello, en este sistema existe la posibilidad de que sea llamado para ser instruido de cargos sin necesidad de ordenar previamente su detención, aún cuando existan elementos incrimina torios en su contra. No debe olvidarse que el sistema acusatorio no contempla la posibilidad de hacer declarar al acusado, ni pretende que tal declaración sea un requisito sine qua non del procesado, pues ello es francamente inconstitucional (art 49. Ord 5) contrario al caudal normativo en materia de derechos humanos. La instructiva de cargos, se suele llamar a la comunicación que se hace al imputado de lo que se le acusa, dándole la oportunidad de expresar todo cuanto convenga a su derecho, con la opción de guardar silencio si lo desea.

El artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal es clave para la actuación del Ministerio Público, Como director de la investigación de la fase preparatoria. De Conformidad con este artículo, el fiscal puede solicitar al Juez de control que ordene la conducción por la fuerza pública hasta la sede del Ministerio Público a fin de que rinda declaración en la investigación de fase preparatoria.

Verdad es, que la conducción por la fuerza pública para declarar de una persona, no es una detención propiamente dicha, si implica una restricción a la libertad personal, por cuanto la persona conducida debe ser puesta en libertad inmediatamente que haya declarado. Considera quien le corresponde decidir en esta oportunidad, que el legislador determinó la llamada figura del mandato de conducción, (que no es más que una orden judicial por contumacia o incomparecencia ante la autoridad, en este caso, el Ministerio Público, que solicita su presencia por diversas causas y fines) para personas distintas al imputado, es decir, testigos, expertos, etc, pero NO PARA EL IMPUTADO. Es solo una conducción, no necesariamente aprehensión o conducción aprehendido, para cumplir con la obligación, no más.

El mandato es para conducirlo, no para ser aprehendido. El mandato de conducción como figura limitativa de la libertad, debe ser utilizada en extremus como última razón, luego de haber agotado todas las vías comunes para la consecución de la comparecencia. Considera esta sentenciadora que la figura del MANDATO DE CONDUCCIÓN esta regulado en el artículo 310 del C.O.P.P y dicha norma debe concatenarse con lo establecido en el artículo 171 ejusdem, ciertamente el 310 ciertamente establece que “....cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública ....” en opinión de esta sentenciadora , el Mandato de C onducción, constituye una privación ilegítima de libertad, solo es posible si el testigo fue notificado y es contumaz, sólo así se podrá ordenar el Mandato de Conducción. Debe existir constancia de que esa persona sabe que se le esta buscando.

Se consagra así una medida de coerción personal en contra de persona distinta al imputado con la finalidad de facilitar las funciones del Ministerio Público. Parece un contrasentido, en criterio de esta sentenciadora, ordenar la conducción por la fuerza pública del imputado, por cuanto su finalidad es evitar que se haga nugatoria como resultaba anteriormente, la comparecencia voluntaria de personas citadas por el Ministerio Público para que suministren información en torno a los hechos investigados, a más de constituir una privación ilegítima de la libertad del imputado, por cuanto nada impediría que conducido por la fuerza pública ante el Ministerio Público el imputado (como lo expone el representante del Ministerio Público en su solicitud) se niegue a declarar, acogiéndose al precepto constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución. No se lograría el fin para el cual fue concebido la figura del Mandato de Conducción y de igual manera resultaría lesionado el derecho a la libertad.

Establece el Código Orgánico Procesal Penal que el imputado podrá declarar en cualquier estado y grado de la causa y cuantas veces lo considere necesario, toda vez que su declaración sea importante para la investigación, ante el funcionario del Ministeriop Público encargado de ella, cuando comparezca voluntariamente, o cuando sea citado por el Ministerio Público (art130 C.O.P.P), la falta de declaración del imputado durante la etapa PREPARATORIA no obsta para el ejercicio de la acción penal cuyo titular es el Ministerio Público por cuanto, está a su cargo dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación para establecer la identidad de sus autores y participes.

Por las anteriores consideraciones, este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, con fundamento a lo establecido en el numeral 6 del artículo 125, 282 , 283, 284, 313 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución considera que lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud de conducción por la fuerza pública del ciudadano H.T.M., titular de la cédula de identidad N° E.81.144.791, residenciado en la Parcela S.M., Sector el Remolino, Unidad II, reserva Forestal de Ticoporo, Municipio A.J. deS., Estado Barinas, para declarar ante el Ministerio Público undécimo de esta Circunscripción Judicial del Estado Barinas, por considerar que esta figura resulta inconstitucional si se aplica al imputado por cuanto configuraría una abierta violación a los derechos y garantías que a su favor consagra nuestro ordenamiento jurídico. Y así se declara.

Sin embargo este tribunal atendiendo al hecho de que tanto el Ministerio Público como el Juez, deben atender al mismo fin, como es la búsqueda de la verdad, ordena librar una boleta de notificación al ciudadano H.T.M., titular de la cédula de identidad N° E.81.144.791, residenciado en la Parcela S.M., Sector el Remolino, Unidad II, reserva Forestal de Ticoporo, Municipio A.J. deS., Estado Barinas, para que con carácter de OBLIGATORIEDAD comparezca por ante la Fiscalía Undécima, el día 27 de Noviembre de 2003 a las 8:30 AM, a fin de ser instruido de los hechos que se investigan y con la indicación especifica que deberá comparecer asistido de abogado de confianza y haciendo de su conocimiento que de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República de Venezuela, no esta obligado ha declarar en causa propia y si así lo desea en el momento de la declaración podrá acogerse al precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia sin que esto lo perjudique en modo alguno. Su incomparecencia sin motivo justificad, será interpretado como un desacato a una orden judicial con las consecuencias que ello implica en su contra.

Delimitado como ha quedado, el contenido del recurso de apelación interpuesto y analizado el auto recurrido, dictado en fecha 22 de noviembre de 2.003, por la Jueza de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, negó la procedencia del Mandato de Conducción, por el Fiscal undécimo del Ministerio Público de este Estado, en contra del imputado H.T.M., por la presunta comisión del delito de Actividades Ilícitas en Áreas Especiales o Ecosistemas Naturales, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente, para decidir esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, hace las siguientes consideraciones:

El artículo 310 de nuestro Código Penal Adjetivo, contempla la figura jurídica, denominada Mandato de Conducción, la cual constituye una innovación de su última reforma, con la finalidad de poner a disposición del Ministerio Público, un mecanismo mediante el cual podrá solicitar al Juez de Control, se ordene la comparecencia obligatoria, con auxilio de la fuerza pública de cualquier persona, con la finalidad de entrevistarla sobre los hechos objetos de la investigación penal que adelanta.

La facultad legal, otorgada al Ministerio Público, viene a materializar la obligación de concurrir y prestar declaración, consagrada en el artículo 222 Ejusdem, de todo habitante del país o persona, que se halle en el, cuando sea requerida por el órgano de investigación, a los fines de que rinda declaración sobre los hechos y circunstancias relacionadas con el hecho punible, con el deber de decir la verdad de todo cuanto sepa y sea preguntado, con la limitante absoluta, que cuando esa narración de los hechos lo pueda incriminar a él o a cualquiera de sus familiares puede abstenerse de declarar de acuerdo con la Garantía Constitucional, prevista en el artículo 49.5; artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 8. 2, Letra G de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, conocido también Pacto de San J. deC.R. y artículo 14.3 Letra G del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En consonancia con lo expresado anteriormente, el Jurista E.P.S., en su Libro titulado “Manual de Derecho Procesal Penal”, 2da.Edición, nos señala:

...Los testigos y expertos, en tanto con naturales o necesarios del proceso penal, no pueden rehusarse a intervenir en el proceso si son requeridos por la autoridad competente, por tanto no son sujetos de intervención voluntaria en el juzgamiento penal. Cualquier persona puede acudir voluntariamente a testificar sobre un hecho punible Sub-Judice, pero corresponde a la autoridad procesal penal calificar su testimonio y desecharlo, si así lo considera procedente y, del mismo modo, esa autoridad puede llamar a testificar aquellos que considere poseen información sobre el hecho justiciable, aún contra su voluntad, pudiendo librar apremios contra los que se negaron a declarar. Por tales razones la cualidad de ser testigo o experto depende de un acto de la autoridad y nunca de la voluntad de los sujetos concernidos, salvo cuando se trate de personas exceptuadas de la obligación de declarar...

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...De acuerdo con el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal; todo habitante del país y persona que se halle en Venezuela, tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por el Tribunal o por el Ministerio Público (Art. 310), con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le será preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración, pero se observaran los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, que establezcan excepciones a esta regla....

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En el presente caso, sometido a consideración de esta Alzada, el Fiscal Undécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicita al Tribunal de Control, ordene Mandato de Conducción al ciudadano H.T.M., quién figura como imputado por la presunta comisión del delito de ACTIVIDADES ILICITAS EN AREAS ESPECIALES O ECOSISTEMAS NATURALES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente, con la finalidad según refiere en su escrito de imponerlo de los hechos que se investigan dándole cumplimiento al Principio del Debido Proceso; siendo la misma denegada por el referido Tribunal, al considerar que el imputado no puede ser compelido a declarar ante el Ministerio Público, como si pueden ser obligados los testigos y los expertos.

En tal sentido, considera esta Corte que no es verdad como lo afirma el recurrente, que el imputado como cualquier persona puede ser obligado a comparecer con auxilio de la fuerza pública a que rinda declaración sobre los hechos que se investigan, por que precisamente, el es el investigado y lo ampara la Garantía Constitucional de guardar silencio, si así lo considera necesario; de tal manera, que a través del Mandato de Conducción, solo pueden ser obligados a comparecer a declarar sobre los hechos investigados, cualquier persona, menos aquella que tenga la cualidad de imputado, en virtud de que resultaría atentatorio de sus Derechos Constitucionales y por ende del Debido Proceso; el imputado frente al proceso penal, tiene el derecho de que se le instruya de los cargos que existen en su contra, con la finalidad de que pueda defenderse y es precisamente su declaración un medio adecuado para ejercer el derecho a la defensa, pero de ninguna manera puede ser obligado a rendir declaración.

Por otra parte, advierte esta Corte que a pesar, de que el Tribunal de Control, actúo conforme a derecho, al negar el Mandato de Conducción, solicitado por la Fiscalía al imputado H.T.M., identificado supra, no debió haber librado boleta de notificación al referido imputado para que compareciera por ante la Fiscalía undécima, el día 27 de noviembre de 2.003, a las 8:30 a.m., apercibiéndolo de que su comparecencia constituía un desacato a una orden judicial; ya que tal hecho de igual forma constituye una coacción psicológica que quebranta su derecho de comparecer en forma voluntaria a rendir declaración, así mismo usurpa una facultad legal que solo le esta encomendada al Ministerio Público como órgano rector de la investigación penal; razón por la cual se deja sin efecto la referida boleta. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público de este Estado, Abg. INCOLA IAMARTINO, y se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22-11-03, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, a excepción de la Boleta de Notificación, librada en fecha 27-11-03, la cual se deja sin efecto.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Es justicia en Barinas Estado Barinas, a los cinco días del mes de Abril del año 2.004. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. T.M.

LA JUEZ VICEPRESIDENTA LA JUEZ DE APELACION,

DRA. OLGA ONTIVEROS DRA. YRIS PEÑA DE ANDUEZA

LA SECRETARIA

DRA CAROLINA PAREDES.

CAUSA EP01-R-2003-000194.