Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 9 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal del Adolescente

Valencia, 9 de Noviembre de 2010

Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2010-000171

PONENTE: E.H.G.

Las presentes actuaciones se sometieron a la consideración de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado HENS B.R.S., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.B., en el asunto. Nro. GP01-P-2010-1229, contra la decisión dictada por el Juez Segundo del Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10-06-2010, mediante la cual, Decreto SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal.

Presentado el Recurso, el Juez aquo emplazó al Fiscal Decimosegundo del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso, tal como se desprende a los folios 135 al 138.

Se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala en fecha 09-08-2010 correspondiendo la ponencia a la jueza C.A.D.F., en sustitución de la Jueza E.H.G., en virtud de reposo médico.

En fecha 17-08-2010 se Admitió el recurso de Apelación

En fecha 23-08-2010 se reincorpora la Jueza E.H.G.d. su reposo medico y se constituye nuevamente la Sala con los jueces ARNALDO VILLARROEL y AURA CARDENAS MORALES.

En fecha 02-09-2010 se solicito mediante oficio el asunto principal a tenor de lo previsto en el último aparte del artículo 449.

En fecha 21-09-2010 se recibió oficio Nº J5-1690-2010 mediante el cual remite la causa principal signada con el Nº GP01-P-2010-1229.

En fecha 13-10-2010 se ordeno el traslado del imputado, en virtud de solicitud escrita en relación de la designación como defensor del ciudadano H.A..

En fecha 20-10-2010 se verifico el traslado del prenombrado imputado quien ratifico el nombramiento recaído sobre el abogado H.A., en la misma fecha el abogado defensor acepto la designación y se juramento ante esta sala.

La Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada de acuerdo a lo indicado en el artículo 441 ejusdem, y a tal efecto observa:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente, de conformidad con el Artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación, citando la decisión adoptada en la audiencia preliminar y el posterior auto motivado, en los siguientes términos:

...Dicho esto señalo como violación flagrante del Debido proceso y el quebrantamientos de normas constitucionales, es el hecho que el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 29 de Marzo del 2.010, solicita a la ciudadana Juez, Abg. L.N.L.H., textualmente lo siguiente: "... Es el caso que este Despacho ORDENO, la práctica de diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos investigados, mediante oficio No.08-F12-00409, de fecha 22/03/2010, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación valencia, donde se solicitan entre otras diligencias entrevista a los funcionarios actuantes, inspección ocular, reconocimiento legal y experticia de barrido al vehículo incautado, entre otras diligencias de investigación...hasta la presente fecha no se han sido recibidas ante esta representación fiscal, SIENDO FUNDAMENTALES PARA LA ELABORACIÓN DEL ACTO CONCLUSIVO... Ahora bien, ciudadana jueza... por cuanto la causa se encuentra en el lapso de treinta (30) días ...se otorgue el lapso de prorroga...".

En fecha 06 de Abril del 2.010, la ciudadana Juez, Acuerda la prorroga solicitada por la Fiscal respectiva de quince (15) días, en base al siguiente pronunciamiento: "...SEGUNDO: En fecha 09-03-2010, se recibe escrito proveniente de la Fiscalía 12a del Ministerio Publico, mediante el cual solicita la prorroga de ley para la presentación del acto conclusivo, toda vez que entre otras cosas señala no ha recibido de la totalidad de la diligencias ordenadas al órgano investigador Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, NECESARIAS para el esclarecimiento de los hechos que se le atribuyen al ante referido ciudadano, las cuales requirió mediante oficio No.08-F12-00409, de fecha 22/03/2010 y entre otras cosas solicitó experticia toxicológica, certificación de novedades, inspección ocular,

La ciudadana Juez, en el mismo escrito de decisión de la prorroga, transcribe un extracto de las disposiciones finales de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal y hace mención del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente, sigue fundamentándose, en lo siguiente:"... De lo cual se infiere en primer término que la solicitud se realizo efectivamente con más de cinco días de anticipación... además de ello tal requerimiento está debidamente fundamentado en las diligencias que requiere realizar el ministerio público, en un CASO EVIDENTEMENTE COMPLEJO...En razón de las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que efectivamente en la presente causa es procedente acordar la prorroga...".

Como podemos observar Magistrados de la Corte de apelaciones, la ciudadana Fiscal en el lapso de treinta días, no le fue suficiente para poder dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de órganos de policía de investigaciones penales; Ordenar y revisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones penales; que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción; asimismo hacer constar en la investigación no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de imputado, también aquellos que sirvan para exculparle; disponer que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración; sino que solicita una prorroga de 15 días para realizar serie de diligencias tal como lo Afirma la ciudadana Fiscal, son FUNDAMENTALES para la elaboración del acto conclusivo, o sea, ESENCIALES, PRIMORDIALES, PRINCIPALES, CARDINALES, BASICAS, ELEMENTALES E IMPRESCINDIBLES, todas las Diligencias solicitadas en oficio No. 08-F12-00409, de fecha 22-03-2010, las cuales son:

Recabar con carácter de urgencia prueba toxicológica. Entrevistas a los funcionarios aprehensores y a todas aquellas personas que tengan conocimientos de los hechos.

3) Certificación de los asientos de libros de novedades llevados por el organismo de policía respectivo que practico la detención, donde

conste la entrada y salida de la comisión en relación al presente

procedimiento y rol de guardia de los funcionarios.

4) Citar al coordinador o presidente del C.C. del lugar

donde reside el imputado, a los fines de obtener información en

relación a la conducta del mismo, y constancia de residencia.

5) Experticia de barrido al vehículo incautado.

6) Inspección ocular con detalles en el sitio del suceso (fotos)... e

igualmente realizar un plano (croquis con detalle).

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que los medios de pruebas que se van a ofrecer en juicio deben contener dos (2) elementos esenciales como lo son la Pertinencia y la Necesidad. La pertinencia dispone que tenga que ver ese medio de prueba con los hechos controvertidos del proceso judicial penal. La necesidad como su mismo nombre lo indica, el porqué se debe presentar en el juicio oral, determinados medios de prueba. En ambas situaciones, tiene que existir una explicación lógica a ese ofrecimiento. Esto es lo que está muriendo específicamente en este Proceso ciudadanos Magistrados fe la Corte de Apelaciones, si bien es cierto que la anterior abogada solo solicito 4 declaraciones importantísimas en esta investigación y que mas adelante haré mención a este respecto, no menos es cierto que debo acotar la mora que ocurre frecuentemente en nuestras investigaciones penales, con respecto al Ministerio Publico, es el gravamen que pudiera ocasionar, cuando se acusa y aún existen pruebas no evacuadas, es el saber cómo va a ser afectada la inocencia o culpabilidad en un régimen de libertad probatoria como el que tiene el COPP (ver artículo 22) y que les señalé anteriormente, tanto en escrito de contestación a la acusación, como en la Audiencia Preliminar, dejando fuera de la acusación Fiscal, elementos de convicción o medios de pruebas sin evacuar . Yo me pregunto, el cómo estudiar esa línea delgada de pruebas pertinentes y necesarias que exculpen o inculpen al imputado, si no están incorporados en autos pruebas que pueden ser trascendentales? Ahora, ¿quién las califica de contundentes incluyentes, o hasta ineficaces?, pues la única forma racional que pudiera darse solución a esto es que siempre se encuentren en autos.

NO HAY OTRA, ya que el tribunal en funciones de control, en la primera etapa, tiene gran responsabilidad en lo que ocurra, y tanto el fiscal como el tribunal, deben hacer todo lo posible porque las pruebas lleguen completamente y lo más pronto posible al expediente. No debe quedarse nada por fuera, sobre todo, las pruebas de descargo de la defensa del imputado.

Debo señalar a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, Una acusación fiscal no puede coexistir mientras existan diligencias especiales por practicar, tanto las del Imputado, como de la misma representación Fiscal, tal como lo explique anteriormente, de allí se puede argumentar y contraatacar por la insuficiencia de la misma, su carácter dudoso y su ambigüedad. Debe tener fuerza por sí sola, porque si no carecería de la característica básica como lo es ser el documento integral del proceso penal. No estoy de acuerdo con decisiones, y en especial con esta decisión que se está Apelando e Impugnado, en lo que respecta a la violación constitucional al debido proceso, a la igualdad de partes, al equilibrio del Imputado, y la Representación del Estado, donde el Tribunal No 2 en funciones de control permiten que no se lleven a cabo todas las diligencias de investigación, ya sea por tardanza y no sean recabadas o evacuadas, y además no se motiven en la decisión, TANTO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN SU ESCRITO DE ACUSACIÓN, del porque no son FUNDAMENTALES , TRASCEDENTALES , IMPORTANMTE, BÁSICA, PRIMORDIALES, las diligencias de fecha 22 de marzo del 2010, según oficio Ne 08-F12-000409-10, PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS Y LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, así en especial la ciudadana Juez de Control No. 2, en su escrito de Motivación dice :"... Se verifica que en el presente caso en el marco de la investigación penal relacionada con el hecho imputado, el titular de la acción penal, desplegó una serie de actuaciones con el propósito de lograr la obtención de datos útiles que constituyeran fuentes de prueba y que estimo eficaces para la persecución penal del ciudadano que resulto imputado.

De lo señalado se deriva el hecho de que no es obligación de la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los presuntos participantes en la comisión de los mismos y ello es así porque la ley no lo exige, al contrario lo que se exige es la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas, además de ello porque, en un régimen dé libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, es posible presentar los medios de pruebas que « estimen necesarios, salvo las excepciones que la misma establezca.

Es relación con lo indicado la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, quien obviamente está obligado por ley a cumplir su función, es el atributo propio de la misma, de lo cual se deriva que si el Ministerio Publico ofreció alguna prueba de las obtenidas durante la fase de investigación, nada le impedía a la defensa haberlo hecho dentro del de ley y de esta manera hubiese presentado las pruebas que a tuviera../. Debo señalar con todo el respecto a la ciudadana Juez, que sea tomado en cuenta por los Magistrados de la Corte de daciones, a los fines de sentar Jurisprudencia al respecto, que El derecho al reconocimiento a la Inocencia, en el orden penal, deriva las siguientes exigencias, que:

a) La carga de la prueba, le corresponde exclusivamente al acusador; consecuencia, no es exigible en el proceso penal venezolano al investigado o a su defensa, una probatio diabólica de los hechos negativos, es decir, de los medios probatorios que lo comprometan.

b) Sólo puede entenderse corno válida, la prueba practicada en el juicio oral, tomando en consideración el principio de la inmediación órgano judicial, y con la observancia de otros dos (2) axiomas: la publicidad y la concentración.

C) De la regla general antes citada, sólo pueden exceptuarse los tos de prueba anticipada, siempre que la misma, permita el ejercicio del derecho a la defensa o la contradicción.

D) La valoración conjunta de los elementos probatorios, la cual es exclusiva de los jueces y éste los apreciará mediante el probatorio de la Sana Crítica.

Así las cosas, un juicio penal institucionalmente establecido debe en todo momento salvaguardar los derechos de las partes y especialmente, los derechos del justiciable por ser el débil jurídico en la relación jurídico-penal. Es por ello, que el Legislador Procesal Penal incorpora en forma expresa las garantías procesales (Juicio Previo y el Debido P.L.), pues en conjunto conforman la conjugación simultánea de los derechos de las partes en litigio y la posibilidad de una Tutela Judicial Efectiva. La actividad probatoria desarrollada por las partes se debe suscribir a la necesidad, legalidad y pertinencia de las pruebas ofrendadas, tal como se lo exige el Legislador Procesal Penal a las partes del proceso, cuando a través del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

…Omisis…

Es necesario, conocer y admitir las probanzas de las partes en litigio, siempre que sean licitas, libres y pertinentes a los hechos debatidos en juicio, a los fines de establecer reflexiones acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los hechos alegados por las partes en litigio y las pruebas aducidas por ellas, con el objetivo de conocer la verdad historia de o acontecido en el juicio penal.

…Omisis…

Por lo que en el caso de marras, al no haberse pronunciado la Fiscal del Ministerio Publico, de la pertinencia y necesidad, en su escrito acusatorio de las pruebas FUNDAMENTALES, para el esclarecimiento de los hechos controvertidos y la búsqueda de la verdad, los cuales pueden exculpar o inculpar a mi Defendido R.A.B., así como el A-Quo, en su función de Director del Proceso y Garante Constitucional al debido p.A.. 282 (Control Judicial) del Código Orgánico Procesal Penal, cual en decisión de fecha 06 de Abril del 2010, decide que estas diligencias solicitadas por la Dependencia Fiscal son NECESARIAS dictar el acto conclusivo DE UN CASO COMPLEJO, MAL PODRIA AHORA LA CIUDADANA JUEZ, CONTRADECIRSE EN PROPIAS DECISIONES, SIENDO AMBIGUO Y CONTRADICTORIA. La Juzgadora quebrantó disposiciones Constitucionales y Procesales, que le impiden al recurrente el ejercicio de su derecho a la defensa colocándolo en estado de indefensión. El articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, dice, que: "...Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y tas funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las 5 o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, o con la presencia de todas ellas...". De la norma antes transcrita, se determina que es una obligación constitucional que todo administrador de justicia garantiza la actividad probatoria en igualdad de condiciones o como lo denomina la doctrina versada: "en igualdad de armas", pues de lo contrario, ello se traduciría en una evidente desventaja entre las partes involucradas en el juicio. En el caso de autos, si bien es cierto la antigua abogada solo solicito cuatro declaraciones importantes en la fase de investigación, no menos es cierto que encontrándose un ciudadano sin ninguna prueba que investigar, pero es el caso que el ciudadano Fiscal, como Director de la Investigación, solicita una serie de diligencias FUNDAMENTALES, para el esclarecimiento de los hechos y la Búsqueda de la Verdad, no va a dirigir la Investigación como Garante de las Normas Constitucionales y Legales, en beneficio del imputado, y ni siquiera MOTIVARLAS en el escrito de acusación., en base a si son pertinentes o necesaria. Podemos concluir entonces que, que la actividad valorativa del sentenciador, se debe orientar en todo momento en el marco de la diligencia probatoria ofertada por las partes, en la fase de depuración del juicio penal (Audiencia Preliminar); la cuales se encuentra encuadrada de validez e eficacia probatoria una su vez, que se desarrolle el período de comprobación Juicio Oral y Público). Pero dicha actividad, debe desarrollarse bajo el marco de la legalidad e igualdad de condiciones para ambos litigantes. Es menester, que siempre exista igualdad entre las partes que tienen interés en el juicio, de lo contrario, se prestaría a la más graves arbitrariedades e injusticias; en tal sentido, la parcialidad de los administradores de justicia estaría comprometida en estas circunstancias y se desvirtuaría el Principio de Imparcialidad Judicial debe existir en todos los procesos

PETITORIO

De todo lo antes expuesto, ES QUE EN NOMBRE DE MI EFENDIDO ciudadano BUITRAGO DUQUE R.A., titular de la cédula de identidad NQ 11.502.116, Residenciado en Urbanización Valle De Oro, Sector 03 Apartamento 03- piso 3, F.A.E.C., IMPUGNO Y APELO DEL AUTO DE MOTIVACIÓN DE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL NO. 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, POR AUTO MOTIVADO DE FECHA 10 JUNIO DEL 2.009, de conformidad con lo establecido en el Articulo 447, ordinal 5to, Código Orgánico Procesal Penal, en Concordancia con lo establecido en el Art 190 y 191 ejusdem; así como os artículos 26, 49, Ordinal 1º y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA DE MI DEFENDIDO BUITRAGO DUQUE R.A., YA IDENTIFICADO Y NO SE RETROTRAIGA EL P.E.P.D.I.; sui (sic) defecto por la omisión de la ciudadana Fiscal y la Falta de Control Judicial de la ciudadana Juez, retrotraiga el proceso a los fines que se realicen las restantes diligencias de investigación y sea retada una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA AL ÍIPLTADO DE AUTOS MI DEFENDIDO R.B.. plenamente solicito sea admitido el presente escrito de IMPUGNACIÓN y APELACIÓN, sustanciado conforme a derecho y Declarara CON LUGAR EN LA definitiva, con los pronunciamiento de ley …

La Fiscal del Ministerio Público dio contestación al Recurso tal y como consta al folio 135 al 138 del presente asunto, en los términos siguientes:

…Solicita el recurrente la NULIDAD, de la audiencia preliminar y en consecuencia la Libertad del imputado en base a que el Tribunal en la audiencia de presentación de imputados insto al Ministerio Publico a tomar en consideración la declaración rendida por su defendido, señalando a tal efecto que no se le tomo durante la fase de investigación dicha declaración. A este respecto consideran estos representantes Fiscales que a la defensa no le asiste la razón en relación a la declaración del imputado en la audiencia especial, pues si bien es cierto el Tribunal insto al Ministerio Publico a tomar en consideraron la misma: no obstante en ningún momento se ordeno en dicha fase tomarle declaración al imputado para

Que proceda la nulidad como lo refiere la defensa, aunado al hecho que los hechos señalados por dicho ciudadano no fueron acreditados durante la fase de investigación por este o por su defensa, motivo por el cual el solo dicho no desvirtuó los hechos investigados, por consiguiente dicho argumento para solicitar la nulidad de la audiencia preliminar es a todas luces improcedente.

Asimismo refiere la defensa que el Ministerio Publico no recabo la totalidad de las diligencias de investigación ordenadas durante la fase de investigación y que presento la acusación en contra de su defendido solicitando la nulidad a tal efecto. En este sentido es necesario precisar que las diligencias a las que se refiere el recurrente fueron las ordenadas por el Ministerio Publico y no solicitadas por la defensa, no existiendo entonces causa de nulidad de la investigación, sino que una vez recabadas las resultas de cada uno de ellas estimó el Ministerio Publico existían elementos serios para el enjuiciamiento del imputado por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, presentando escrito acusatorio con los elementos de convicción que contaban en las actuaciones, siendo ellos suficientes tal como lo observo el Tribunal al admitir el mismo y decretar la Apertura a Juicio Oral y Público, no existiendo entonces causa de nulidad de dicho escrito.

Asimismo necesario que la corte de apelación tenga conocimiento que la anterior defensa solicito conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal solicito practicas de diligencias las cuales fueron evacuadas en su totalidad por el Ministerio Publico haciendo del conocimiento del tribunal en el escrito acusatorio que las misma no desvirtuaron los hechos investigados ; sin embargo se observa que el recurrente una vez juramentado y teniendo conocimiento de las diligencias solicitadas por la anterior defensa el mismo no cumplió con lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para ofrecerlas en el escrito de descargo, siendo a todas luces improcedente que ahora solicite nulidad de la acusación y Libertad del imputado en base de unas diligencias que fueron propias del Ministerio Publico.

Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente anotadas, consideran quienes aquí suscriben que la decisión de fecha 10/06/2010, dictada por la Juez Segunda de Control se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, razón por la cual el Recurso de Apelación contra dicha decisión ejercido, por la defensa debe ser declarado SIN LUGAR…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de la recurrida que la Jueza Segunda del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10-06-2010 emite pronunciamiento, mediante la cual Decreto Sin Lugar la Nulidad Absoluta planteada por la defensa, en los siguientes términos:

... Al hilo de las disposiciones anteriores, es evidente que el funcionario asignado al ejercicio de la acción penal, es totalmente distinto al juez (juzgador imparcial) y es quien tiene la facultad de perseguir al presunto autor o autores del hecho punible, procurando durante la denominada fase de investigación el total esclarecimiento tanto de las circunstancias del delito como la participación o no de los imputados, y este caso en particular el Ministerio Público como acto conclusivo según sus propias facultades, adopto la presentación de una acusación .

Se verifica que en el presente caso en el marco de la investigación penal relacionada con el hecho imputado, el titular de la acción penal, desplegó una serie de actuaciones con el propósito de lograr la obtención de datos útiles que constituyeran fuentes de prueba y que estimó eficaces para la persecución penal del ciudadano que resulto imputado.

Ahora bien dentro de esas amplias facultades conferidas, se constato en las actuaciones, que durante la fase de investigación, específicamente en relación a la solicitud de nulidad de la defensa por la falta de practica de las diligencias de investigación, se hace necesario imponerse del contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal in comento que expresa:

...Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Subrayado del tribunal).

En relación a este alegato, de la revisión de las actuaciones procesales que corre insertas en la causa se verifico que la defensa técnica debidamente juramentada SOLO REQUIRIO DURANTE LA FASE PREPARATORIA, se rindieran entrevista a los ciudadano V.C.V. y Y.J.A.M., tal como corre inserto al folio 35 de la presente causa y tal diligencia de investigación fue debidamente realizadas por el titular de la acción penal, tal y como consta en las actuaciones presentadas donde verifico esta Jueza de Control que los dos ciudadanos antes señalados rindieron efectivamente durante la fase de investigación su declaración ante el organismo correspondiente esto es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub- Delegación de Valencia, incluso se observa que rindieron entrevistas los ciudadanos SULBARAN BRIZUELA J.R. y C.T.G.L. y adicionalmente a los fines de cumplir con la normativa legal el Ministerio publico en su escrito acusatorio en un punto aparte que denomino DILIGENCIAS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 305 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL, dejo expresa constancia de lo requerido por la defensa, señalando el motivo por el cual no tomo en cuenta tales medios de pruebas.

De lo anterior se evidencia con absoluta claridad que el Ministerio Publico dio estricto cumplimento a lo señalado por la norma mencionada, lógicamente que solo en cuanto a los que le fue requerido es que emitió pronunciamiento, no podía pronunciarse en relación a diligencia alguna que no hubiese sido solicitada, en tal sentido no se verifica la violación del contenido del articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que hizo constar el titular de la acción penal, en su acto conclusivo solo lo que previo análisis se infiere valoro, sobre la base de los principios antes señalados y opto por presentar como acto conclusivo una acusación.

Importante es resaltar que en esta fase de investigación, una vez que es decretada la aplicación del procedimiento ordinario, la defensa técnica frente a la actuación del Estado, puede ofrecer y presentar los medios de pruebas necesarios, útiles y pertinentes, con el fin de sustentar la tesis que mantiene, situación que no ocurrió en este caso, es decir la defensa no cumplió con su carga procesal que obviamente debió ejercer conforme al juramento realizado, durante la fase de investigación tal inactividad de la defensa en forma alguna puede ser atribuida al Ministerio Publico.

De lo señalado se deriva el hecho de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los presuntos participantes en la comisión de los mismos y ello es así por que la ley no lo exige, al contrario lo que se exige es la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas, además de ello porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, es posible presentar los medios de pruebas que se estimen necesarios, salvo las excepciones que la misma establezca…

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación, se desprende que el punto objeto de impugnación está referido a manifestar la inconformidad con la decisión proferida por la Jueza a-quo mediante la cual declaro sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa en la contestación dada al escrito acusatorio, cuyo alegatos fueron ratificados y expuestos de forma oral en la oportunidad de la audiencia preliminar, en relación a las pruebas fundamentales solicitadas por el ministerio publico como parte de la investigacion, como fundamento de la prorroga para presentar el acto conclusivo, las cuales no incluyo ni se pronuncio en el escrito acusatorio.

Al respecto, esta Sala estima oportuno realizar algunas precisiones, y al efecto trae a colación un extracto del recurso de apelación:

… es el hecho que el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 29 de Marzo del 2.010, solicita a la ciudadana Juez, Abg. L.N.L.H., textualmente lo siguiente: "... Es el caso que este Despacho ORDENO, la práctica de diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos investigados, mediante oficio No.08-F12-00409, de fecha 22/03/2010, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación valencia, donde se solicitan entre otras diligencias entrevista a los funcionarios actuantes, inspección ocular, reconocimiento legal y experticia de barrido al vehículo incautado, entre otras diligencias de investigación...hasta la presente fecha no se han sido recibidas ante esta representación fiscal, SIENDO FUNDAMENTALES PARA LA ELABORACIÓN DEL ACTO CONCLUSIVO... Ahora bien, ciudadana jueza... por cuanto la causa se encuentra en el lapso de treinta (30) días ...se otorgue el lapso de prorroga...".

En fecha 06 de Abril del 2.010, la ciudadana Juez, Acuerda la prorroga solicitada por la Fiscal respectiva de quince (15) días, en base al siguiente pronunciamiento: "...SEGUNDO: En fecha 09-03-2010, se recibe escrito proveniente de la Fiscalía 12a del Ministerio Publico, mediante el cual solicita la prorroga de ley para la presentación del acto conclusivo, toda vez que entre otras cosas señala no ha recibido de la totalidad de la diligencias ordenadas al órgano investigador Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, NECESARIAS para el esclarecimiento de los hechos que se le atribuyen al ante referido ciudadano, las cuales requirió mediante oficio No.08-F12-00409, de fecha 22/03/2010 y entre otras cosas solicitó experticia toxicológica, certificación de novedades, inspección ocular,

La ciudadana Juez, en el mismo escrito de decisión de la prorroga, transcribe un extracto de las disposiciones finales de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal y hace mención del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente, sigue fundamentándose, en lo siguiente:"... De lo cual se infiere en primer término que la solicitud se realizo efectivamente con más de cinco días de anticipación... además de ello tal requerimiento está debidamente fundamentado en las diligencias que requiere realizar el ministerio público, en un CASO EVIDENTEMENTE COMPLEJO...En razón de las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que efectivamente en la presente causa es procedente acordar la prorroga...".

Así mismo, esta Alzada estima conveniente citar un extracto parcial de la recurrida, a cuyo efecto tenemos:

En relación a este alegato, de la revisión de las actuaciones procesales que corre insertas en la causa se verifico que la defensa técnica debidamente juramentada SOLO REQUIRIO DURANTE LA FASE PREPARATORIA, se rindieran entrevista a los ciudadano V.C.V. y Y.J.A.M., tal como corre inserto al folio 35 de la presente causa y tal diligencia de investigación fue debidamente realizadas por el titular de la acción penal, tal y como consta en las actuaciones presentadas donde verifico esta Jueza de Control que los dos ciudadanos antes señalados rindieron efectivamente durante la fase de investigación su declaración ante el organismo correspondiente esto es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub- Delegación de Valencia, incluso se observa que rindieron entrevistas los ciudadanos SULBARAN BRIZUELA J.R. y C.T.G.L. y adicionalmente a los fines de cumplir con la normativa legal el Ministerio publico en su escrito acusatorio en un punto aparte que denomino DILIGENCIAS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 305 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL, dejo expresa constancia de lo requerido por la defensa, señalando el motivo por el cual no tomo en cuenta tales medios de pruebas.

De lo anterior se evidencia con absoluta claridad que el Ministerio Publico dio estricto cumplimento a lo señalado por la norma mencionada, lógicamente que solo en cuanto a los que le fue requerido es que emitió pronunciamiento, no podía pronunciarse en relación a diligencia alguna que no hubiese sido solicitada, en tal sentido no se verifica la violación del contenido del articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que hizo constar el titular de la acción penal, en su acto conclusivo solo lo que previo análisis se infiere valoro, sobre la base de los principios antes señalados y opto por presentar como acto conclusivo una acusación.

Importante es resaltar que en esta fase de investigación, una vez que es decretada la aplicación del procedimiento ordinario, la defensa técnica frente a la actuación del Estado, puede ofrecer y presentar los medios de pruebas necesarios, útiles y pertinentes, con el fin de sustentar la tesis que mantiene, situación que no ocurrió en este caso, es decir la defensa no cumplió con su carga procesal que obviamente debió ejercer conforme al juramento realizado, durante la fase de investigación tal inactividad de la defensa en forma alguna puede ser atribuida al Ministerio Publico.

De lo señalado se deriva el hecho de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los presuntos participantes en la comisión de los mismos y ello es así por que la ley no lo exige, al contrario lo que se exige es la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas, además de ello porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, es posible presentar los medios de pruebas que se estimen necesarios, salvo las excepciones que la misma establezca…

A los fines de resolver la presente denuncia, y planteado el límite de la controversia ut supra, esta Sala observa que el fallo recurrido incurre en el vicio de inmotivación al no dar respuesta al aspecto cardinal de la impugnación; vale decir; sobre el cuestionamiento de la defensa, parte recurrente en el escrito de contestación a la acusación fiscal, reiterada en la audiencia preliminar, en los términos siguientes: “… confirmo en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la acusación consignado en su oportunidad legal donde solicito entre otras cosas la nulidad absoluta de la acusación fiscal en base a las consideraciones siguientes en esta fase preparatoria de investigación es sumamente importante que se realicen todas la diligencias tantos las solicitadas por la defensa y tanto las solicitadas por el ministerio publico y todas aquellas diligencias que desvirtúen o confirmen la participación del imputado en el delito que se le imputa la fiscalia del ministerio publico trae como pruebas acta policial 10/03/2010, acta de investigación penal 12/03/2010 relativa a la prueba de orientación, tres experticias química que arroja un peso neta de 4.12 gramos acta de investigación penal de fecha 22/04/2010, acta de experticia y acta de experticia de seriales, como podemos observar el Ministerio publico no realizo diligencias de investigaciones amparadas en los preceptos constitucionales,. Este tribunal en audiencia de fecha 11/03/2010, indico que insta al ministerio que investigue, La juez de control de ese entonces al instar al ministerio publico en la fase preparatoria porque arroja duda en modo tiempo y lugar de los hechos y acta policial, violando normas del debido proceso e igualmente el fiscal del ministerio publico tiene 30 días y no le basto y solicito prorroga, el tribunal da 15 días mas, la fiscal a través de oficio de fecha 22/03/2010, ordena al CVICPC, nueve investigaciones, pero deja investigaciones públicos seis investigaciones sin realizar; … la certificación del libro de novedades, no consta estarán de guardia los policías estaban en plenas funciones, debe aclararse si son llamadas fantasmas o no, citar al coordinador o presidente donde reside el imputado, estos ciudadanos e la junta comunal que son G.C. Y L.A.R., no comparecieron, además de esto es que hay un sitio de los hechos que hay que aclarar el sitio donde se cometió el supuesto delito la inspección ocular del sitio con fotos, precisas, y un plano de un croquis detallado de un sitio de los hechos me parece que si se hubiesen realizado las investigaciones …”, al considerar que el ministerio publico no investigo lo suficiente, al no contener el acto conclusivo las pruebas señaladas como fundamentales para que el aquo le concediera la prorroga, las cuales no se mencionan en el escrito acusatorio.

Al respecto observa quienes aquí deciden, que de la fundamentación dada al fallo recurrido, no emerge que el aquo haya dado respuesta al aspecto impugnado; en relación a la petición de nulidad planteada por la defensa en la contestación de la acusación y ratificada en la oportunidad de la audiencia preliminar; se observa que la juzgadora solo ciñe su razonamiento en relación a si se vulnero o no el artículo 305 del texto adjetivo penal, sin embargo el fallo no se pronunció sobre el aspecto neurálgico de los alegatos de la defensa, relacionados con la falta de investigación por parte del ministerio público, tal como se desprende del petitorio, inserto al folio 96 y su vuelto del asunto principal signado con la nomenclatura Nº GP01-P-2010-1229 (dada por el aquo), en los términos siguientes: “…A TENOR DE LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la Nulidad de la acusación presentada, en concordancia con los articulos 26, 49 numeral 1, 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma se ha fundado en una falta de investigación que implica la inobservancia o violación de la garantía del derecho a la defensa, toda vez, que la misma se realizo sin haber, el Ministerio Publico, declarado a mi defendido ciudadano Buitriago Duque R.A., en la etapa de investigación ordenada por este Tribunal de Control, asi como no haber realizado las diligencias solicitadas por la defensa, ni aquellas solicitadas por el Ministerio Publico, tendientes a desvirtuar la participación de mi defendido ciudadano Buitriago Duque R.A., en la comisión del delito por el cual el Ministerio Publico lo acusa…”, para obtener los resultados de las diligencias ordenadas en fecha 22-03-2010 las cuales eran fundamentales para el esclarecimiento de los hechos; aunado que en base a esa solicitud fiscal, fue concedida la prorroga por la aquo, argumentando la jueza de control, que era necesaria porque el caso era complejo.

En tal sentido le asiste la razón al recurrente por cuanto el fallo apelado hace mutis respecto al planteamiento fundamental de la defensa.

Sobre la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice contra cualquier persona, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado DR. J.E.C.. Sentencia Nº 3.602 del 19-12-2003, ha establecido lo siguiente:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique….

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique…”

Ahora bien, ello es aplicable en relación a las solicitudes de diligencias planteadas por el imputado; por otra parte , si bien es cierto el Ministerio Público es el titular de la acción penal; y en base a ello y sus atribuciones tiene amplias facultades para investigar a tenor de lo establecido en los artículos 283 y 300 ambos del texto adjetivo penal; no obstante ello también es garante del cumplimiento de la constitución y las leyes y parte de buena fe a tenor de lo establecido en el articulo 281 eiusdem. En tal sentido y en base a las consideraciones antes expuestas, en uso de su soberanía y de sus potestades y en ejercicio del control formal y material de la acusación, en estricto acatamiento a la jurisprudencia vinculante al respecto, es que debió pronunciarse el aquo a los fines de determinar si se produjeron violaciones o no de carácter constitucional y legal.

Ahora bien, siendo congruente con las disposiciones legales y constitucionales que regulan los derechos del imputado, y acogiendo el criterio jurisprudencial citado, esta Sala observa que se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de mantener el equilibrio en el proceso penal que tiene como fin establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia a través de las vías jurídicas .

Por lo tanto, en base a los razonamientos precedentes le asiste la razón al recurrente, en virtud de que el fallo contiene el vicio de inmotivación, vulnerando derechos constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el derecho a oportuna respuesta, previstos en los artículos 49, 26 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 173, 190, 191 y 195 del texto adjetivo, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR el fallo apelado y todos los actos que deriven de el, reponer la causa al estado de que un juez distinto celebre de nuevo la audiencia preliminar y se pronuncia con sujeción a los razonamientos realizados en el presente fallo, se mantiene vigente la medida privativa judicial de libertad decretada por el aquo en la audiencia de presentacion en fecha 22-03-2010. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Como corolario de las argumentaciones expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensa abog. HENS B.R.S., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.B., en el asunto. Nro. GP01-P-2010-1229. Segundo: ANULA el fallo apelado de fecha 10-06-2010, mediante la cual el Juzgado Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial, Decreto SIN LUGAR la solicitud de la defensa de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto viciado todos los demás que deriven de este. TERCERO: REPONE LA CAUSA al estado de que un juez distinto celebre de nuevo la audiencia preliminar y se pronuncia con sujeción a los razonamientos realizados en el presente fallo. CUARTO: Se mantiene vigente la medida privativa judicial de libertad decretada por el aquo en fecha 22-03-2010.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al (09) días del mes de Noviembre de dos mil DIEZ (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

JUECES,

E.H.G.

(Ponente)

A.V.S.A.C.M.

El secretario

Abg. Orlando Contreras

Hora de Emisión: 10:58 AM