Decisión nº 062-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 24 de Febrero de 2010

De los recaudos acompañados a las actas por la recurrente, se observa que en fecha 16 de abril de 2002, fue notificada la contribuyente de la P.a.N.. 013-02-165 de fecha 11 de abril de 2002, donde se autoriza a la funcionaria D.G. a determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el Código Orgánico Tributario y en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre de 2002, que se iniciaría el 17 de abril del mismo año, requiriéndole además una serie de recaudos.

El 21 de junio de 2002 se procede a levantar Actas de Reparo Nos. 048260, 048261 y 048262, donde se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

- Por aportes del 2% VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 29.665.477,00).

- Por aportes del ½ % TRESCIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 309.907,00).

- Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes por CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 46.325,00).

En fecha 22 de julio de 2002 la contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifiesta inconformidad con las mencionadas actas de reparo por los montos reflejados en la misma, ya que los cálculos correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001 se hicieron en base a estimaciones. Analizado el descargo se ordenó practicar una revisión fiscal, en la cual se determinó que los montos sujetos al cálculo de los aportes están acordes a la revisión realizada; en consecuencia se declaró improcedente el escrito de descargos.

El 30 de junio de 2003 el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) emite Resolución Culminatoria de Sumario No. 2382 en la cual se le impone a la contribuyente el pago de Bs. 30.021.709,00 por concepto de aportes e intereses moratorios; más Bs. 36.785.191,00 y Bs. 170.449,00 por concepto de multas.

En fecha 30 de julio de 2003, la recurrente solicita al INCE una revisión de la decisión en especial lo referente a la multa. El 30 de octubre de 2003, la contribuyente suscribe un convenio de pago, donde se compromete a cancelar la cantidad de Bs. 48.808.216,00. El 23 de agosto de 2004, el comité del INCE dicta la orden CE-2004-04-68, donde declara sin lugar la solicitud formulada en referencia a la exoneración de la multa de Bs. 36.870.416,00; notificada el 26 de octubre del mismo año, donde se le informa la posibilidad de ejercer Recurso Contencioso Tributario ante la autoridad competente.

Planteamientos de la recurrente

1. En su escrito ante esta sede, la contribuyente manifiesta que las Actas de Reparo Nos. 048260, 048261 y 048262 se encuentran viciadas de nulidad absoluta porque fueron dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.

   Situación que se observa de la autorización para que proceda “…a determinar en el periodo comprendido entre 2DO trimestre de 1998 al 1ER trimestre del 2002, el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el articulo 145 del C.O.T”; prescindiendo del procedimiento legal establecido, la ciudadana D.G., se traslada a unas oficinas que no corresponden con el domicilio fiscal, exige una serie de instrumentales que no estaba facultada a exigir, realiza un reparo fiscal sobre lapsos de tiempo que exceden de los autorizados realizar y aplica una serie de mecanismos y procedimientos violatorios del estado de derecho.

   Además, que realiza los reparos, a su entender, sobre estimaciones propias y sin soportes suficientes, dado que las mismas se encuentran en la sede fiscal de su representada en la ciudad de Maracaibo y no en Caracas.

2. Que la Resolución Culminatoria del Sumario No. 2382, se encuentra viciada porque la misma se obtuvo de las actuaciones de una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido.

   Que dicha Resolución fue atacada en su oportunidad, obteniéndose como resultado que la propia autoridad, considerara mediante autorización fiscal No. 252300-266 que el escrito era procedente y por tanto autoriza al ciudadano C.B., en su carácter de fiscal de cotizaciones para que realizara una nueva auditoria fiscal; incurriendo la Administración en violación del debido proceso, al no señalar en tal autorización cuales serían las funciones del fiscal nombrado.

3. Que la Orden No. CE-2004-04-68, se encuentra viciada porque la misma se obtuvo de las actuaciones de una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. Que tal orden, constituye una violación jurídica dado que existe un supuesto acuerdo entre la Administración y su representada.

4. Que las actuaciones de la Administración incumplen con los requisitos formales de los actos administrativos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que si bien es cierto que hace mención a la normativa tributaria relativa a las sanciones y multas frente al incumplimiento de los deberes formales, no es menos cierto que debe indicar que situaciones de hecho o de derecho condujeron a la Administración a fijar los porcentajes que unilateralmente se establecieron.

5. Indica que el método de determinación tributaria utilizado por la Administración es ilegal, por cuanto fue realizado sobre base de instrumentales que indicaran efectivamente la existencia o no de diferencias en la obligación tributaria; sin pruebas sobre los aportes no efectuados, por lo que en virtud del principio de presunción de inocencia, las afirmaciones y conclusiones de un ente administrativo que afectan los intereses y derechos de un particular solo pueden ser estimadas si han sido comprobadas en el expediente; por lo tanto no es admisible en estos casos que el ente administrativo exija que el afectado presente pruebas para sustentar su inocencia si no existen pruebas en su contra.

6. Explana, que por ser improcedente y nulo el reparo efectuado, también lo es la multa y ésta, en todo caso, ha debido ser aplicada en su límite mínimo ya que existen atenuantes no apreciadas por la Administración, violando los principios de proporcionalidad y adecuación previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Consideraciones para decidir

1. En cuanto al planteamiento de que las Actas de Reparo Nos. 048260, 048261 y 048262 se encuentran viciadas de nulidad absoluta porque fueron dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, el Tribunal observa:

   La doctrina señala que los vicios de los actos administrativos se distinguen en aquellos que producen la nulidad absoluta de los mismos y los que los hacen simplemente anulables. Los que producen la nulidad absoluta, solo se configuran por las causas taxativas que la ley regula, los cuales tienen la característica negativa de que los actos afectados no son convalidables, por cuanto no pueden ser subsanados los vicios que los producen.

   El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que:

   Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1. Cuando así este esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;

   2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

   3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

   .

   Los actos administrativos son inválidos cuando han violado una norma constitucional o legal o cuando no cumplen los requisitos de validez (requisitos de fondo: la competencia, la base legal, la causa o motivo, el objeto o contenido y la finalidad; requisitos de forma: las formalidades procedimentales, la motivación y la exteriorización del acto). La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le ha dado una amplia regulación a los vicios de los actos administrativos, y conforme a sus regulaciones pueden distinguirse tres causas de invalidez de los actos administrativos: la violación del derecho, los vicios de fondo de los actos y por último, los vicios de forma.

   Dentro de los requisitos de fondo, están la competencia, la base legal, el objeto, la causa y el fin del acto administrativo; por lo tanto la violación de las exigencias de estos requisitos, da origen a una serie de vicios de fondo de los actos administrativos.

   La incompetencia es el vicio que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios o personas que no estén autorizados legalmente para dictarlos, sea en virtud de que carecían de toda competencia, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de la competencia que tenían para otra actuación.

   La incompetencia legal es aquella que también vicia los actos administrativos por el hecho de que sean dictados por funcionarios incompetentes, sea porque no tenían competencia alguna en la materia o territorio de que se trate, sea porque teniéndola, se extralimiten en el ejercicio de las atribuciones que tenían conferidas. Se distinguen entonces, dos subtipos de incompetencia: aquellos casos en los cuales el funcionario ejerce competencias que no le corresponden, porque están asignada a otro órgano, en cuyo caso habría una incompetencia directa; y los casos en los cuales el funcionario, ejerciendo la competencia que tiene legalmente, se extralimita en la misma, yendo más allá de lo que la ley prescribe. La competencia, tiene que ser expresa, por cuanto ella es el límite de la acción del funcionario, por lo que éste no puede hacer nada que no le éste expresamente atribuido en la ley. Por tanto, cuando el funcionario ejerce una competencia que no le está asignada directamente, o al ejercer la competencia que le está asignada, se extralimita en su ejercicio, en ambos casos habría un vicio de ilegalidad, que afectaría de invalidez a los actos administrativos dictados.

   La recurrente alega que la funcionaria actuante D.G. prescinde del procedimiento legal establecido por cuanto la autorización para que proceda a determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el articulo 145 del C.O.T abarca el período comprendido entre el 2do. trimestre de 1998 al 1er. trimestre del 2002, pero la mencionada funcionaria se traslada a unas oficinas que no corresponden con el domicilio fiscal, realiza un reparo fiscal sobre lapsos de tiempo que exceden de los autorizados realizar y aplica una serie de mecanismos y procedimientos violatorios del estado de derecho y exige una serie de instrumentales que no estaba facultada a exigir.

   a.) En cuanto al alegato de que la funcionaria se traslada a una oficinal que no se corresponden con el domicilio fiscal de la recurrente, el Tribunal observa:

   El domicilio fiscal es una figura jurídica a la cual el Código Tributario le da particular importancia, señalando incluso reglas para su determinación que difieren del señalamiento genérico del artículo 27 del Código Civil sobre el domicilio de las personas. En este orden de ideas, el artículo 35.2 del Código Orgánico Tributario establece que los sujetos pasivos tienen la obligación de informar a la Administración Tributaria, en un plazo máximo de un (1) mes de producido el cambio del domicilio fiscal, y señala que la omisión de dicha comunicación “hará que se consideren subsistentes y válidos los datos que se informaron con anterioridad, a los efectos jurídico tributarios, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”.

   De tal manera, que la notificación del domicilio fiscal y de su cambio, es una obligación importante dadas las consecuencias jurídicas, particularmente procesales, que dicho domicilio conlleva.

   En actas corre comunicación de fecha 10 de julio de 2002 (folio 34) de la contribuyente dirigida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), donde le solicitan una nueva revisión por considerar que el reparo efectuado se hizo en base a estimaciones muy por encima de la realidad, y piden que se realice en la dirección de Maracaibo, por cuanto cambiaron su “domicilio legal y fiscal” según Acta de Asamblea Extraordinaria del 18 de octubre de 1999.

   Considera el Tribunal, de que no se exime a la contribuyente de su deber de notificar el cambio de domicilio fiscal, lo cual no hace sino luego de que es notificada de las Actas de Reparo; pues dicha dirección facilita a la Administración el cumplimiento de sus facultades de investigar a los sujetos pasivos.

   En razón de lo cual, no habiendo probado la recurrente nada que le favorezca a este respecto, se desestima el alegato. Así se declara.

   b.) En cuanto al alegato de que la funcionaria realiza un reparo fiscal sobre lapsos de tiempo que exceden de los autorizados realizar, el Tribunal observa:

   El artículo 178 del Código Orgánico Tributario establece los requisitos que debe contener toda p.a., así:

   Toda fiscalización e excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en todo caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de sus actuación

   .

   Por su parte la P.A.N.. 013-02-165 de fecha 11 de abril de 2002, donde se autoriza a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la contribuyente Impresora Técnica de Venezuela, C.A. (ITEVECA) señala:

   AUTORIZA al (los) funcionario (s) de este instituto D.G., titular (es) de la Cédula (s) de Identidad No(s). 5.337.069, codigo(s) de empleado (s) No. 22678, con el (los) cargos (s) de FISCAL DE COTIZACIONES, para que proceda (n) a determinar en el período comprendido entre 2DO. Trimestre de 1998 al 1ER trimestre del 2002, el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el art. 145 del citado C.O.T y artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia con el Art. 11 ejusdem, al cual esta obligado el contribuyente…

   De lo anterior, se colige que efectivamente la funcionaria se extralimitó en el ejercicio de la competencia atribuida, al fiscalizar un período para el cual no estaba autorizada (1996-1997) e imponer a pagar un monto por diferencia de aportes correspondiente a esos años.

   En consecuencia, en el dispositivo del fallo el Tribunal anulará el reparo, en lo relativo a los años 1996 y 1997. Así se declara.

   c.) En cuanto al alegato de que la funcionaria aplica una serie de mecanismos y procedimientos violatorios del estado de derecho y exige una serie de instrumentales que no estaba facultada a exigir, el Tribunal observa:

   El procedimiento seguido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se encuentra establecido en el Código Orgánico Tributario, el cual establece una serie de procedimientos administrativos constitutivos o lo que la doctrina ha llamado procedimientos de primer grado, entre los cuales está el procedimiento de Verificación del cumplimiento de deberes formales (Arts. 172 al 176 del Código Orgánico Tributario) y el procedimiento de Fiscalización y Determinación (Arts. 177 al 193 eiusdem). En el caso de autos, la Administración siguió el procedimiento de Fiscalización y Determinación, conforme se evidencia de la P.A. (Autorizatoria) No. 013-02-165 del 11-04-2002 con la que se inició el procedimiento.

   El procedimiento se inicia con una P.a., debidamente notificada a tenor de lo pautado en el artículo 178 del Código. El procedimiento de fiscalización y determinación se podrá practicar en el domicilio del sujeto pasivo o en las oficinas de la Administración y con su propia base de datos (Artículos 178 y 180).

   Finalizada la fiscalización levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, lo siguiente (Artículo 183):

   1. Lugar y fecha de emisión.

   2. Identificación del contribuyente o responsable.

   3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

   5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

   7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

   En la mencionada Acta de Reparo “se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada” (Artículo 185). Una vez aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración dejará constancia de ello y liquidará los intereses moratorios y la multa correspondiente; ésta resolución pondrá fin al procedimiento.

   Si de la fiscalización se estimase correcta la situación tributaria del contribuyente o responsable respecto a los tributos, períodos, elementos de la base imponible fiscalizados o conceptos objeto de comprobación, se levantará Acta de Conformidad.

   Ahora bien, vencido el plazo establecido en el artículo 185, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en el mismo, se dará por iniciado la instrucción del sumario, teniendo el contribuyente 25 días hábiles para formular los descargos y promover pruebas (Artículo 188).

   Vencido el lapso anterior, siempre que se haya promovido pruebas, se apertura un lapso de 15 días hábiles para la evacuación de pruebas, prorrogable según lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario.

   El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes; dicha Resolución Culminatoria deberá cumplir con los extremos del artículo 191 del C.O.T.

   La Administración dispondrá de un año máximo, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria de sumario; si no se notifica válidamente quedará concluido el sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno (Artículo 192).

   Una vez notificada la resolución, el afectado puede recurrir bien en vía administrativa o en sede judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del Código.

   De lo que se desprende que la Administración siguió el procedimiento previamente establecido en la Ley (Código Orgánico Tributario); se le notificó a la contribuyente de su inicio, de los actos cumplidos durante el mismo y de sus resultados, teniendo la oportunidad el contribuyente de participar en dichos actos y de presentar los instrumentos (pruebas documentales) que considerase necesario; igualmente se evidencia que una vez producida la decisión, la Administración le informó de su contenido y de los recursos que tenía contra el acto administrativo sancionador, recurso que ejerció a través de la presente acción.

   Por lo cual el Tribunal observa que se siguió el procedimiento específicamente señalado en la ley especial. En consecuencia, estima este Tribunal que los actos administrativos recurridos fueron dictados en atención al procedimiento previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario y, por ende, no se actuó aplicando mecanismos y procedimientos violatorios del estado de derecho.

   Por lo expuesto, el Tribunal desestima el alegato de la contribuyente y, así se declara.

2. En cuanto al alegato de que la Resolución Culminatoria del Sumario No. 2382 fue atacada en su oportunidad, obteniéndose como resultado que la propia autoridad, considerara mediante autorización fiscal No. 252300-266 que el escrito era procedente y por tanto autoriza a al ciudadano C.B., en su carácter de fiscal de cotizaciones para que realizara una nueva auditoria fiscal; incurriendo la Administración en violación del debido proceso, al no señalar en tal autorización cuales serían las funciones del fiscal nombrado; el Tribunal observa:

   Nuestra Carta Magna, establece en el artículo 49 numerales primero y tercero:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

   (omissis)…

   2. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente…(omissis)…

   .

   En sentencia No. 05 del 24 de enero de 2001, caso SUPERMERCADO FATIMA S.R.L., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia definió el contenido del derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente forma:

   …el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

   .

   El ya mencionado artículo 178 del Código Orgánico Tributario establece los requisitos que debe contener toda p.a.. Se desprende de la Autorización Fiscal No. 252300-266 de fecha 1 de abril de 2003, que la Gerente de Ingresos Tributarios autorizó al ciudadano C.B., titular de la cédula de identidad No. 9.179.269, con código de empleado No. 25.564, en su carácter de Fiscal de Cotizaciones I para que: “practique una Auditoría Fiscal en esa empresa con motivo del Sumario Administrativo aperturado en relación al Acta de Reparo No. 048260 y 048261 de fecha 21.06.2002 y en atención al escrito de formulación de descargos presentados por la contribuyente, de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario”.

   Observa este Tribunal que, si bien en la mencionada Autorización se nombra a otro fiscal, es con el fin de instruir el Sumario Administrativo y en atención al escrito de formulación de descargos realizado por la contribuyente. El hecho de que en la mencionada autorización no se señale en forma expresa cuales serían las funciones del fiscal, no es obice para considerar que existe violación del debido proceso, por cuanto la Administración siguió un procedimiento previamente establecido en la Ley (Código Orgánico Tributario); se le notificó a la contribuyente de su inicio, de los actos cumplidos durante el mismo y de sus resultados, teniendo la oportunidad el contribuyente de participar en dichos actos y de presentar los instrumentos que considerase necesario.

   Por lo cual el Tribunal no observa exista violación del debido proceso, pues se siguió un procedimiento específicamente señalado en la ley especial. En consecuencia, se desestima el alegato de la contribuyente de que se violó el debido proceso al no señalar en la autorización No. 252300-266 cuales serían las funciones del fiscal nombrado. Así se declara.

3. En cuanto al alegato de que la Orden No. CE-2004-04-68, se encuentra viciada porque la misma se obtuvo de las actuaciones de una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. Que tal orden, constituye una violación jurídica dado que existe un supuesto acuerdo entre la Administración y su representada; el Tribunal al respecto observa lo siguiente:

   De actas no se desprende el mencionado acuerdo que manifiesta la contribuyente existe entre la Administración e Iteveca; en razón de lo cual el Tribunal considera que tal acuerdo no impide ni paraliza la imposición de la multa impuesta por el INCE a la contribuyente mediante la Orden C.E. 2004-04-68 del 23 de agosto de 2004.

   Por lo cual se desestima el alegato de que la mencionada orden, constituye una violación jurídica dado que existe un supuesto acuerdo entre la Administración y su representada. Así se declara.

4. En cuanto al alegato de que las actuaciones de la Administración incumplen con los requisitos formales de los actos administrativos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que si bien es cierto que hace mención a la normativa tributaria relativa a las sanciones y multas frente al incumplimiento de los deberes formales, no es menos cierto que debe indicar que situaciones de hecho o de derecho condujeron a la Administración a fijar los porcentajes que unilateralmente se establecieron. A este respecto el Tribunal observa:

   El artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

   Todo acto administrativo deberá contener:

   1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

   2. Nombre del órgano que emite el acto.

   3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

   4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

   5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

   6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

   7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

   8. El sello de la oficina.

   El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad

   .

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1°) Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   3°) Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 10 y 20 de este artículo.

   4°) Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto

   .

   Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Por su parte la Resolución Culminatoria del Sumario No. 2382 señala:

   De acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección la determinación se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a: Sueldos y salarios, horas extras, bonificaciones, comisiones sobre ventas, asignación vehículo, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en: Balances de comprobación y declaraciones del impuesto sobre la renta; así también se revisó el acta constitutiva de la empresa y planillas de aportes cancelados al Ince.

   Finalizada la fiscalización y con todos esos elementos se procedió, de conformidad con los artículos 183, 184 del Código Orgánico Tributario a levantar acta de reparo No. 048260, 048261 y 048262 de fecha 21.06.2002. En ella se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

   1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 29.665.477,00).

   2. Por aportes del ½ % (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) TRESCIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 309.907,00).

   3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario del 2001 CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 46.325,00).

   El reparo se origina por diferencias de aportes por tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, objeción de cursos e intereses moratorios por el pago extemporáneo

   .

   De lo que se desprende que la actuación de la administración cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indica claramente la normativa en base a la cual aplicó los porcentajes correspondientes y cuales fueron los documentos que fueron revisados por el fiscal actuante. En razón de lo cual se desestima el alegato de la contribuyente. Así se declara.

5. En cuanto al alegato de que el método de determinación tributaria utilizado por la Administración es ilegal, por cuanto fue realizado sobre base de instrumentales que indicaran efectivamente la existencia o no de diferencias en la obligación tributaria; sin pruebas sobre los aportes no efectuados, por lo que en virtud del principio de presunción de inocencia, las afirmaciones y conclusiones de un ente administrativo que afectan los intereses y derechos de un particular solo pueden ser estimadas si han sido comprobadas en el expediente; por lo tanto no es admisible en estos casos que el ente administrativo exija que el afectado presente pruebas para sustentar su inocencia si no existen pruebas en su contra. Observa este Juzgador, lo siguiente:

   Los actos de la Administración están investidos de la presunción de legalidad, veracidad y legitimidad. Corresponde al administrado desvirtuar el contenido del acto administrativo, presentado las pruebas pertinentes para sustentar su defensa.

   La exigibilidad del acto administrativo que determina la obligación tributaria, tiene su justificación en la presunción de legalidad y ejecutoriedad con que están revestidos los actos administrativos.

   Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. R.H.L.R. (“Código de Procedimiento Civil” Tomo III, 2000) al comentar este artículo manifiesta que “quién pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión; quién contradice la pretensión del adversario, ha de probar los hechos extintivos o las circunstancias impeditivas de esa pretensión” (página 556) y añade:

   Nuestro nuevo Código acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho

   .

   En sentencia No. 2425 del 29 de agosto de 2003, caso H.R.S.B., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia definió el contenido del derecho a la presunción de inocencia, así:

   En tal sentido, acota la Sala, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

   De allí, que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sino que para llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le de la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada

   .

   Como se observa, la Administración del INCE, no dejó de cumplir ninguna formalidad esencial y los actos verificados en el mismo han alcanzado su finalidad; al contribuyente se le han preservados sus garantías constitucionales y el debido proceso, por cuanto -como ya se dejo claro- tuvo la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y tuvo la oportunidad de utilizar medios probatorios que respaldaran sus defensas.

   Por lo expuesto, el Tribunal desestima el alegato de la recurrente de que el método de determinación tributaria utilizado por la Administración es ilegal, por cuanto fue realizado sobre base de instrumentales que indicaran efectivamente la existencia o no de diferencias en la obligación tributaria; sin pruebas sobre los aportes no efectuados, por lo que en virtud del principio de presunción de inocencia, las afirmaciones y conclusiones de un ente administrativo que afectan los intereses y derechos de un particular solo pueden ser estimadas si han sido comprobadas en el expediente; por lo tanto no es admisible en estos casos que el ente administrativo exija que el afectado presente pruebas para sustentar su inocencia si no existen pruebas en su contra. Así se declara.

6. En cuanto al argumento de que, por ser improcedente y nulo el reparo efectuado, también lo es la multa y ésta, en todo caso, ha debido ser aplicada en su límite mínimo ya que existen atenuantes no apreciadas por la Administración, violando los principios de proporcionalidad y adecuación previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Tribunal observa:

   En el punto No. 1.b este Juzgador ya analizó y anuló el reparo en lo referente a los años 1996 y 1997 por cuanto la funcionaria se extralimitó en el ejercicio de la competencia atribuida al fiscalizar un período para el cual no estaba autorizada; en razón de lo cual las multas impuestas para tales períodos resultan nulas igualmente. Así se declara.

7. En consecuencia, en el dispositivo del fallo este Tribunal anulará el reparo y la multa en lo referente a los años 1996 y 1997, por las consideraciones expuestas precedentemente en el cuerpo de esta sentencia, y confirmará el reparo efectuado por los períodos 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. Así se declara.

   Se ordena en consecuencia: a la Administración Tributaria que liquide y emita las Planillas actualizadas correspondientes a los períodos 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, con cargo a la expresada contribuyente con las correcciones indicadas en esta sentencia.

   Dispositivo

   Por los fundamentos y razonamientos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República y por la autoridad de la ley, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente IMPRESORA TECNICA DE VENEZUELA, C.A. (ITEVECA), contra las Actas de Reparo Nos. 048261, 048261 y 048262; la Resolución Culminatoria de Sumario No. 2382 de fecha 30 de junio de 2003 y la Orden No. CE-2004-04-68, emanadas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), resuelve:

   • SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “IMPRESORA TECNICA DE VENEZUELA, C.A. (ITEVECA)”, contra los actos administrativos antes identificados y, en consecuencia:

1. Se DECLARA:

1. a. Improcedente el alegato de que la funcionaria se traslada a unas oficinas que no se corresponden con el domicilio fiscal de la recurrente.

1. b. Se REVOCAN los reparos fiscales correspondientes a los años 1996 y 1997, a que se contrae el Acta de Reparo No 048260.

1. c. Improcedente el alegato de que la funcionaria aplica una serie de mecanismos y procedimientos violatorios del estado de derecho y exige una serie de instrumentales que no estaba facultada a exigir.

2. - Improcedente el alegato de la contribuyente de que se violó el debido proceso al no señalar en la autorización No. 252300-266 cuales serían las funciones del fiscal nombrado.

3. Improcedente el alegato de que la Orden C.E. 2004-04-68 del 23 de agosto de 2004 constituye una violación jurídica dado que existe un supuesto acuerdo entre la Administración y su representada.

4. Improcedente el alegato de que la actuación de la administración incumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. Improcedente el alegato de la contribuyente, que el método de determinación tributaria utilizado por la Administración es ilegal, por lo que en virtud del principio de presunción de inocencia, las afirmaciones y conclusiones de un ente administrativo que afectan los intereses y derechos de un particular solo pueden ser estimadas si han sido comprobadas en el expediente; por lo tanto no es admisible en estos casos que el ente administrativo exija que el afectado presente pruebas para sustentar su inocencia si no existen pruebas en su contra.

6. Se REVOCA el reparo y las multas correspondientes a los años 1996 y 1997.

7. Se ORDENA a la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que liquide y emita las Planillas actualizadas correspondientes a los períodos 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, con cargo a la expresada contribuyente.

   No hay condenatoria en costas, en razón del carácter de esta sentencia.

   Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Año: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.. La Secretaria Temporal,

   Abog. M.G.R..

   En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 271-04, bajo el No. _______ - 2010.-

   La Secretaria Temporal,

   Abog. M.G.R..

   RLB/mtdlr.-