Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 13 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 13 de Mayo de 2010

Años 200º y 151º

ASUNTO: GPO1-R-2010-000086

PONENTE: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.E., en su carácter de Defensor privado del imputado J.A.T.A. , contra el Auto dictado en fecha 03-03-2010, y fundamentado en fecha 04-03-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal-Extensión Puerto Cabello, mediante el cual con ocasión a la realización de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados le fue decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado J.A.T.A. por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 459 del Código Penal en perjuicio de A.V..

El 04 de Mayo de 2010, se recibió en Sala el presente asunto, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe. El 06 de Mayo de 2010, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente fundamenta el recurso de apelación alegando violación al principio de proporcionalidad, presunción de inocencia, a la garantía a la libertad personal, además refiere que la recurrida esta viciada de inmotivación. El fundamento de su pretensión es como a continuación se transcribe:

…PRIMERA DENUNCIA

DE LA FLAGRANCIA Y LA ENTREGA CONTROLADA

Consta en ACTA POLICIAL cursante al folio cuatro (4) que el imputado J.T.A., fue aprehendido por una comisión integrada por funcionarios del COMANDO ANTI SECUESTRO Y EXTORSIÓN LA POLICÍA DEL ESTADO CARABOBO, en fecha 1 de Marzo de 2010, entre las 2:40 pm a las 3:20 pm, después de que la víctima, ciudadano A.J.V., compareciera ese mismo día a las 10:30 am, ante ese comando, expresándoles a los mismos, que había recibido llamadas telefónicas a través de las cuales se le pretendía extorsionar, ofreciéndosele no matarlo, si cancelaba un determinado monto de dinero.

Impuestos de la información anterior, los funcionarios actuantes, "armaron" un procedimiento policial, preparando un fajo de dinero con diez (10) billetes de cien bolívares (Bs.100) envueltos en una bolsa de papel color marrón, trasladándose hasta el sector la Sorpresa, Barrio Universitario, calle No. 27-A, sitio especificado por el presunto extorsionador colocando la bolsa en el lugar acordado, saliendo una joven a tomarla y al darle la voz de alto, sujetos desconocidos abrieron fuego contra la comisión, practicándose posteriormente la aprehensión de mi representado.

Una vez aprehendidos los imputados y plenamente identificados, la funcionaría actuante manifiesta textualmente en el ACTA POLICIAL antes mencionada, lo siguiente:

... nos trasladamos al comando policial de la Zulia con los detenidos, las armas incautadas, cartuchos y el dinero recuperado ... posteriormente le realice llamada vía telefónica a la Fiscal de Guardia 8va del Ministerio Publico, Dra. Soto Ana, notificando dicho procedimiento al número: 0414.6678351 informando la misma que se remitiera el procedimiento a su despacho. ...

Con respecto al precitado procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscritos al COMANDO ANTI SECUESTRO Y EXTORSIÓN LA POLICÍA DEL ESTADO CARABOBO se hace necesario hacer los siguientes señalamientos:

…Omisis…

En el caso que nos ocupa, habiéndose hecho previamente la supuesta DENUNCIA de la victima a las 10:30 a.m. del día 1-03-10, tal como se refleja en el acta de denuncia cursante al folio cinco (5), los funcionarios receptores de la misma, decidieron de MUTUS PROPIO "ARMAR" un operativo policial que incluía la ENTREGA CONTROLADA de dinero, regulada en el articulo 32 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, preparando a tal efecto un fajo de billetes en una bolsa de papel, para aprehender al presunto extorsionador.

EN NINGÚN MOMENTO LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES CUMPLIERON CON EL MANDATO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE COMUNICAR AL MINISTERIO PÚBLICO LO QUE OCURRÍA Y EL OPERATIVO QUE SE DESARROLLARÍA, para que un Fiscal de proceso asumiera el control de la acción policial, con base en las normas constitucionales y legales antes transcritas.

Este hecho tiene total relevancia cuando se relaciona y compagina con el DERECHO y GARANTÍA de la L.I., contenido en el artículo 49.1, constitucional, y con el concepto de FLAGRANCIA, contenido en el artículo 248, del COPP.

En efecto, pautan los artículos 44, de la C.R.B.V., y 248, del COPP:

"Artículo 44: La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

…Omisis…

En consecuencia, el Juez de Control deberá establecer en la audiencia de presentación del imputado, en primer lugar, si la APREHENSIÓN se produjo en FLAGRANCIA o NO, para poder decidir si la misma se ajusta a los parámetros constitucionales y legales, no solo para establecer el tipo de procedimiento que se continuará (abreviado u ordinario), sino también para determinar en cual de las dos hipótesis constitucionales (44.1), encaja la misma, o sea, IN FRAGANTI, o por ORDEN JUDICIAL, para indicar luego si existen o no elementos que le hagan estimar al Juez que hay una grave presunción de que el imputado es autor responsable en la comisión del delito que se le imputa.

En el presente caso, se cometió un GRAVE ERROR por parte de los funcionarios pues pese a existir una DENUNCIA por parte de la víctima con respecto a la supuesta Extorsión y sin notificar previamente a un Fiscal del Ministerio Público para que se ordenara la APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN correspondiente tal como lo señala la Ley Adjetiva Penal, PASARON INMEDIATAMENTE A ACTUAR, SIN CONTROL ALGUNO, por su propia cuenta, para SIMULAR que se le entregaría un dinero al presunto extorsionador, y así atraparlo.

Este accionar VIOLA EL DERECHO Y GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO, pues además de CARECER DEL CONTROL del Ministerio Público, NO PRESERVA LOS DERECHOS Y GARANTÍA PROCESALES DEL IMPUTADO, sintetizado en el DEBIDO PROCESO, lo que será fundamental para la SANA ADMINISTARCION DE LA JUSTICIA y el establecimiento de la verdad de los hechos.

Ahora bien, tal y como se desprende de las actas de denuncia y la policial, constaban los funcionarios con TIEMPO SUFICIENTE, para poner en conocimiento al Ministerio Público de los hechos y que este de conformidad con lo pautado en el articulo 32 de la LEY ORGÁNICA DE CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, solicitara el juez de control la AUTORIZACIÓN PARA LA ENTREGA VIGILADA O CONTROLADA y se diera estricto cumplimiento a lo allí pautado y se garantizara el DEBIDO PROCESO y se asegurara la obtención licitad de las pruebas.

Razón por la cual considera esta defensa que los elementos de convicción que sustenta la solicitud de la medida privativa de libertad fueron obtenidos en franca violación al articulo 49 de nuestra Carta Magna en concordancia con los artículos 32 de la Ley Orgánica de Contra la Delincuencia Organizada y los artículos 11, 24 y 108, Numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a la ILICITUD DE LA PRUEBA señalada en el artículo 197 ejusdem por lo que debió la juzgadora haber declarado sin lugar la aprehensión en flagrancia, decretar la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento y por ende haber acordado la l.p. de mi defendido.

A todo evento y en pleno conocimiento que por jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional las C.d.A. conocerán de violación de derechos constitucionales y en sintonía con la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones contenidas en el presente proceso, por lo qué, a tenor de lo dispuesto en los artículos 2, 3, 7, 19, 25, 26, 44.1, 49.1, 257 y 285, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 11, 190, 191, 195, 196 y 197, por no ser lícitos los medios de prueba recabados en el procedimiento llevado a cabo y que conllevaron a la VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS DE RANGO CONSTITUCIONAL de mi defendido, particularmente, el de la L.I. (artículo 44.1, C.R.B.V.), y DEBIDO PROCESO (artículo 49.1, C.R.B.V.) ASÍ PIDO SE DECLARE

En este mismo orden de ideas, PIDO que una vez que se haya declarado la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, se DECRETE LA L.P. de mi representado, como una consecuencia lógica de tal nulidad, y ante la inexistencia de los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA MEDIDA PRIVATIVA

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

En fecha 3 de Marzo de 2010, se llevo a cabo la audiencia de presentación de mi defendido en la que el Ministerio Público (FISCALÍA OCTAVA), solicitó medida de privación de libertad por la presunta comisión del delito de extorsión previsto y sancionado en el articulo 459 del Código Penal.

A su vez, la defensa técnica solicitó a la juzgadora la imposición de una medida cautelar menos gravosa, decidiendo dicho Tribunal en los siguientes términos:

"...PRIMERO: Acuerda Medida Judicial Preventiva de Privación a la Libertad, a los imputados C.J.A.L., J.A.T.A., por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN... de conformidad con lo previsto el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ...

Cabe destacar que nuestro sistema penal acusatorio de hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, para que él mismo pueda ser Juzgado en Libertad, en contraposición a los antiguos preceptos del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Asimismo cabe señalar que el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece;

"Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el PRINCIPIO DE LA LIBERTAD y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezca a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia.

El juzgador al momento de decidir sobre la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como:

"...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...";

y toda vez que el examen e imposición de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa.

"...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)."

Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus.

…Omisis…

De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal".

Se hace preciso realizar un análisis profundo de los supuestos que deben coadyuvar en su totalidad para que pueda hablarse de un peligro de fuga establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1 Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Consta en autos documentales que evidencia la existencia de un domicilio fijo y estable.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; con respecto a este punto se hace preciso traer a colación la siguiente decisión No. 205, emanada de la SALA DE CASACIÓN PENAL del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de Junio de 2.004, de donde se extrae VOTO SALVADO de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León y la cual textualmente dice:

En efecto, el juez debe ponderar que los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad deben privar sobre los límites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia, y tomando en cuenta que el proceso pueda cumplirse con la presencia del imputado o acusado, por lo que el juez debe estimar concretamente las circunstancias de cada caso en particular, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (arraigo en el país, la pena que pudiera imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso y la conducta predelictual) para determinar si en efecto el justiciable ha ejecutado actos que impliquen la intención de fugarse o de evadir el juicio, o de entorpecer la realización de algún acto concreto del proceso, y ese análisis debe efectuarse, como ya se dijo, en particular, sin que ello conlleve efecto extensivo para con los co-imputados, en el caso de haberlos. De esa forma, la decisión sobre la medida judicial privativa de la libertad será dictada, mantenida o revocada atendiendo a los principios constitucionales, y de ser acordada, quedará sustentado su carácter excepcional.

Por ello, considerar sólo la pena que pudiera llegar a imponerse como único parámetro para estimar la posible fuga del procesado, comportaría un análisis meramente rígido e incompleto del caso puesto que el propio Código Orgánico Procesal Penal le da al juez la responsabilidad y la facultad de decidir si debe o no permanecer el imputado en libertad, cuando le dice en su artículo 251: "...A todo evento el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva...".

A TODO EVENTO SEÑORES MAGISTRADOS EN EL PRESENTE CASO MI DEFENDIDO HA SIDO IMPUTADO POR EL DELITO DE EXTORSIÓN, EL CULA PREVÉ UNA PENA DE 4 A 8 AÑOS, SIENDO SU TERMINO MEDIO 6 AÑOS Y SI ESTE EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR OPTASE POR HACER USO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS LA PENA A APLICAR EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 74.4. DEL CÓDIGO PENAL SERIA DE 4 AÑOS Y POR ENDE ACREEDOR AL BENEFICIO DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA Y POR LO QUE NO ESTARÍA SUJETO A UNA PENA CORPORAL COMO TAL, ES DECIR JAMAS QUEDARÍA PRIVADO DE SU LIBERTAD EN UN CENTRO PENITENCIARIO, LO QUE DESVIRTÚA TOTALMENTE LA POSIBILIDAD DE FUGA DEL PROCESO CON LA GARANTÍA DE NO CUMPLIR SU PENA EN UN CENTRO PENITENCIARIO.

3 La magnitud del daño causado; NO ES POSIBLE HACERLA VALER DURANTE EL PROCESO, SIN QUEBRANTAR EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Aunado al hecho de que la entrega del dinero nunca se concreto por lo que el delito es IMPERFECTO.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; en este punto mi defendido ha prestado total colaboración en el caso.

5. La conducta predelictual del imputado. No tiene antecedentes policiales, ni antecedentes penales.

PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Es evidente que no son concurrentes en el presente asunto los supuestos del artículo 251 y mucho menos estaríamos en presensica de la presunción iuris tamtun establecida en el citado parágrafo primero, al no ser este un delito cuya pena sea igual o superior a los diez años.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas.

…Omisis…

A.t.l.M. Cautelares Sustitutivas excedería el propósito de este escrito, no obstante es importante destacar, los casos en los cuales el juez impone una de ellas sobre el imputado, debiendo prevalecer el criterio de proporcionalidad para evitar que se incurra en arbitrariedad por el irrespeto de derechos del individuo. Además la medida impuesta debe guardar estrecha relación con la posible pena, de tal manera que la primera, que es una acción -instrumental para garantizar los f.d.p., no sea más gravosa que la segunda, la cual es la manifestación extrema de la intervención estatal sobre la persona…Omisis…

CAPÍTULO III

TERCERA DENUNCIA

NULIDAD DE LAS ACTAS

Del estudio de las actas que componen el presente asunto observamos que corre inserto al folio 5 y vto del presente asunto DENUNCIA, la cual no se encuentra suscrita por ningún funcionario evidenciándose una trasgresión a lo contemplado en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el acta deberá estar suscrita por los funcionarios y demás intervinientes, y en caso que alguno no puede o no quiere firmar, se debe dejar constancia en dicha Acta; lo cual no se cumplió en el presente caso ya que la mencionada acta de denuncia no se encuentran suscrita por el funcionario interviniente en ella lo que impregna de licitud la prueba y al no haber sido suscrita por el funcionario da origen a la ILICITUD DE LA PRUEBA.

…omisis…

Desde el punto de vista del Derecho, el acta viene a ser la reseña escrita, fehaciente y auténtica de todo acto producto de efectos jurídicos. Las actas pueden referirse a actos voluntarios y a actos contenciosos. El acta extendida por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones y con los requisitos legales, hace fe en juicio salvo que la misma pueda ser impugnada de falsedad.

No olvidemos que al referirse la norma en comento, a la acepción acta, nos estamos refiriendo a acta, la cual como ya hemos señalado, debe responder a los requisitos que le impone la disposición, señalando, así:

1. Debe contener la fecha exacta de su elaboración, es decir, con indicación del lugar, año, mes, día y hora.

2. El señalamiento de las personas que han intervenido en el acto;

3. La relación sucinta de los actos realizados.

4. Una vez elaborada el acta, deberá ser suscrita por los funcionarios y demás personas intervinientes. Si alguna de ellas no puede o no quiere firmar, se deberá dejar constancia de tal hecho.

No olvidemos que las actas dan certeza jurídica sobre la ^ celebración procesal, sobre sus participantes, objeto y resoluciones tomadas, por lo cual constituyen el lado positivo e imprescindible del principio de escritura en el derecho procesal."

Es así, como la doctrina haciendo referencia al principio de la licitud de la prueba ha señalado lo siguiente:

"El principio de la licitud de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos"

"La demostración de la ilicitud formal de la prueba es relativamente fácil, pues las autoridades de investigación penal, que son las destinatarias de los requerimientos legales, tienen que consignar obligatoriamente en las actuaciones las correspondientes ordenes judiciales y las actas respectivas, de las que podrá apreciarse el cumplimiento o no de los requisitos de ley.

Obsérvese que los requisitos formales para la licitud de la prueba constituyen una limitación establecida a la actuación de los órganos de investigación y acusación y a favor del ciudadano, por lo cual estas reglas son reglas de libertad que corresponden al llamado principio de «favor regulae».

"Por otra parte, existe la llamada «TEORÍA DEL FRUTO DE ÁRBOL ENVENENADO», o doctrina norteamericana de la ilegalidad indirecta de la prueba. …Omisis…

Siendo nuestro sistema penal acusatorio, en el cual se deben garantizar una serie de actuaciones y derechos al imputado, las cuales en el caso que nos ocupa no se cumplieron, y siendo que constituyen principios inviolables en el proceso acusatorio, tal como se expresó, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en concordancia con el artículo 190, 191 y el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto a tenor del referido articulo 190 Ejusdem deben no ser apreciadas para fundar una decisión judicial todos estos actos, cumplidos en contravención con nuestra constitución, siendo considerados como nulidades absolutas de conformidad con el artículo 191 Ejusdem, por cuanto las mismas implican inobservancia de derechos y garantías fundamentales…”

El Ministerio Público, no dio contestación al recurso de Apelación, a pesar de haber sido notificado como consta al folio 31 del presente recurso.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal-Extensión Puerto Cabello, en fecha 02 de Marzo de 2010, objeto del recurso, es del tenor siguiente:

…Celebrada como fue en fecha de ayer, miércoles tres de marzo del año dos mil diez, (03-03-2010), la Audiencia de Presentación, en el asunto N° GP11-P-2010-000296, seguida a los ciudadanos C.J.A.L., J.A.T.A., J.C.A.L., MARRUFO A.R.D. por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 459 del Código Penal, en perjuicio de A.J.V., para todos los imputados, y además el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación al ciudadano J.C.A.L., en perjuicio del orden público; …Omisis…

Se da inicio al acto y se concede la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien expone de forma sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, en fecha 01-03-2010 cuando funcionarios policiales en labores de investigación por la extorsión realizada por sujeto desconocidos quienes venían realizando llamadas telefónicas al N° 0412-6798390 exigiendo la cantidad de 50.000 Bs.F con amenaza de muerte al ciudadano A.J.V., por lo que se preparó una comisión con el fajo de dinero y se dirigieron al sector La Sorpresa, Barrio Universitario, calle 27-A, donde allí se iba a realizar la entrega del dinero, el funcionario A.Z. se dirigió a dejar el dinero y se regresa a la unidad cuando logran avistar a una ciudadana de contextura delgada en busca del dinero antes mencionado por lo que se le dio la voz de alto saliendo sujetos desconocidos abriendo fuego contra la comisión policial, produciéndose el intercambio de disparos donde resulta herido el funcionario antes mencionado, y uno de los sujetos quien cae al suelo incautándosele un arma de fuego tipo escopeta cañón corto con dos cartuchos percutidos y uno sin percutir, quedando identificado como R.M., y se inicia persecución de los demás quienes se introducen en una vivienda donde es capturado J.C.A.L., con un arma de fuego tipo pistola calibre 9mm, con 8 cartuchos sin percutir y la señora identificada como C.A.L. Y J.A.. Igualmente se deja para la cadena custodia un teléfono celular con el número antes referido. Motivo por el cual el Ministerio Público precalifica provisionalmente los hechos como EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 459 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.J.V., para todos los imputados, y además el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación al ciudadano J.C.A.L., en perjuicio del orden público, por lo que Solicito Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito al Tribunal, que aun cuando la aprehensión se realizó en flagrancia, se continúe con las averiguaciones por el procedimiento ordinario, conforme lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente se le cede la palabra a cada uno de los imputados a quienes se le impone separadamente del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del hecho que se le imputa y de las disposiciones legales aplicables, quienes declararan de conformidad a lo establecido en el articulo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, quedándose en sala la ciudadana C.J.A.L., venezolano, natural de Morón, Estado Carabobo, titular de la cédula de identidad N° V- 20665499, de 20 años de edad, nacido en fecha 03-09-89, de profesión y oficio: Técnico en Laboratorio, soltera y residenciada en el BARRIO UNIVERSITARIO, CALLE 27-A CASA 51-13 PUERTO CABELLO, quien expuso: "Mi numero es 0412-7578862; todo lo dicho es falso, yo acababa de llegar de mi trabajo estaba limpiando el piso de mí casa cuando de repente escuche unos disparos y me asuste y me metí ^1 baño, yo trabajo de 7 a 12 pero puedo salir mas tarde". Seguidamente entra á la sala el ciudadano J.A.T.A., venezolano, natural de Morón, Estado Carabobo, titular de la cédula de identidad N° V-21143252, de 19 años de edad, nacido en fecha 24-08-90, de profesión y oficio: Comerciante, soltero, hijo de MARGARITA ALMAO Y P.T. y residenciado en: EL KILÓMETRO SEIS, VÍA DUACA AL LADO DE LA ESCUELA DE POLICÍA CASA S/N BARQUISIMETO EDO LARA., quien ¿¿expuso: "Mi número de teléfono es 0416-3567208, yo venia de Barquisimeto y 'llegue el lunes y el señor Marrufo yo lo conozco desde hace tiempo llegue a su -¿basa y me dice que lo acompañe a casa de Julio, y en eso llega la policía disparando yo estaba adentro y me tire en el suelo y pedirle a Dios, yo vine a buscar a mi primo porque trabajamos juntos teníamos que ir juntos a Caracas". Seguidamente entra a la sala el ciudadano J.C.A.L., venezolano, natural de Morón, Estado Carabobo, titular de la cédula identidad N° V- 18108948, de 21 años de edad, nacido en fecha 14-05-88, de profesión y oficio: Técnico en Refrigeración, soltero, hijo de R.L. Y J.A. y residenciado en: BARRIO UNIVERSITARIO, CALLE 27-A CASA 51-13 PUERTO CABELLO EDO CARABOBO, quien expuso: "Mi numero telefónico es 0412-6826154, ese día nosotros estábamos en mi casa y mi hermanita acababa de llegar de su trabajo y él y su amigo llegaron a m¿ casa un día antes ellos entran y al ratico sonaba la puerta, y como días ante nos habían tiroteado mi casa por un hermano muerto, y yo compre un arma Walter para defenderme porque nos estaban amenazando, y al ver que disparan contra mi casa yo corrí agarré mi arma y cuando iba a salir disparan /otra vez y yo disparé y entre y llame a un policía amigo mío y cuando veo que es un policía los de afuera y les grite que yo iba a salir, pero cuando iba a salir me dispararon otra vez, y la escopeta no se de quien es yo si asumo que el otra arma si es mía"

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada, quien expone: "Esta defensa visto y oída la exposición fiscal y la declaración de los defendidos solicito se desestime la tipicidad del delito de extorsión ya que no se ajusta por razones cronológicas y tomando en cuenta las declaraciones de los imputados, no existe ninguna extorsión, los ciudadanos presentes no tienen antecedentes penales, y son personas que se dedican a un oficio definido y a ejercer su vida civil de la mejor manera, son bien vistos por la comunidad donde residen y nada tienen que ver con las llamadas telefónicas aludidas, consigno copia de la cédula de C.A., copia del titulo de bachiller, constancia de residencia, constancia de trabajo, y copia de sus notas, también consigno de J.T. copia de cédula, de partida de nacimiento, constancia de la Alcaldía del municipio Iribarren, constancia de residencia, un cúmulo de firmas donde ratifican que es un ciudadano ejemplar, y un listín del autobús que abordo para llegar a la ciudad de Puerto Cabello. En cuanto al ciudadano J.A. el esta en contra de la extorsión pero reconoce que tenia el arma y que acciono el arma por cuanto los funcionarios ni siquiera se identificaron, y solicito que al señor J.A. se tome encuentra su declaración donde aclara la situación, en cuanto e J.T. Y C.A. se decrete L.P. o alguna medida cautelar sustitutiva de libertad".

MOTIVA

El tribunal, oídas las exposiciones de las partes, para decidir observa, que ciertamente se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado fía sido autor o participe del hecho investigado, como lo son el Acta Policial de fecha 01/03/2010, suscrita por la funcionara Cabo Segunda (PC) A.L.N.I., donde se deja constancia del procedimiento realizado, donde se logra la captura de los cuatro imputados de autos; la Denuncia interpuesta por el ciudadano A.J.V., quien señala que personas lo estaban extorsionando telefónicamente y lo amenazaban indicándole que si no entregaba la cantidad de 150 mil bolívares fuertes, procederían en contra de uno de sus hijos; y el Registro de Cadena de C.d.E. físicas. Asimismo, debe tomarse en cuenta la magnitud del daño causado por el temor que este tipo de delitos infunde cuando se amenaza la vida de un ser querido (hijo); asimismo por la pena que podría llegar a imponerse, ya delito de Extorsión prevé una pena que va de cuatro a ocho años de acunado a ello, a uno de los imputados se le imputa además el delito de Ilícito de Arma de Fuego, el cual prevé una penalidad que va de tres años de prisión. Por lo que considera este tribunal, que en esta etapa investigación es procedente y ajustado a derecho, decretar una Medida Preventiva de Privación a la Libertad, por cuanto se encuentran extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Org1 Procesal Penal y 251, numerales 2 y 3 eiusdem…

RESOLUCION DEL RECURSO:

Analizados los argumentos del recurrente y la decisión impugnada, esta Sala observa que los aspectos cuestionados se circunscriben concretamente a:

Respecto a la primera y tercera denuncia, por versar ambas sobre solicitudes de nulidad, la Sala observa: La defensa solicita la nulidad de las actuaciones por cuanto refiere que la aprehensión de su defendido se realizó contraviniendo los artículos 44 y 49 de la Constitución, en concordancia con el artículo 248 del texto adjetivo, por cuanto no fue detenido en flagrancia ni mediante orden de aprensión toda vez que los funcionarios aprehensores actuaron sin notificar previamente al fiscal del Ministerio Público al margen del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sin autorización del Juez para realizar la entrega vigilada, lo que a su criterio conlleva a la ilicitud de la prueba. Así mismo en su tercera denuncia, solicita la nulidad de las actuaciones por cuanto las actas del procedimiento carecen de la firma de los funcionarios intervinientes.

El segundo aspecto impugnado se centra el recurrente en manifestar su disconformidad con la medida privativa acordada en contra de su defendido, argumentando que en virtud de la pena que prevé el delito imputado, vale decir, EXTORSION, no están en riesgo las resultas del proceso por cuanto no se configura el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a aplicarse siendo que no sobrepasa la exigencia de los diez (10) años.

La Sala pasa a resolver los aspectos impugnados a tenor de lo previsto en el artículo 441 del texto adjetivo, en los términos siguientes:

En relación a las solicitudes de nulidad presentadas por la defensa ante esta Corte de apelaciones, la Sala observa que tal solicitud es improcedente, toda vez que de acuerdo a la norma 432 de nuestro texto adjetivo que rige en materia de impugnaciones, tal pretensión de la defensa ha debido plantearla ante el aquo que dicto la decisión, para posteriormente recurrir de ella en caso de resultar desfavorablemente, toda vez que ha sido criterio reiterado de la doctrina penal, que si bien en los casos de nulidad no convalidable, en principio pueden ser planteadas en todo estado y grado del proceso, en virtud de la gravedad así como de la trascendencia que vicia el acto; sin embargo, las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando este es objeto de los recurso de apelación o casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional, sentencia Nº 201 del 19-02-2004, ponencia del magistrado DR. J.M.D.O..

…a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente...

Por su parte la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 32 del 23-02-2006, ha establecido sobre el derecho a recurrir, lo siguiente:

Las condiciones para la impugnación, consideradas desde un punto de vista objetivo, son el conjunto de los requisitos genéricos que la ley establece para su admisibilidad, sin vincularlas particularmente a un sujeto procesal determinado, señalando expresamente las resoluciones que pueden ser objeto del recurso y el medio de impugnación procedente…

En tal sentido la presente denuncia debe declararse improcedente en derecho, en virtud de las consideraciones ut supra expuestas, ello en virtud de la circunstancia fáctica que en esta fase inicial del proceso, lo que se dirime ante el Juez de Control es el merito de la investigación y no el mérito de la prueba, pues ello podría constituir una defensa de fondo que puede ser incoada nuevamente ante la instancia que corresponde. Y ASI SE DECIDE.

En relación al segundo aspecto cuestionado por la defensa, sobre la proporcionalidad de la medida privativa impuesta a su defendido, observa la Sala que manifiesta en su escrito de apelación que siendo que las medidas de coerción deben interpretarse de manera restrictiva, la medida acordada no le es aplicable a su defendido en virtud que a su criterio no están dados los extremos legales exigidos para la procedencia del peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse, no sobrepasa los diez años.

Al respecto, quienes aquí deciden estiman que no le asiste la razón al recurrente y la Sala considera necesario realizar algunas consideraciones. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admite excepción al principio de libertad en los términos que están consagrados en el artículo 44, cuando establece la posibilidad de detener a una persona, si se dan los supuestos que hacen procedente el decreto de una medida de coerción personal, incluyendo la privación judicial de libertad, lo cual está en concordancia con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 252 y primer aparte de 248 del Código Adjetivo Penal, normas que permiten examinar la procedencia de esa excepción al mandato constitucional de libertad.

La imposición de medida de coerción personal, como es la privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del texto adjetivo penal, entre ellas corroborar la existencia de elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible, así como la participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se han de estimar, la posible pena a imponer y el daño ocasionado. En ese sentido la decisión que antecede esta suficientemente motivada en lo que respecta al decreto de la medida privativa de libertad dictada, por cuanto en esta fase del proceso no le es exigible al quo en la decisión respecto por la cual se decrete en la audiencia de presentación de imputados la medida preventiva de privación de libertad, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad de otras decisiones. Así lo ha establecido la jurisprudencia pacifica en sentencia Nº 2799 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece lo siguiente:

…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Criterio que ha sido reiterado en sentencia Nº 499 de fecha 14-04-2005.

Por otra parte, la aquo determinó la presunción legal del peligro de fuga derivado de la pena que podría llegarse a imponer y de la magnitud del delito imputado lo cual plasmó en los siguientes términos: “…. Asimismo, debe tomarse en cuenta la magnitud del daño causado por el temor que este tipo de delitos infunde cuando se amenaza la vida de un ser querido (hijo); asimismo por la pena que podría llegar a imponerse, ya delito de Extorsión prevé una pena que va de cuatro a ocho años de acunado a ello, a uno de los imputados se le imputa además el delito de Ilícito de Arma de Fuego, el cual prevé una penalidad que va de tres años de prisión. Por lo que considera este tribunal, que en esta etapa investigación es procedente y ajustado a derecho, decretar una Medida Preventiva de Privación a la Libertad, por cuanto se encuentran extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Org1 Procesal Penal y 251, numerales 2 y 3 esiudem…”

Aunado a la circunstancia factica que el delito imputado en el presente caso no es de los previstos en el artículo 253 del texto adjetivo, conforme a los cuales solo procederán medidas cautelares sustitutivas.

Visto los argumentos del recurrente, quién cuestiona la falta de motivación del a-quo para imponer la medida privativa en contra de su defendido, sin señalar donde se produjo el vicio denunciado; no obstante ello, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, de la revisión efectuada al fallo impugnado, observa esta Alzada que la recurrida cumple con la motivación legal requerida para determinar la presunción del peligro de fuga previsto en el artículo 251 en sus ordinales 2º y 3º del texto adjetivo, sin soslayar que el Juez de Control no está obligado, ni se lo permiten las normas procesales, en esta fase inicial del proceso, hacer la apreciación formal de las pruebas como si se tratara de resolver el fondo del asunto sino la verificación de la existencia de los elementos de convicción señalados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato constitucional que faculta al Juez a autorizar la privación de libertad como excepción al principio contenido en el artículo 44.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos que establece la Ley.

En consecuencia, para quienes aquí deciden se evidencia claramente que la jueza a-quo diò las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró cubiertos los extremos requeridos en los artículos 250 y 251 ambos del texto adjetivo penal, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 246, 247 y 254 eiusdem, para decretar la medida privativa de libertad contra el imputado J.A.T.A. ; en tal virtud no le asiste la razón al apelante, siendo lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de La República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.E., en su carácter de Defensor privado del imputado J.A.T.A. , contra el Auto dictado en fecha 03-10-2010, y fundamentado en fecha 04-03-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal-Extensión Puerto Cabello, mediante el cual con ocasión a la realización de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados le fue decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado J.A.T.A. por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 459 del Código Penal en perjuicio de A.V..

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151º de la Federación.-

JUECES

ELSA HERNANDEZ GARCIA

(Ponente)

AURA CARDENAS MORALES ARNALDO VILLAROEL SANDOVAL

El Secretaria

Abg. Keila Villegas

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Keila Villegas

EHG/Maria Lopez

Asistente Judicial

Hora de Emisión: 12:49 PM