Decisión nº SuspensióndeEfectosS-N de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Abril de 2009

ASUNTO: AF49-X-2009-000015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de Abril de 2009

199º y 150º

En fecha 12 de diciembre de 2008, Generoso Mazzoca Medina, Nayadet Mogollón Pacheco, M.O.L. y Tisbeth Córcega, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.648, 42.014, 78.133 y 132.288, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTADORA S.I.F., C.A., interpusieron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra las Resoluciones SNAT/INA/APSAT/AAJ/2008/6858, SNAT/INA/APSAT/AAJ/2008/6859 y SNAT/INA/APSAT/AAJ/2008/6860 todas de fecha 06 de noviembre de 2008, suscritas por el Gerente de la Aduana Principal del Estado Táchira, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por concepto de multa la cantidad de un MILLÓN SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.677.000,00) cada una de ellas, para un total de CINCO MILLONES TREINTA Y UN MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.031.000,00).

En fecha 16 de diciembre de 2008, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

En fecha 6 de abril de 2009, cumplidos los requisitos legales, el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 22 de abril de 2009, la recurrente ratificó la solicitud de suspensión de efectos, por lo que una vez admitido el Recurso Contencioso Tributario, procede a pronunciarse sobre tal petición.

Por lo que siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la cautelar, este tribunal lo hace en los términos siguientes:

La estructura del Código Orgánico Tributario no prevé en todos sus supuestos normativos, la variedad de situaciones que se pueden presentar en torno a la suspensión de efectos, figura regulada de conformidad con el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual señala:

Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anterior quiere decir que:

(1) El Juez tiene la facultad de suspender los efectos del acto recurrido y en esa actuación, (2) debe observar para el decreto de suspensión, los requisitos de procedencia basado en el análisis del periculum in damni y el fumus boni iuris, aspecto este sujeto criterio recogido por la interpretación correctiva hecha por la Sala Político Administrativa sobre el particular.

En este sentido, la recurrente señala:

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), es decir, de la existencia de un derecho, señalamos para la digna consideración de este Honorable Juez, como presunción de que la pretensión de nuestra representada está ajustada a derecho, no sólo de la meridiana narración de los hechos y la documentación que acompañan al Recurso, sino que además la presunción de inocencia que ampara a nuestra representada, la cual se encuentra expresamente prevista en nuestra Carta Magna, así como de las buenas y suficientes razones legales alegadas por nuestra representada en el texto del Recurso, conforme al cual se invocan violaciones de orden constitucional y otros elementos que deberán ser objeto de controversia durante el proceso judicial.

Este procedimiento está colmado de ilegalidades y de tal magnitud que generan la violación de derecho constitucional conocido como debido proceso y defensa, el cual en nuestro país como en todos los países civilizados del mundo es de rango constitucional.

Es así que al violar de manera, grave, flagrante, directa, cierta, real y verificable los derechos y garantías contenidos en la carta Fundamental, los actos aquí recurridos están viciados de nulidad absoluta por así expresamente señalarlo el artículo 25 de la Constitución.

Posteriormente señala:

Aunado a lo anterior, se precisa que los actos recurridos versan sobre una sanción impuesta por la Aduana, por lo que aunado al daño inminente que nos aqueja producto de los razonamientos antes realizados, es evidente que la permanencia de la mercancía en la Aduana causa un daño cuantioso a mi representada, puesto que aún cuando resulte victoriosa en la definitiva de este Recurso, tendía que ejercer acciones con la Administración Aduanera a objeto de solicitar la correspondiente indemnización.

Adicionalmente, las condiciones climáticas actuales donde la humedad altera las características físico-químicas, incide negativamente en la mercancía importada, debido a que éstos tienen elementos compositivos y aditamentos cuya exposición a las temperaturas de las instalaciones aduanales, hace que se dañen, causándosele también u daño irreversible, puesto que la mercancía ya no podría ser comercializada; máxime en temporada como la decembrina, por lo qe cada día de permanencia en la Aduana causa ostensibles daños no sólo a la naturaleza de la mercancía, sino a la posibilidad de su comercialización.

Es menester recordar, que no solo ya se han pagado los impuestos correspondientes, tal como consta en el legajo de documentales marcadas C1, C2 y C3 y E, sino también ello no es objeto de controversia ni requerimiento alguno en los actos recurridos, y tácitamente la Aduana reconoce la liquidación de impuestos realizada, con lo cual queda también puesto de relieve que mi representada ha cumplido con toda la carga obligacional que la ley le impone, habiéndose liquidado los impuestos correspondiente, y siendo procedente en consecuencia, la liberación inmediata de la mercancía a manos de su legítimo propietario…

(Subrayado y resaltado de la recurrente).

Luego de la transcripción anterior, es preciso resaltar que la Sala Políticoadministrativa ha señalado mediante sentencias Nos. 737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 1023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 1677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y 4258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., los requisitos necesarios para el análisis y procedencia de la suspensión de efectos conforme al Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la última decisión de las mencionadas es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Negrillas de la Sala).

En este sentido este Tribunal observa que existe una apariencia de buen derecho sobre la base de los dichos, debido a que se discute el método utilizado para determinar el valor de la mercancía en aduana y la aplicación de la subsecuentes sanciones objeto del Recurso Contencioso Tributario.

Por otra parte el daño es evidente al tratarse de mercancías, cuya composición química se puede ver alterada por el transcurso del tiempo, tal y como lo ha alegado la recurrente.

A lo anterior se debe añadir, que a las infracciones con motivo de la declaración en aduanas y demás sanciones, se encuentran sometidas a los principios constitucionales y de Derecho penal, por lo que priva en estos casos la presunción de inocencia, hasta que un Tribunal establezca lo contrario, por lo que no está en juego -de manera exclusiva- con respecto al periculum in damni, el monto de lo debatido o el daño patrimonial que se le causa por el pago de sanciones que a la final pudieran revocarse mediante una sentencia definitiva, sino el cobro de cantidades de dinero por la comisión de presuntas infracciones que bajo el manto de la ejecutividad y ejecutoriedad, así como la presunción de legalidad de los actos, se considere culpable el presunto infractor hoy recurrente, exigiéndosele el pago.

En consecuencia, resulta lógico que con anterioridad al pago de la multa, se le permita a los sancionados accionar, con el subsecuente proveimiento cautelar, con miras a proteger los derechos invocados y todos aquellos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que pueda el Juez proteger.

En consecuencia, apreciados los requisitos exigidos en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, de manera conjunta y cumplidos los extremos, este Tribunal suspende los efectos de las Resoluciones SNAT/INA/APSAT/AAJ/2008/6858, SNAT/INA/APSAT/AAJ/2008/6859 y SNAT/INA/APSAT/AAJ/2008/6860 todas de fecha 06 de noviembre de 2008, suscritas por el Gerente de la Aduana Principal del Estado Táchira, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por concepto de multa.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal ORDENA la entrega a la sociedad mercantil recurrente IMPORTADORA S.I.F., C.A., la mercancía, amparadas (i) por la carta de porte internacional por carretera 16303, correspondiente a sesenta (60) canecas plásticas contentivas de doce mil (12.000,00) kilos de FRAGANCIA FRAGANCE, manifestada según Declaración Única de Aduanas N° C-29935 de fecha 26 de septiembre de 2008; (ii) por la carta de porte internacional por carretera 16302, correspondiente a sesenta (60) canecas plásticas contentivas de doce mil (12.000,00) kilos de FRAGANCIA FLEURS DE AHOMA, manifestada según Declaración Única de Aduanas N° C-29924 de fecha 26 de septiembre de 2008 y por la carta de porte internacional por carretera 16304, correspondiente a sesenta (60) canecas plásticas contentivas de doce mil (12.000,00) kilos de FRAGANCIAS CHANTIA, manifestada según Declaración Única de Aduanas N° C-29932 de fecha 26 de septiembre de 2008, PREVIO PAGO de las montos adeudados a la República por la importación, excluyendo los montos de las sanciones impugnadas, las cuales serán garantizadas ante este Tribunal, por encontrarse la controversia en sede jurisdiccional, mediante fianza o depósito, o de cualquier otra garantía a satisfacción del Tribunal incluyendo aquellas que pudiesen exigirse conforme al Código Orgánico Tributario en su Artículo 70 y siguientes.

Ofíciese al Gerente de la Aduana Principal de San A.d.T.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) y remítase copia del presente fallo, una vez consignada la garantía ante este Tribunal.

Notifíquese al Procuradora General de la República. Líbrese igualmente notificación

El Juez,

R.G.M.B.E.S.,

F.J.I.P..

Asunto AF49-X-2009-000015

Asunto Principal: AP41-U-2008-000829

En horas de despacho del día de hoy, veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se publicó la presente sentencia.

El Secretario

F.J.I.P..