Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 16 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal

SALA ACCIDENTAL DE LA

SALA 1

Valencia, 16 de Octubre de 2009

Años 199º y 150º

ASUNTO: GPO1-R-2008-000347

PONENTE: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NEFERTIS BARCENAS, en su carácter de defensora del imputado LEXON E.G.G., contra el Auto dictado en fecha 20 de Octubre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva Judicial de Libertad a: LEXON E.G.G. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN EJECUCION DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Reformado, en perjuicio del ciudadano A.G..

El 17 de Noviembre de 2008, se recibió en sala el presente asunto, correspondiéndole la ponencia, a la jueza temporal FLORISBE LIRA, el 27 de Noviembre de 2008 entra a conocer la Jueza N.A.d.L. quien se reincorporo de sus vacaciones. El 08 de Diciembre de 2008, se admite el recurso de apelación. El 15 de Diciembre de 2008 entra a conocer del presente asunto la Jueza Ylvia S.E., en Sustitución temporal del Juez O.U.L.B., quien se encuentra de Vacaciones. El 29 de Enero de 2009, se realizó el cambio de ponencia, correspondiéndole conocer como ponente a la jueza L.G.A.. El 09 de Febrero de 2009, se inhibió la jueza N.A.d.L., ese mismo día se ordenó realizar sorteo para designar a un Juez que integre la Sala y Conozca del Presente asunto, siendo designada la jueza E.H.G., quien fue notificada de la misma el día 19 de Febrero del presente año. En fecha 09 de Marzo de 2009, se realizo cambio de ponencia recayendo la misma en la persona de la Jueza E.H.G., quien con tal carácter la suscribe. El 10 de Marzo de 2009, entra a conocer del presente asunto el Juez O.U.L.B., en virtud de haber culminado sus Vacaciones. El 24 de Marzo de 2009, se ofició al Tribunal de Control N° 3 de Puerto Cabello, solicitando la remisión del asunto principal a esta Sala, en fecha 15-04-2009 se recibió en esta Sala el asunto principal y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente fundamenta el recurso en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y manifiesta que no existen suficientes elementos de convicción para vincular a su defendido con el delito imputado por el Ministerio Público, aunado a que alega ante esta instancia superior una nulidad del procedimiento policial. El fundamento de su pretensión es como a continuación se transcribe:

…Fundamento el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo preceptuado en el Articulo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal penal, el cual es del tenor siguiente: "Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ... 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;... "

De los alegatos de la representación fiscal

Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, mi defendido es presentado en audiencia por la Fiscal Octava Auxiliar del Ministerio Publico, solicitando se le prive de libertad por cuanto precalifica el delito presuntamente cometido por mi defendido como "homicidio en Ejecución de Robo", solicitando entre otras cosas a la ciudadana Juez que decrete la flagrancia y se le decrete medida privativa de libertad, llevando como elementos de convicción los siguientes.

En dicha exposición a los fines de solicitar la medida privativa sustitutiva de libertad, la representación fiscal refiere únicamente como elemento de convicción para vincular a mi defendido con la comisión del delito investigado, "una entrevista donde refieren al ciudadano con el apodo "El Nene", y luego lo identifican como LEXON EllAS G.G. ... " En audiencia de presentación, la defensa técnica para el momento, solicita se decrete al ciudadano LEXON EllAS G.G., medida cautelar sustitutiva de libertad, alegando, entre otras cosas, el hecho que dicho ciudadano tiene arraigo en la ciudad, ser una persona trabajadora y consignando a efectos de probar lo alegado, documentales constantes de doce (12) folios útiles. De tales documentales se evidencian entre otras, carta de residencia, suscrita por El Concejo Comunal El Faro, Parroquia J.J.F.d.M.P.C.E.C. de fecha 15 de Octubre de 2008, carta de trabajo emanada de Inversiones Suplico C.A de fecha 13 de Octubre 2008 donde se evidencia que el ciudadano LEXON EllAS G.G., trabajo para dicha empresa hasta el día 03 de Octubre del presente año; Constancia de buena conducta de fecha 16 de Octubre de 2008 suscrita por El Concejo Comunal El Faro, Parroquia J.J.F.d.M.P.C.E.C.;

De la decisión apelada:

Comienza la ciudadana Juez en sus motivaciones para decidir, transcribiendo el contenido del encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los tres (3) numerales en los cuales se establecen los supuestos para decretar la privación preventiva de libertad al imputado.

Considera la juzgadora como suficientes elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad en contra de mí defendido los siguientes:

1.- Acta policial mediante la cual se hace referencia a la declaración de la ciudadana

N.J.O.G., titular de la Cedula de Identidad N° 7.160.733 suegra de la victima, en la cual, la referida ciudadana, presuntamente expone a los funcionarios que según rumores de las personas de la barriada, el autor del hecho fue el ciudadano LEXON EllAS G.G.

2.- Declaración de la ciudadana NELL Y J.O.G., mediante la cual presuntamente expone que una persona de nombre Víctor, el cual supuestamente interroga a la victima antes de morir, le manifestó, que el autor del disparo era el NENE, (como dicen llamar al imputado), al cual habían visto con la moto de la victima, siendo el motivo del disparo para despojarlo de dicha moto; dicha declaración inserta al folio 38 de la causa principal es rendida presuntamente a las 10:35 horas de la noche, del día 11 de Julio del año 2000, previo traslado a dicho despacho de la referida ciudadana desde el Hospital A.P.. Observa la defensa que de actas procesales se evidencia (folio 37) que dicha ciudadana se encontraba en el Hospital A.P. a las 11 :00 horas de la noche del día antes indicado, pero es declarada por antes e Órgano detectivesco a las 10:35 horas de la noche, del día 11 de Julio del año 2000, es decir 25 minutos antes que tuviera conocimiento de la muerte de su yerno.

De igual forma se evidencia de la declaración rendida por dicha ciudadana que los hechos de los cuales fue informada por el ciudadano Víctor en relación a la muerte de su yerno fue a las 7:30 de la noche es decir antes que al hoy occiso le hubiesen disparado.

3.- Inspección ocular de fecha 12 de Julio 2000, suscrita por los funcionarios Agentes del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Agentes A.V. y J.A., realizada al sitio donde ocurrieron los hechos;

4.- Inspección Ocular practicada al cadáver de A.G. de fecha 12 de Julio de 2000, suscrita por el funcionario Sanyo Silva;

5.- Acta de Examen externo del cadáver de fecha 12 de Julio de 2008, suscrita por los funcionarios: Sayo Silva, F.Q., J.M. y G.P..

6.- Acta de declaración del ciudadano L.A.D., titular de la Cedula de Identidad N° 19.011.428, "testigo presencial de los hechos".

Finalmente considera la juzgadora que está acreditada la participación de mi defendido en el delito investigado, considerando " ... Ia presunción del peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse ... "

Análisis del auto motivado del cual se apela en este acto

La defensa al hacer su exposición fundamenta el presente recurso en los alegatos que a continuación se exponen:

A.- Efectivamente se está ante la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de homicidio, pero existen grandes y profundas inconsistencias en la exposición realizada por la representación fiscal para motivar su solicitud de medida cautelar sustitutiva privativa de libertad y los hechos por los cuales solicita la aplicación de tal medida en contra de mi defendido, hechos y fundamentos estos que son plasmados de manera íntegra en el "auto motivado" que dio origen al presente recurso de apelación.

B.- El auto motivado hace referencia a lo alegado por la representación fiscal, pero la defensa observa una total y absoluta falta de motivación en el mismo, pues vagamente se hace referencia a los elementos de convicción plasmados o esgrimidos por la representación fiscal, sin motivar la ciudadana juez, todos y cada uno de los elementos que considera, llevan a su convicción que mi defendido es autor o partícipe del delito imputado y en consecuencia merece ser privado de libertad.

C.- No refiere la ciudadana Juez el porqué valora como elemento de convicción un acta policial, la cual presuntamente evidencia la entrevista sostenida por el hoy occiso y un ciudadano mencionado como "Víctor", cuando de las actuaciones no hay un solo elemento vinculante entre esta acta policial y la declaración del ciudadano mencionado como "Víctor", que, Como corolario, sencillamente no existe dentro de las actas policiales.

D.- No quedó evidenciado por parte de la representación fiscal el hecho que mi defendido sea apodado "NENE", tampoco el tribunal establece como llega a la libre convicción que mi defendido es la misma persona a quien apodan "NENE".

E,- No quedó evidenciado por la representación fiscal el hecho que mi defendido haya sido visto por alguna persona con una moto propiedad del hoy occiso después de que el referido ciudadano fuese herido por arma de fuego, tampoco el tribunal establece como llega a la libre convicción de determinar que mi defendido tripulaba una moto propiedad del hoy occiso.

F.- no demostró la representación fiscal donde fue visto mi defendido tripulando tal vehículo (moto) ni las características de la misma. Tampoco el tribunal establece como llega a la libre convicción de determinar que mi defendido tripulaba una moto propiedad del hoy occiso cuyas características no aparecen discriminadas en actas policiales ni se demuestra que efectivamente el occiso tripulara o fuese propietario de moto alguna.

G.- Por último se hace referencia a la declaración de un ciudadano al cual mencionan como L.A.D., testigo presencial de los hechos (según la representación fiscal), pero sin exponer o motivar cuando y donde fue rendida tal declaración ni dejar constancia de cuales indicios, presunciones o elementos de convicción surgen fehacientemente de dicha declaración para determinar la participación de mi defendido en el hecho investigado.

No se indica en el auto motivado cuales fueron los elementos de convicción que llevaron al convencimiento de la existencia del tipo penal precalificado. Además que no son ciertos los hechos alegados tampoco existen suficiente elementos de convicción para atribuir el delito imputado a mi defendido.

De igual forma el Tribunal decreta la medida privativa de libertad en contra de mi defendido sin detenerse a valorar lo expuesto por la defensa en relación a que dicho ciudadano posee arraigo en la ciudad; es decir, en el auto motivado no se evidencia el porque se desestiman las documentales presentadas por la defensa para acreditar que el ciudadano imputado tiene domicilio fijo y arraigo en la ciudad, limitándose el tribunal a agregar tales documentales sin hacer un análisis previo del contenido de estas.

En una evidente total y absoluta violación a las normas que establece la progresividad de los Derechos Humanos se evidencia que mi defendido es requerido penales y Criminalísticas de la Delegación de Puerto Cabello, el cual se encuentra agregado al folio 48 de la causa principal; sin embargo no hay evidencia alguna que dicha ( orden de aprehensión haya sido ordenada por un Juez de Control previa solicitud del Ministerio Publico, de conformidad con lo preceptuado en el Articulo 250 Primer Aparte del C.O.P.P el cual establece: " .... Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud Fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida ... "

Es por lo que la defensa solicita en este acto como punto previo se decrete la nulidad del procedimiento que dio origen a la privación de libertad de mi defendido por cuanto tal privación de libertad emana de un simple telegrama y no de orden alguna expedida por el Tribunal de Control previa solicitud del Ministerio Público; solicitud que fundamento de conformidad con lo preceptuado en los artìculos 190 y 191 del Código Orgánico Penal y en consecuencia se decrete su libertad plena.

Para el caos del que los ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso no estimen procedente decretar la nulidad solicitada, la defensa prosigue con la exposición al fondo de los hechos y el derecho aleado a los fines de que se decrete a favor de mi defendido medida cautelar sustitutiva de libertad.

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto que el Juez en audiencia de presentación debe limitarse a decretar medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad sin entrar a valorar el fondo del asunto planteado, no es menos cierto que su figura como administrador de Justicia está investida de lógica jurídica, máximas de experiencias y sana critica para determinar si realmente es o no procedente la medida que en el presente caso fue solicitada por la Representante del Ministerio Publico y acordada por el ciudadano Juez en audiencia de presentación; si ello fuera cierto la figura del ciudadano Juez no tendría razón de ser desde el punto de vista jurídico, pues solo bastaría la solicitud de la representación fiscal para que se decretara lo solicitado sin que el Juez entrara a razonar los alegatos de la defensa y la certeza, indicios y presunciones que motiven la solicitud fiscal. …

La Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación a pesar de haber sido emplazada tal como consta al folio 16 del presente expediente

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal-Extensión Puerto Cabello, de fecha 08 de octubre de 2008 y su publicación in extenso, objeto del presente recurso, es del tenor siguiente:

El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de hecho punible y 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstáculo en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación".

Oídas las exposiciones de las partes, considera quien aquí decide, que en el presente caso la investigación proporciona fundamentos serios, es decir, existen suficientes elementos de convicción, como son 1.- Acta policial, suscrita por los funcionarios del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, actualmente, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Agente J.A. y funcionario A.V. donde se deja constancia del ingreso al Hospital A.P.L.d.P.C. de A.G., presentando herida por arma de fuego, y en la cual se señala que según la suegra de la víctima ciudadana N.O., la misma manifestó a los funcionarios que según rumores de las personas de la Barriada el autor del hecho fue el ciudadano Lexon G.G., 2.- Declaración de la ciudadana N.J.O.G., titular de la cédula de identidad N° 7.160.773 en la cual, la referida ciudadana, expone que una persona de nombre Víctor, el cual interrogó a la víctima antes de morir, le manifestó, que el autor del disparo era el NENE, (como dicen llamar al imputado), al cual habían visto con la moto de la víctima, siendo el motivo del disparo para despojarlo de dicha moto. 3,Inspección ocular de fecha 12 de Julio de 2000, suscritas por los funcionarios Agentes del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Agentes A.V. y J.A.. realizada al sitio donde ocurrieron los hechos 4.Inspección ocular practicada al cadáver de A.G., de fecha 12 de Julio de 2000, suscrita por el funcionario Sanyo Silva. 5.- Acta de Examen externo del cadáver de fecha 12 de Julio de 2008, suscrita por los funcionarios Sayo Silva, F.Q., J.m. y G.P.. 6.-Acta de declaración del ciudadano L.A.D., titular de la cédula de identidad N° 19.011.428, testigo presencial de los hechos, por lo tanto, la conducta desplegada por el imputado, es más que razonable para vincularlo con los hechos que le atribuye la representación Fiscal como lo es el delito de Homicidio en Ejecución de Robo, revisto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Reformado en perjuicio del ciudadano A.G., por lo tanto, tratándose de un delito cuya acción no se encuentra prescrita, tomando en consideración igualmente la presunción de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse de demostrarse la comisión del hecho punible atribuido, lo ajustado a derecho es decretar en contra del referido imputado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…. DECISION

En mérito de las anteriores consideraciones, es por lo que, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Se impone al imputado LEXON E.G.G., venezolano, natural de Puerto Cabello Estado Carabobo, titular de la cedula de identidad N° V-12.744.172, nacido el 10/10/1972, de 36 años de edad, de estado civil: soltero, hijo de M.G.E.G. y residenciado en el Barrio El Faro, de calle principal, casa N° 166, sector El Palito, Puerto Cabello Estado Carabobo; Medida Privativa Judicial Preventiva Judicial de Libertad, por ser presunto autor o participe del delito Homicidio en Ejecución de Robo, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Reformado en perjuicio del ciudadano A.G.; de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 del Código orgánico Procesal Penal. Segundo: Se ordena librar Boleta de Encarcelación contra el referido imputado. Tercero: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, por las mismas causas y motivos que fue dictada la privación de libertad. Cuarto: Se acuerda fijar Reconocimiento en Rueda de Individuos, en donde el reconocedor será el ciudadano L.A.D., el cual será fijado para el día Lunes 27-10-2008 a las 11 :30 am en la Sala de Reconocimiento de esta Extensión Penal. Quinto: Se acuerda oficiar al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de informarle, que el presente asunto pertenece a esa fiscalía y devolver originales de las actuaciones policiales con su previa certificación de las copias en el asunto Sexto: Se acuerda agregar a las actuaciones, las constancias consignadas por la Defensa. Quedan las partes presentes notificadas. Líbrese boleta de encarcelación. Ofíciese a la Fiscalía Novena del Ministerio Público. Se deja constancia que se cumplieron a cabalidad con los principios y garantías procesales contempladas en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura de la presente acta quedan debidamente notificadas las partes presentes.…

III

RESOLUCION DEL RECURSO:

Precisado lo anterior, esta Sala pasa a decidir conforme a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal, para lo cual realizó un estudio exhaustivo a las actas que integran el presente recurso, así como una revisión de las actas originales signadas con el alfanumérico GP11-P2008-001720 (nomenclatura dada por el a-quo) y al efecto observa:

De la lectura del escrito recursivo se evidencia que el aspecto que el aspecto principalmente cuestionado por la defensa se centra en disentir de la medida privativa adoptada por la aquo, por considerar que no existen elementos de convicción suficientes que vinculen a su defendido con la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como Homicidio Calificado en ejecución de robo, y en ese sentido pretende que esta Corte de apelaciones revoque dicha medida por infringir el artículo 250 del texto adjetivo, puesto que además de la omisión señalada, no esta evidenciado el peligro de fuga, ya que si bien existe un error en la dirección del imputado en la constancia de residencia presentada, el documento en si merece credibilidad por haber sido expedido por funcionario público.

Precisado lo anterior; la Sala advierte un vicio de nulidad absoluta y estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admite excepción al principio de libertad en los términos que están consagrados en el artículo 44, cuando establece la posibilidad de detener a una persona, si se dan los supuestos que hacen procedente el decreto de una medida de coerción personal, incluyendo la privación judicial de libertad, lo cual está en concordancia con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 252 y primer aparte de 248 del Código Adjetivo Penal, normas que permiten examinar la procedencia de esa excepción al mandato constitucional de libertad.

Ahora bien, de la revisión realizada tanto al fallo impugnado, como al asunto principal signado con el Nº GP11-P-2008-001720 (nomenclatura dada por el aquo) esta Alzada ha podido constatar y advierte una violación de carácter constitucional atinente a las garantías y el debido proceso del imputado, la cual consiste que el mismo no fue aprehendido en virtud de un procedimiento en flagrancia ni conforme a una orden de aprehensión legítimamente expedida por un juez de control competente, sino en virtud de un telegrama suscrito por el Comisario Á.V.R., adscrito al extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial Seccional Puerto Cabello, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, del cual se desprende la condición de solicitado del prenombrado imputado por los delitos de ROBO y HOMICIDIO respectivamente, tal como se evidencia al folio 49 del asunto principal, en virtud del cual fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y puesto a la orden del Ministerio Público y éste a su vez lo presenta ante un juez de control. Posteriormente en la referida audiencia de presentación la Vindicta Pública realiza un acto de imputación previo a la celebración de la audiencia como tal, pero en el mismo acto.

Dicha imputación fiscal a criterio de esta Sala Accidental, no puede considerarse como válida por cuanto la aprehensión del prenombrado imputado es producto de un telegrama, resabio procesal empleado bajo la égida del antiguo y derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual no es un acto válido del procedimiento procesal penal, por el contrario contraviene normas procesales de obligatorio cumplimiento por ser de orden público y por lo tanto viciada de nulidad absoluta el procedimiento policial

En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Aun cuando en la audiencia de presentación el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al imputado los hechos que originaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica , Homicidio Calificado en ejecución de Robo, todo ello en presencia del Juez aquo, No obstante ello, la audiencia de presentación celebrada 18-10-2008, sin lugar a dudas no constituye un acto de procedimiento válido en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, haya podido subsanar el error del procedimiento, al informarle al imputado los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, toda vez que la aprehensión propiamente dicha producto de un telegrama policial, no es un acto que pueda convalidarse por cuanto subvierte el orden procesal, al no observar para la procedencia de la misma normas de orden público y de estricta interpretación, como se citaron en parágrafos precedentes, previstas en los artículos 250, 251y 252, en concordancia con lo previsto en los artículos 247, 248 y 373 todos del Còdigo Orgánico procesal penal. A juicio de la Sala accidental, la aprehensión del ciudadano LEXON E.G.G. mediante un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad.

Como corolario de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental considera que lo procedente y ajustado a derecho en el caso sub examine, en ejercicio del control pasivo de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela a tenor de lo previsto en el artículo 257 y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, es anular la decisión objeto del presente recurso por estar viciada de nulidad absoluta al conculcar derechos del imputado previstos en los artículos 125 del texto adjetivo penal y en el artículo 49 del texto fundamental atinente al derecho a la defensa y al debido proceso, no susceptibles de subsanación así como la aprehensión, la acusación fiscal y los actos subsiguientes, manteniéndose vigentes los actos de investigación a los fines de que el Ministerio Público prosiga con el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 todos del texto adjetivo penal, ordenando la libertad sin restricciones del imputado de autos, quedando el Ministerio Público con absoluta discrecionalidad para continuar con la investigación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala Accidental de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ANULA DE OFICIO la audiencia de presentación de fecha 18-10-2008 y el texto de publicación en extenso de fecha 20-10-2008 dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, mediante el cual Decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a LEXON E.G.G. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN EJECUCION DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Reformado, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del texto adjetivo, por violación del derecho a la defensa y debido proceso del imputado previsto en el artículo 49 de la Constitución. SEGUNDO: Se acuerda la libertad sin restricciones del imputado LEXON E.G.G., manteniéndose vigentes todos los actos de investigación, a los fines de que el Representante del Ministerio Público continúe con el ejercicio de la acción penal. Con voto salvado de la Jueza L.G..

Publíquese, regístrese, lìbrese la correspondiente boleta de excarcelación, notifíquese a las partes. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los Dieciséis (16) días del mes de Octubre del año dos mil Nueve. (2009). Años: 198° de la Independencia y 149 de la Federación.-

JUECES

ELSA HERNANDEZ GARCIA

(Ponente)

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS LAUDELINA GARRIDO APONTE

Disidente

La Secretaria

Abg. Yanet Villegas

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Laudelina Elizabeth Garrido Aponte, estando en el primer día de despacho siguiente a la presentación del proyecto de decisión aprobado por la mayoría de los integrantes de esta Sala, procedo a consignar el presente “VOTO SALVADO”, por disentir del fallo que antecede, en el cual se hicieron los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: SE ANULA DE OFICIO la audiencia de presentación de fecha 18-10-2008 y el texto de publicación en extenso de fecha 20-10-2008 dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, mediante el cual Decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a LEXON E.G.G. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN EJECUCION DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Reformado, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del texto adjetivo, por violación del derecho a la defensa y debido proceso del imputado previsto en el artículo 49 de la Constitución. SEGUNDO: Se acuerda la libertad sin restricciones del imputado LEXON E.G.G., manteniéndose vigentes todos los actos de investigación, a los fines de que el Representante del Ministerio Público continúe con el ejercicio de la acción penal…”siendo los motivos por los cuales disiento del fallo que antecede los siguientes:

Antes de proceder a explanar las razones de fondo por las cuales emito el presente voto salvado, considero pertinente referirme a los antecedentes relevantes del presente caso:

Consta en autos que en fecha 27 de Octubre del 2008, la profesional del derecho: NEFERTIS BARCENAS, actuando en defensa del acusado LEXON E.G.G., interpuso Recurso de Apelación, contra el auto dictado en fecha 20 de Octubre del 2008, por la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Cabello, mediante el cual se decretó Medida Privativa Judicial de Libertad contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO EN EJECUCIÖN DE UN ROBO.

Luego de la recepción del asunto, se dio cuenta en Sala por auto de fecha 17 de noviembre del 2008, siendo designada Ponente la Jueza Florisbé L.A., quien fungía como suplente de la Jueza Nro. 3 de esta Sala.

En fecha 27 de noviembre del 2008, asume el conocimiento de presente asunto la Jueza N.A.d.L., siendo que en fecha 08 de diciembre del 2009, se declara admitido el Recurso de apelación aludido.

En fecha 15 de diciembre del 2008, asume el conocimiento del presente asunto la Jueza Ylvia Samuel, en sustitución del Dr. O.U.L.B., quien hace uso de su periodo vacacional.

En fecha 29 de enero del 2009, se redistribuye la ponencia en virtud de la no aprobación el proyecto presentado por la Dra. N.A.d.L., y conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designa Ponente a la Jueza L.G..

En fecha 03 de febrero del 2009, se dicta auto tramitando la obtención de copias del asunto principal.

En fecha 09 de febrero del 2009, la Jueza N.A.d.L., en su condición de Jueza integrante de Sala se inhibe del conocimiento del presente asunto, por lo que se acuerda la realización de sorteo para designar la persona que fungirá como complemento de Sala.

En fecha 18 de febrero del 2009, realizado el sorteo queda designada la Jueza E.H.G., como complemento de Sala, en fecha 19 de febrero se recibe su boleta de notificación y queda debidamente integrada la Sala.

En fecha 02 de marzo del 2009, se presenta el proyecto de la causa por la Jueza Ponente Laudelina E. Garrido Aponte; el cual no fue aprobado por las Juezas Ylvia Samuel y E.H.G. en fecha 05 de marzo del 2009, oportunidad en la cual se hace el cambio de ponencia por secretaria, en el sistema juris y se hace igualmente la correspondiente entrega del asunto.

En fecha 09 de marzo del 2009, la nueva Jueza Ponente dicta auto de entrada del referido asunto.

En fecha 10 de marzo de2009, se reincorpora el Juez Octavio Ulises Leal quien se aboca al conocimiento del asunto y procede a conformar la sala.

En fecha 24 de marzo del 2009, la Sala solicita el asunto principal, siendo que en fecha 17 de septiembre del 2009, la Jueza Ponente remite al Tribunal Aquo el referido asunto.

En fecha 14 de octubre del 2009, la Jueza Ponente presenta proyecto aprobado por dos de los tres jueces integrantes de Sala.

Es de destacar que en la decisión que se disiente la mayoría sentenciadora, sin pronunciarse acerca del Recurso de Apelación planteado conforme a lo establecido en el artículo 441 de la ley adjetiva penal, establece en el fallo lo siguiente:

…Precisado lo anterior; la Sala advierte un vicio de nulidad absoluta y estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admite excepción al principio de libertad en los términos que están consagrados en el artículo 44, cuando establece la posibilidad de detener a una persona, si se dan los supuestos que hacen procedente el decreto de una medida de coerción personal, incluyendo la privación judicial de libertad, lo cual está en concordancia con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 252 y primer aparte de 248 del Código Adjetivo Penal, normas que permiten examinar la procedencia de esa excepción al mandato constitucional de libertad.

Ahora bien, de la revisión realizada tanto al fallo impugnado, como al asunto principal signado con el Nº GP11-P-2008-001720 (nomenclatura dada por el aquo) esta Alzada ha podido constatar y advierte una violación de carácter constitucional atinente a las garantías y el debido proceso del imputado, la cual consiste que el mismo no fue aprehendido en virtud de un procedimiento en flagrancia ni conforme a una orden de aprehensión legítimamente expedida por un juez de control competente, sino en virtud de un telegrama suscrito por el Comisario Á.V.R., adscrito al extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial Seccional Puerto Cabello, hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, del cual se desprende la condición de solicitado del prenombrado imputado por los delitos de ROBO y HOMICIDIO respectivamente, tal como se evidencia al folio 49 del asunto principal, en virtud del cual fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y puesto a la orden del Ministerio Público y éste a su vez lo presenta ante un juez de control. Posteriormente en la referida audiencia de presentación la Vindicta Pública realiza un acto de imputación previo a la celebración de la audiencia como tal, pero en el mismo acto…

Siendo que a mi criterio tal afirmación que se trata de una nulidad advertida de oficio, es un falso supuesto del cual parten mis compañeros de Sala, en virtud que la defensa si solicitó y en dos oportunidades la referida nulidad, para lo cual se hace necesario hacer referencia a la pretensión de la recurrente y los antecedentes del caso en los términos siguientes:

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA RECURRENTE

1. Alega:

Que, interpone Formal Recurso de Apelación en contra de la decisión que declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad en contra de su defendido, ciudadano LEXON EllAS G.G., plenamente identificado en actas procesales.

Fundamenta el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo preceptuado en el Articulo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal penal, el cual es establece: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ... 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; ... "

Solicita que se resuelva como punto previo, al planteamiento del Recurso de Apelación, lo siguiente:

…Requiere se decrete la nulidad del procedimiento que dio origen a la privación de libertad de su defendido por cuanto tal privación de libertad emana de un simple telegrama y no de orden alguna expedida por el Tribunal de Control previa solicitud del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal; solicitud que fundamento de conformidad con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Penal y en consecuencia se decrete su libertad plena. Siendo que para el caso de que los ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso no estimen procedente decretar la nulidad solicitada, la defensa prosigue con la exposición al fondo de los hechos y el derecho aleado a los fines de que se decrete a favor de su defendido medida cautelar sustitutiva de libertad, y se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se decrete a su defendido por ser procedente, una medida cautelar sustitutiva de libertad, ofreciendo como prueba para el caso de que la Corte respectiva fije audiencia oral y publica, copia certificada de la causa respectiva…

En este sentido se advierte que la defensa, al momento de interponer el presente recurso de apelación solicitó que previo al pronunciamiento de fondo del mismo, esta Sala procediera a decretar la nulidad del procedimiento que dio origen a la privación de libertad de su defendido por cuanto tal privación de libertad emana de un simple telegrama y no de orden alguna expedida por el Tribunal de Control, conforme a lo establecido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal; petición que hace de conformidad con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Penal y en consecuencia se decrete su libertad plena de su representado.

Y frente a lo solicitado, quien disiente procedió a revisar el auto recurrido y la actuación principal a los fines de verificar la factibilidad de lo solicitado, encontrándole con el siguiente hallazgo:

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 18 de octubre del 2008, se celebró la audiencia de presentación, oportunidad en la cual la defensa solicita la aludida nulidad, que es hoy lo decidido por la mayoría de la Sala, en los siguientes términos:

Solicito se desestime lo imputado por la Representación Fiscal, y como dice mi defendido él se la pasa trabajando y el mismo artículo 44 Constitucional, dice que ninguna persona puede ser detenida sin previa notificación y el artículo 49 dice que la persona debe ser notificada del delito impugnado y él no fue notificado de la orden por la que lo aprehendieron, y el organismo que lo aprehende no es competente y como dice el artículo 44, esta orden debe provenir de un Juez, esta aprehensión no puede ser, porque el no tiene conocimiento de esa orden, solicito la libertad plena de mi defendido…

(Subrayado y negrilla de la Sala)

En la misma fecha, el Tribunal lacónicamente dispone lo siguiente:

…Segundo: Se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa, por las mismas causas y motivos que fue dictada la privación de libertad

(Negrillas de la Sala)

(No discriminando, ni especificando, ni motivando el Juez A-quo, si declara Sin lugar la solicitud de libertad, o la solicitud de nulidad, o específicamente a que se refiere en lo aludido en la dispositiva).

En fecha 20 de Octubre del 2008, el Tribunal dicta el auto motivado, que solo expone en relación al planteamiento de la defensa lo siguiente:

…Segundo: Se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa, por las mismas causas y motivos que fue dictada la privación de libertad

(Negrillas de la Sala)

Coligiéndose de lo antes referido que ciertamente en el presente caso el Tribunal de instancia, OMITIO DAR RESPUESTA alguna al planteamiento de la defensa en relación a la petición de “ nulidad del procedimiento que dio origen a la privación de libertad de su defendido por cuanto tal privación de libertad emana de un simple telegrama”, puesto que el Tribunal A-quo, se limita a declarar en la dispositiva del fallo, sin lugar la solicitud de la defensa de una manera hueca, sin hacer referencia a que solicitud se refiere y cuales son los motivos de su negativa, lo que se constituye en una omisión de pronunciamiento que vulnera el derecho de oportuna respuesta establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Prosiguiendo con el examen de la causa, y verificada la omisión de respuesta, en fecha 28-10-2008, la defensa Nefertis Barcenas, presenta escrito ante el Tribunal A-quo, en el cual solicita nuevamente la nulidad referida y medida cautelar sustitutiva de libertad en los siguientes términos:

Es por los fundamentos de derecho ya plasmados que la defensa solicita en este acto como punto previo se decrete la nulidad del procedimiento que dio origen a la privación de libertad de mi defendido por cuanto tal privación de libertad emana de un simple telegrama y no de orden alguna expedida por el Tribunal de Control previa solicitud del Ministerio Público, solicitud que fundamento de conformidad con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decrete su libertad plena

En fecha 30 de octubre del 2008, el Tribunal de Control Nro. 2 de este Circuito Judicial Penal, resuelve lo siguiente:

..SEGUNDO: Ahora bien, la defensa plantea su argumentación en el no cumplimiento de los presupuestos que debe fundamentar una Medida Judicial Preventiva de Libertad, y en el análisis de la decisión emanada del Tribunal que le precedió el conocimiento del presente asunto, invocando igualmente la nulidad del procedimiento que dio lugar a la detención e su defendido. Al respecto debe señalarse que la Orden de Aprehensión inicialmente dictada y posteriormente ratificada en la Audiencia de Presentación de Imputado, pudo ser controlada desde el punto de vista Constitucional y legal, y para el supuesto invocado por la defensa, y habiendo sido recurrida, si fue el caso. A través del recurso ordinario de apelación en ejercicio del principio de la impugnabilidad objetiva, la misma queda sujeta para su revisión y revocatoria si es el caso, por los Tribunales de alzada en cumplimiento de la garantía de la doble instancia, por lo que mal debe este Tribunal de instancia suplir o subsanar omisiones de una de las partes, pudiendo afectar la garantía de la Imparcialidad del Juzgador…

Frente a esta nueva omisión de respuesta por parte del Tribunal A-quo, frente a la solicitud de nulidad planteada, quien no resolvió acerca de la procedibilidad o no de la nulidad solicitada, estima quien disiente, que habiéndose planteado la nulidad en primer termino al Juez A-quo, tratando la nulidad solicitada una petición que por su naturaleza es propia del Juez de Control en virtud que se refiere a la nulidad del procedimiento que dio origen a la privación de libertad del imputado por cuanto se hace referencia a que tal privación de libertad emana de un simple telegrama y a los fines de salvaguardar el Principio de la Doble instancia Judicial y conforme a la doctrina jurisprudencial que establece que el Juez de instancia es competente para pronunciarse acerca de la nulidad solicitada ante su autoridad, contenidos en los fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1749, de fecha 18-07-05, fallo Nro. 281 de fecha 12-08-2004 y Exp. 03-0648, de fecha 03-06-2004, que lo ajustado a derecho es que en virtud de la omisión de pronunciamiento advertida lo cual conculca el deber de pronunciamiento y de motivación de las decisiones judiciales, que el pronunciamiento acerca de la nulidad solicitada y no resuelta era competencia del Juez de instancia y no de esta Corte de Apelaciones, quien pretende endilgarse la apreciación del señalado vicio de una manera oficiosa, desconociendo los pedimentos de la defensa, debiendo en todo caso este Tribunal Superior, a mi criterio ceñirse conforme a los extremos del artículo 441 de la ley adjetiva penal a emitir pronunciamiento en relación al Recurso de Apelación planteado, respecto a lo cual no hubo pronunciamiento. Así se decide.

LOS JUECES

LAUDELINA GARRIDO APONTE

DISIDENTE

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS ELSA HERNANDEZ GARCIA

LA SECRETARIA

YANET VILLEGAS

En esta misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA

Hora de Emisión: 10:28 AM