Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 5 de Noviembre de 2007

Imputado Y.C., en este caso la Juez de Instancia admitió solo dos tipos penales como el Ocultamiento de arma de fuego previsto en el articulo 277 de Texto Adjetivo Penal y Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicos, previsto en el articulo 31 de la ley especial que rige la materia, ahora bien, esto trajo como consecuencia un decreto de privativa de libertad judicial, en contra del prenombrado, en fundamentos a unos elementos de convicción procesal que a la fecha fueron obtenidos de manera ilícita ya que los mismos fueron recavados bajo la debida intromisión a la intimidad de domicilio, con evidente in motivación en cuanto al ingreso arbitrario totalmente injustificado en la vivienda, morada del ciudadano Y.C., quien a pesar de que reside en un zona pobre, espeficicamente en un rancho, este ciudadano Venezolano, tiene derecho a que no se le discrimine jurídica y Constitucionalmente, en cuanto a la protección de su hogar domestico, situación esta, que no fue tomada en cuenta por la Juez de Instancia en su decisión, en relación a ello invoco el contenido del articulo 197 del Texto Adjetivo Penal, el cual es totalmente claro al señalar lo siguiente:

“Articulo 197 Código Orgánico Procesal Penal.

Licitud de la Prueba, los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

“No podrá utilizarse información obtenida, mediante tortura, amenaza, maltrato, coacción, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio,............ OMISIS………..ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento i1icito.

“Ciudadanos Magistrados, en la norma procesal preseñalada, podemos determinar de manera objetiva que el nuestro Legislador Patrio al establecer la misma, busca proteger a todas luces ese derecho sagrado como es la intimidad del domicilio, al hogar domestico, en el cual solo se podrá ingresar con una orden Judicial cumpliendo con las disposiciones que disten los tribunales o para impedir la perpetración de un delito, supuestos estos, que en modo alguno se presentaron, en el procedimiento, pero a pesar de ello, fue considerado como valido por la Juez de Instancia, fundamentando en su decisión que la actuación de los funcionarios policiales no acarrearon vicios de ilegalidad, y mucho menos contrariaron lo dispuesto en el articulo 47 Constitucional, pues actuaron amparados en la excepción establecida en el articulo 210 numeral 01 de Texto Adjetivo Penal, señalando que realizaron el allanamiento en presencia de dos testigos, que garantizaron la licitud del procedimiento, y con la finalidad de impedir la perpetración de un delito que en este caso, a criterio de la ciudadana Juez de Instancia, en este caso era evitar el ocultamiento de la sustancia estupefaciente, y sigue señalando en su motivación y por la premura del caso se podría omitir, la orden del Juez de Control, por lo tanto es por lo que considera el Tribunal que no hubo violación de derechos y garantías Constitucionales y menos procedimentales.

Ahora bien, quien suscribe como defensor, considera, que la Juez de Instancia, hizo un razonamiento de los elementos de convicción valorándolos para fundamentar el decreto a su criterio de la medida privativa de libertad, pero con respectos a los mismos es importante señalar que cuando hacemos referencia a los delitos de ocultamiento no podemos interpretarlos según nuestra doctrina como delitos instantáneos, en el caso del delito de ocultamiento de Sustancia y Estupefacientes, imputado a mi representado, en este caso, es donde emerge la gran incongruencia que trae como consecuencia la inmotivación en la decisión objeto de impugnación por quien suscribe, cuando la A-quo considera que el delito que se iba a impedir era el de ocultamiento de sustancia estupefaciente, situación esta que es contraria e incompatible con las actas ilegales de entrevistas, donde en modo alguna se hace mención a que mi representado fueron vistos ocultando sustancia ilicita como la que se dice fue incautada, en relación a ello es por que se pregunta la defensa CUAL ES O ERA EL DELITO IMPEDIDO, CUAL ERA EL PELIGRO QUE SE IBA A EVITAR PARA HABLAR DE PREMURA EN EL PROCEDIMIENTO SEGUN LA JUEZ DE INSTANCIA, en este orden ninguna des estas interrogantes pudo reponderse, ya que estamos en presencia únicamente de una decisión inmotivada, incongruente, que además causa un grave daño irreparable, toda vez que mi representado se encuentra detenido con una medida privativa de libertad fundamentada en unos elementos considerados y valorados como de convicción procesal cuando los mismos a todas luces van en contravención a lo establecido en el articulo 197 texto adjetivo penal y razonado por quien suscribe, en virtud de ello es por lo que me motiva a solicitar que la presenta decisión sea recovada.

“MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS

Ofrezco como medios de pruebas copias debidamente certificadas de la totalidad de folios que componen la causa en referencia, esto por útiles pertinentes y necesarios ya que en las mismas se podrá determinar de manera objetiva, la razón de ser de lo alegado

…

Emplazada la representación Fiscal el 28-06-07, no presentó contestación al recurso interpuesto por la defensa.-

4. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De acuerdo a la Sentencia 364 del 28-6-07, del M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los jueces, como administradores de justicia, se nos impone no violentar...

“...gravemente la garantía de los derechos humanos inserta en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, causa un daño social máximo a la salud emocional y física de la población que atenta contra las garantías establecidas para la preservación del orden, progreso y la paz pública e impone un control institucional, jurídico y social por parte del Estado, a través de los administradores de Justicia. Así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, al precisar:

´…Es indubitable la protección universal a la vida y a la dignidad, en líneas generales al género humano, tantas veces desgarrado ayer como actualmente, toda vez que no sólo la guerra y el uso de las armas más sofisticadas y letales hoy extinguen poblaciones humanas enteras, sino también el consumo de drogas, especialmente por la esperanza, por la utopía que encarna la juventud mundial (…) Desde este punto de vista, la protección de los derechos humanos no se agota en la acción del Estado. Su polivalencia en este mundo tan complejo y globalizante, exige un análisis pluridisciplinario, que incluye elementos políticos, sociales, jurídicos, científicos, tecnológicos, económicos y culturales que no pueden mineralizarse por omisiones nacionales e internacionales, lo cual se encuentra en correspondencia con el deber del Estado de garantizar a toda persona conforme al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de dichos derechos, disposición constitucional que debe ser interpretada en forma sistemática con los artículos 22 y 23 de dicho texto constitucional (…) siendo en cierta forma trastocado el principio de legalidad penal, ello atribuible a estos particulares casos de delitos letales contra el género humano, situación en la cual debe tener predominancia la progresividad en la protección de los derechos humanos, claro está, respetando en todo caso el conjunto de garantías y exigencias esenciales que constituyen el contenido de tal principio del Derecho penal…´.

Es así que hasta la propia adopción del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional-, paradójicamente, comporta restricciones. En la literalidad de este precepto se percibe que él instruye que la persona procesada...

...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

...(Resaltado de la Sala).

Es decir, ciertamente, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás

... (compilado por T.G., Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618)

Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”.

En la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente”..., “La pena que podría llegarse a imponer” .

Así, en el caso que nos ocupa, el Tribunal de la recurrida acogió preliminarmente como sustento de la coerción que decretó, el tipo descrito en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, norma ésta que contempla una serie de hipótesis sancionatorias, sub-tipos éstos cuyas respectivas sanciones nunca descienden en su limite superior, de 6 años de prisión, aún en el caso del contenido en el Penúltimo Aparte de dicha Norma, es decir, en la hipótesis de la distribución de psicotrópicos y estupefacientes menores a 100 gramos de cocaína.

Ahora bien, con miras a esta causa, ciertamente, el Encabezamiento del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, legitima el allanamiento policial “...Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado”..., estableciendo expresamente el Numeral 1 de dicha Norma que para dicho allanamiento se exceptúa la orden escrita del Juez...

Para impedir la perpetración de un delito

...

De allí que, conforme a la parte inicial del Artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal con miras a la investigación policial...

...Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público

...,

lo cual no hace más que instrumentalizar el mandato constitucional que se desprende del Encabezamiento del Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes

...

Así, con respecto a la investigación que originó este procesamiento, en perfecta consonancia con el parcialmente trascrito Artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, fue en un acta suscrita por funcionarios de un cuerpo policial municipal, donde se dejó constancia que una ciudadana plenamente identificada con nombre y cédula -J.S., V-16.851.009-, puso ante el conocimiento policial hechos que les originó a esa policía su deber, su obligación, a investigar, dado lo imperioso, lo necesario de tal investigación pronta, con miras a impedir el menoscabo del constitucional Derecho a la Seguridad Ciudadana contemplado constitucionalmente en el Artículo 55 de la Carta Magna.

Y en dicha acta, la que se trascribió parcialmente en este fallo, se dejo saber que el allanamiento efectuado por la Policía del Municipio Autónomo Sucre, en vivienda del Sector “Ramón Brazon” en la Carretera Caracas-Guarenas, en donde se hallaban los ahora apelantes, entre otros objetos, se encontró un...

...envoltorio grande…contentivo de una sustancia compacta sólida de color blanco fragmentada en varios trozos, presunta droga y una (01) balanza…y…cuarenta y cinco mil bolívares...

…

Ahora bien, tal cual fue narrado, dicho encuentro no solo es que fue ratificado por los testigos no policías que ingresaron a dicha vivienda, a saber, Donado (“...me paró un policía, me pidió la cédula y me preguntó que si quería colaborar...le dije que si, entramos al rancho…encontró una bolsa…con droga”…) y Orozco (“...me preguntó que si podía colaborar con el para ser testigo en un allanamiento, entramos a la casa...fueron al baño y encontraron droga”…), sino que libre de apremio y coacción, los propios apelantes, cuando fueron presentados ante el Juzgado de la recurrida, Carpio y González, reconocieron haber estado en la vivienda allanada, donde se operó el encuentro con la prohibida sustancia.

Así, la argumentación de los apelantes sobre la ilegalidad del allanamiento y por ende el propiciar la libertad plena de los recurrentes, no se sustenta en previsión de ley habida cuenta lo dispuesto expresamente en el trascrito Numeral 1 del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal. De allí que:

• La policía conoció de la eventual comisión de un hecho ilícito y así lo dejó sentada en Acta (conformidad con el 112 del Código Orgánico Procesal Penal);

• Para corroborar el hecho participado, policialmente era necesario ingresar al recinto habitado (conformidad con el Encabezamiento del Artículo 210 Ejusdem);

• Para garantizar la idoneidad del allanamiento el registro se realizó “...en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía”... (conformidad con el Tercer Aparte del Artículo Ibidem); y

• Este ingreso allanando una vivienda, se hizo “...para impedir la perpetración de un delito”..., el vinculado al narcotráfico, lo cual flagrantemente se constató en el sitio allanado que el delito, ciertamente, no pudo “impedirse” como tal, dado el encuentro activo, real, de los imputados con la sustancia, percibido ello por los testigos y policías, encuentro éste también con una balanza y dinero, hecho éste que encaja en supuesto de uno de los ilícitos descritos en el Artículo 31 de la citada ley de drogas vigente en el país (conformidad con el Numeral 1 del Artículo Eiusdem);

Es por ello que no le asiste la razón a los apelantes en el cuestionamiento de la actuación policial. Y este curso de acción procesal ha sido ratificado ampliamente por la jurisprudencia nacional. Así, en la Sentencia 476 del 22-10-02, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia...

“...en el presente caso los funcionarios de la Policía del…recibieron una llamada telefónica alertando acerca de que en una casa…se encontraban unas personas que vendían drogas: los funcionarios se dirigieron a dicha casa y le solicitaron a unas personas que se encontraban por los alrededores de la misma que sirvieran de testigos. Los funcionarios entraron y, efectivamente, en el interior de ese inmueble se encontraban los...imputados sentados…habían...envoltorios de bolsas plásticas...contentivas de presunta droga (aún no consta la experticia en el expediente), un plato de vidrio, un rallador plateado y un colador.

“Ahora bien: la recurrida anuló dicha acta porque no hubo una orden judicial de un juez de control y no fue firmada por los testigos presenciales; pero tales testigos se dirigieron después y el mismo día a la sede de la Policía y corroboraron lo sucedido durante ese allanamiento. También desestimó a una de las testigos porque es hermana de uno de los imputados, lo cual no es una causal de nulidad sino una eximente al momento de declarar en el juicio oral y público, según lo establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la falta de una orden de allanamiento por parte de un juez de control es oportuno señalar que…el numeral primero del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal indica que no se requerirá de los requisitos del allanamiento, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito tal como ocurrió en este caso

...,

criterio éste ratificado por dicha Sala el 9-5-05 (Caso: “Nelson R.M.C. y otro”):

...La Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito que se esté cometiendo (en este caso se trató del delito de ocultamiento de substancias estupefacientes y psicotrópicas) y, además, las declaraciones de los dos testigos presenciales en el allanamiento le otorgan eficacia probatoria

...;

y el 11-8-05 (Caso: “Rafael A.C.B. y otro”)...

“...la orden del juez de control...tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.

“A fin de constatar la existencia o no de la orden de allanamiento practicado en la residencia del acusado...la Sala revisó el expediente y corroboró lo alegado por el recurrente.

Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos..., y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito

...

Esta interpretación también ha sido asumida por el M.I. de la Constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 717 del 15-5-01...

“...en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal...pues existe el supuesto, como en el caso de autos...en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional.

Así, en atención a lo expuesto, el consentimiento o la autorización del habitante, debe constar en la respectiva acta, circunstancia que en el presente caso se constata...al examinar el contenido del Acta...que cursa en el expediente......es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor

...

...es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil)

...

(...)

“...el artículo 44 constitucional alegado, admite una excepción a la detención mediante orden judicial, y, ésta es, la flagrancia, la cual efectivamente, se constata en el caso de autos del contenido del acta relativa al allanamiento, que al efecto fue transcrita por el Juzgado Ad quem, al establecer en ella que los agentes policiales y el Fiscal auxiliar y los testigos, en ella identificados, se trasladaron “…a los sitios indicados y amparados en el artículo 225, ordinales 1 y 3 del COPP” procedieron a practicar la visita domiciliaria”, pues, se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es él autor. En el presente caso, se dejó constancia en el acta de que los vecinos del sector les indicaron a los funcionarios policiales que, en el domicilio donde se practicó el allanamiento, estaban entrando personas extrañas que probablemente procederían a comprar drogas, y al ingresar los funcionarios al mismo pudieron constatar, según se desprende del acta, que existían elementos que hacían presumir la comisión de un delito relacionado con estupefacientes, razón por la cual esta Sala desestima el presente alegato, y así se declara.

“ Con relación a la denunciada violación del debido proceso, determinada según los accionantes, por la valoración que de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento, hizo la Corte de Apelaciones, se observa que cuando los policías capturan al imputado en los casos, como el de autos, de flagrancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal…instrumentos y otros objetos que hagan presumir su autoría, pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa es una prueba no sólo de la flagrancia, sino de la legitimidad de su actuación, pero para que estos elementos se conviertan efectivamente en medios de pruebas, deben ser objeto de contradictorio, en atención al derecho del debido proceso, lo cual efectivamente fue expresamente reconocido por el juzgador ad quem, al establecer, en cuanto al allanamiento, que “[s]i dicha visita ocurrió de otra forma no es en la audiencia preliminar donde puede dilucidarse esta situación, ya que allí las pruebas no son valoradas ni apreciadas; sólo podrá aclararse tal situación en un debate público”, pues la autenticidad intrínseca del acta, que es el resultado efectivo que como medio de prueba ésta pueda tener, debe ser revelado dentro del proceso contencioso, pues si no se incorpora como tal al juicio oral, a través de la ratificación de los funcionarios de los que emanó, carecerá como tal de valor probatorio alguno.

“Se observa que, aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establezca nada al respecto, el principio de contradicción de la prueba debe ser respetado, pues, es la posibilidad que tienen las partes de oponerse a que se reciban probanzas ilegales o impertinentes, y de impugnar los medios como tales, para descubrirlos de una apariencia de veracidad, legitimidad o fidelidad, caso en que tal impugnación, por los tres motivos expuestos, dada la función del Juez de Control “de controlar” el cumplimiento de los principios y garantías que entronizan la Constitución, los tratados internacionales y el propio Código Orgánico Procesal Penal, basándose en los artículos 291 y 517, no tenga que esperar por el debate oral, para que en función de ella se solicite la declaratoria de falsedad, ilegitimidad (ilicitud) o infidelidad (según los casos) del medio, dado que entre las atribuciones del Juez de Control está resolver las peticiones de las partes, y ésta pudiera ser una de ellas. De lo contrario se estaría violando la economía y la celeridad procesal, si se llegase a comprobar que a una persona se le está enjuiciando con base a pruebas falsas o ilícitas. Claro está que siempre en el debate oral se podrá impugnar la falsa probanza.

(…)

Por último, en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada. Así se decide

…,

y también en la 2539 del 8-11-04 (Caso: “Ramiro A.G.G.”)...

...encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

...;

pero fundamentalmente en la Sentencia Nº 717 del 15-5-05 (Caso: “Haidee B.M. y otros”)...

“...la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210, acotación de esta Sala de la Corte de Apelaciones]

...;

criterio éste ratificado en la ya citada Sentencia 364 del 28-6-07...

...Del acta policial...se evidencia que el registro domiciliario se efectuó para impedir la perpetración de un hecho punible, conforme lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y específicamente para impedir la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES...En presencia de los testigos...

“Así mismo, es menester destacar que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión del imputado en un supuesto de flagrancia...y ello en virtud de lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, que dispone:

´…Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: (…) Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente (…) Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público…´.

“En el presente caso, el allanamiento efectuado por funcionarios...cumplió con los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico procesal y adicionalmente, se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano...

Por tal motivo, la Sala juzga que el pronunciamiento dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del...vulneró el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

...

Por su parte, la doctrina probacionista patria también es de similar criterio validante de la excepcionalidad permisiva del allanamiento sin orden judicial...

…la orden…ella es innecesaria cuando el encargado o habitante del lugar permite la entrada, cualquier vicio que infrinja la orden también podrá convalidarse

(Jesús E.C.R., “Revista de Derecho Probatorio”, N° 11, 1999, Ediciones Homero, página 130).

Ahora bien, en la recurrida se estableció como calificación preliminar que, el delito para cautelar, era ocultamiento de psicotrópicos, el cual, conforme a la eventual cantidad de drogas encontrada en el allanamiento, no excedería a 100 gramos de cocaína, y ello, en atención al Segundo Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, su pena eventual es de 6 a 8 años de prisión. Difiere esta Alzada de esta pre-calificación. En efecto, en la recurrida se afirma que se priva preventivamente de la libertad a los apelantes porque valida el…

…allanamiento, en presencia de dos testigos, ciudadanos D.A.D.C. y S.E.O.C., con la finalidad de impedir la perpetración de un delito, que en este caso era evitar el ocultamiento de sustancias estupefacientes

…

Ahora bien, de los propios elementos que tuvo ante si el tribunal de la recurrida, a saber el Acta Policial y las entrevistas de los testigos de dicha actuación policial, se percibe de aquella Acta que lo que encontró flagrantemente la autoridad policial fue…

“…una sustancia compacta sólida de color blanco fragmentada en varios trozos, presunta droga y una (01) balanza…y…cuarenta y cinco mil bolívares... (Resaltado de la Sala),

con lo cual, si la prohibida sustancia fue hallada fragmentada en trozos y además a tal división de la eventual droga, se encontró un instrumento medidor de cantidades, aunada a la presencia de dinero de curso legal, entonces, ciertamente, el decir que la presunta droga estaba oculta, es un eufemismo que niega la evidente realidad: la sustancia estaba dividida como acción de los participes de distribuirla frente a varios, y así la balanza era el medio para perfeccionar tal fraccionamiento de la eventual prohibida sustancia, contra el aparente pago de un precio, el dinero. Nótese que esta Sala utiliza expresiones tales como “eventuales” y “presuntas”, porque aún en esta etapa del proceso no se ha realizado el juicio oral y público que pudiera corrobar la tesis de imputación del Ministerio Públicos o descartarla, si ulteriormente la causa pasare a juicio.

Es por ello que esta Sala, en atención al Encabezamiento, y al Segundo y Tercer Aparte del Artículo 31 de la mencionada ley de drogas, debe cambiar la calificación por la que se mantiene la medida judicial preventiva de libertad en contra de los apelantes, cambio éste que en criterio de esta Sala, no vulnera el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que conforme el Penúltimo Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas -que es el tipo que para esta Sala sustenta la coerción apelada-, este sub tipo contempla una sanción menor que el aludido ocultamiento de menos de 100 gramos de cocaína, conforme al Penúltimo Aparte de la referida Norma.

Por lo demás, esta Sala ilustra que la pena por el subtipo seleccionado por este Tribunal, es decir, el descrito en el Último Aparte de la orgánica ley de drogas, contempla una eventual pena de 4 a 6 años de prisión, por ser la cantidad presuntamente involucrada menor a 100 gramos de cocaína. Frente a esto, vale la pena resaltar la jurisprudencia que proviene de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente, en su Sentencia Nº 76 del 22-2-02…

“…Cuando fue apresado el ciudadano…le decomisaron unos envoltorios que contenían una mezcla de cocaína…con un peso de TRECE GRAMOS CON SEISCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS: esta cantidad, si bien excede con creces el límite inferior de cantidad de cocaína establecido por el legislador en cuanto delito de posesión ilícita de substancias estupefacientes y psicotrópicas…es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas.

La Sala Penal, por todas esas razones, pasa a considerar si en este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya que ahora sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado

…

“Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente:

La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el "telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La "ratio-iuris" de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

(…)

En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).

La Ley…como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades

…

(…)

“En este caso la cantidad de droga es de trece gramos y seiscientos cincuenta miligramos. Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Muchos de éstos, incluso, por tan sólo haber “admitido” unos hechos que en algunos casos estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena”…

(…)

“En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano imputado

…

“La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social.

(…)

“Tal situación se da pese a que la realidad fáctica y jurídica es muy distintamente influida por la gran oscilación tanto de la “cantidad natural” cuanto de la “cantidad política” del inhumano delito de narcotráfico. Por otro lado hay que tomar en cuenta, además, al analizar las circunstancias en que se cometan estos delitos, la dura realidad social de los sectores proletarios de Venezuela, así como sus causas y efectos e influido todo ello por el conocido factor fronterizo en cuanto al tema se refiere.

“La Sala de Casación Penal, procediendo de acuerdo con el análisis expuesto en páginas anteriores y sobre la base de lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la penalidad impuesta por los tribunales de instancia y procede a imponer otra.

“PENALIDAD

El artículo…establece una pena de diez a veinte años de prisión, que al ser aplicada en su término medio (según el artículo 37 del Código Penal) da quince años de prisión. Sin embargo, al aplicar el principio general de la proporcionalidad queda en DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.

…

criterio éste que si se adoptare en el caso en cuestión, tendría que actualizarse a la vigente ley de la materia, que para este caso, el limite inferior de sanción es de 4 años de prisión, si no mediare otra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

1. Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ahora acusados: A.G. y J.C., en contra de la decisión publicada el 12-6-07 por el Juzgado 17º de Control de este Circuito, mediante la cual les “…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”…;

2. Ahora bien, en atención a los Artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con los Artículos 1 y 61 del Código Penal y los Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, CAMBIA LA CALIFICACION por el delito por el cual fueron coercionados, y está será la de DISTRIBUCION de “…cantidad de drogas que no excede a 100 gramos de cocaína ” contemplada en el Último Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación ésta más benévola a los ahora acusados, por ser su sanción menor, razón por la cual no se vulnera el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente, de inmediato.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ EL JUEZ

DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

LA SECRETARIA

ABG. A.L.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. A.L.

AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-

CAUSA N° 2179-07.-