Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 12 de Diciembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8

Caracas, 12 de diciembre de 2006

196º y 147º

CAUSA N° 2596-06

PONENTE: ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado F.Q., en su condición de Defensor del ciudadano R.M.V., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de julio del 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de auxilio judicial propuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Juris Vitols Reikstin.

Expresó el apelante en su escrito, entre otras cosas, lo siguiente:

“… El artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal establece, que el Juez de Control al momento de otorgar el auxilio judicial previsto en el artículo 402 de la Ley procesal antes citada, debe considerar “que se trata efectivamente de un delito de acción privada”, por tanto es imperativo que el Juez de Control valore efectivamente que con el auxilio solicitado se pretenda investigar preliminarmente un delito de acción privada, no es aceptable que el Juez de Control permita que por medio del auxilio judicial se investiguen delitos de acción pública, pues en estos delitos la investigación se encuentra a cargo del Ministerio Público, en base al principio de oficialidad. Es el caso, que en la decisión impugnada de fecha 25 de julio de 2006 el juzgado de Control acordó un auxilio judicial para delitos que sólo son perseguibles por medio de la acción pública con intervención del Ministerio Público. En efecto, el Tribunal que admitió el auxilio judicial en la presente causa, indica que a mi representado se le pretende acusar por el delito de apropiación indebida simple previsto en el artículo 466 del Código Penal. Sin embargo, de la solicitud realizada por los abogados del Sr. Juris Vitols, se evidencia que la investigación preliminar que se quiere realizar por medio del auxilio judicial, abarca delitos distintos al de la apropiación indebida simple. En su solicitud los abogados del Sr. Vitols señalan “consta en reiterados balances (Balances preliminares que no han sidos (sic) probados por el órgano social de la compañía, ósea la Asamblea de Accionista) provisto y preparados (sic) por la administración que dirige, preside y de la cual es responsable R.M.V. que él y el directo (sic) G.E.H.C., han cobrado dinero de Valores Venafin, lo que a todas luces evidencia la reiterada disposición de estos de apropiarse indebidamente de la cosa ajena que el fuera confiada por los accionista (sic) y en detrimento del Fisco Nacional correspondiente a la ganancias (sic) que se ocultan en la doble contabilidad que leva la aludida empresa”. Por tanto, es evidente que en la solicitud de auxilio judicial se le atribuye a mi representado no sólo la supuesta comisión del delito de apropiación indebida simple, sino también la comisión de delitos previstos en el Código Orgánico Tributario, que son perseguibles de oficio por acción pública. Como el delito de defraudación tributaria previsto y sancionado en el artículo 116 en concordancia con el numeral 6 del artículo 117 del Código Orgánico Tributario. Según el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando a una misma persona se le atribuyen delitos de acción pública y de acción de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al juez competente para le juzgamiento del delito de acción pública y se seguirán las reglas del procedimiento ordinario, por lo que en este caso, a mi representado se le atribuye la comisión del delito de apropiación indebida simple conjuntamente con delitos de acción pública y con delitos de acción privada, por tanto, debe seguirse (sic) las reglas del procedimiento ordinario, en el cual no se contempla la figura del auxilio judicial y la investigación se encuentra a cargo del Ministerio Público. Es claro que con el auxilio judicial solicitado y acordado por el Juzgado de Control, se pretende investigar preliminarmente delitos cuyo juzgamiento debe efectuarse por el procedimiento ordinario, por ser perseguibles de oficio, en consecuencia se ha desvirtuado la figura del auxilio judicial, pretendiendo vulnerar el principio de oficialidad previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal conforme el cual, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla. No es admisible que a través de trucos procesales se pretenda remplazar al Ministerio Público en el ejercicio de acción (sic) penal, de hecho si el ciudadano Juris Vitols considera que mi representado se ha apropiado de unos bienes y que ha cometido delitos en contra del Fisco Nacional, lo que corresponde es que dicho ciudadano se dirija al Ministerio Público a realizar la denuncia correspondiente, a los efectos que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes… Por otra parte, en la solicitud de auxilio judicial se afirma que mi representado cometió el delito de apropiación indebida simple, en su condición de director de la sociedad mercantil Valores Venafin, S.A. ahora denominada Valores MVH, S.A. apropiándose de unos bienes, que por cierto en la solicitud de auxilio judicial no se determinan ni se identifican de ninguna manera, Lo cierto es que el delito que se podría imputar a mi representado en el supuesto que se haya apropiado de unos bienes de la sociedad mercantil Valores MVH, S.A., sería el delito de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en razón que la administración de dicha sociedad le fue confiada por su profesión… Es evidente que los hechos descritos en la solicitud de auxilio judicial podrían configurar eventualmente un supuesto delito de apropiación indebida calificada, pues a mi representado se le habían confiado los bienes que supuestamente se apropió en razón de su profesión de Corredor Público de Títulos Valores, y su conocimiento y experiencia en el complicado mundo del negocio financiero, por lo que el presente auxilio judicial no cumple con la exigencia de los artículos 402 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal… La decisión impugnada implica la violación de prohibición de reforma prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación. La decisión impugnada implica la revocatoria de una decisión que había sido tomada previamente por el Juzgado de Control, toda vez que en fecha 3 de julio de 2006, ante la solicitud de auxilio judicial de los abogados del Sr. Juris Vitols, el Tribunal 44 de Control, decidió lo siguiente: “… Por todo y cada uno de los razonamientos antes señalados es que quien aquí decide considera que en el A.J., solicitado por la profesional del Derecho YUCIRALAY V.L.… en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, en fecha 02-11-2005, se concluyó su investigación preliminar, asimismo y a solicitud de las partes se dio cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:… acordando este Tribunal en fecha 26-04-2006, la entrega de las RESULTAS ORIGINALES del presente A.J., siendo entregado efectivamente mediante Acta levantada por este Juzgado en fecha 27-04-2006, dejándose constancia de que a este Tribunal, seguirán llegando resultas de las diligencias solicitadas las cuales pueden ser solicitadas por las partes, en su debida oportunidad legal, es por lo que lo más procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Declarar SIN LUGAR la solicitud interpuesta por los profesionales del derecho L.G. DE DELGADO, M.C.G. y R.V.D., Abogados… en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JUIRS VITOLS REIKSTINS, por cuanto concluyó la investigación preliminar en el A.J. solicitado por la profesional del Derecho YUCIRALAY V.L.… En la decisión antes transcrita, el 3 de julio de 2006, el Tribunal de Control había negado la solicitud de auxilio judicial realizada por los abogados del Sr. Juris Vitols, toda vez que dicho tribunal en fecha 2 de noviembre de 2005, había otorgado al Sr. Juris Vitols un auxilio judicial en contra de mi representado, y las resultas de dicho auxilio judicial habían sido entregadas a sus apoderados por haber concluido la investigación preliminar… Sin embargo, este mismo Tribunal de Control, en franca violación de la prohibición del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ante una nueva solicitud de auxilio judicial de los representantes de la supuesta víctima, idéntica a la que motivo (sic) la decisión antes transcrita, en fecha 25 de julio de 2006, acordó un nuevo auxilio judicial en contra de mi representado, obviando en este caso que la investigación preliminar había concluido y que en consecuencia se había agotado la competencia del Tribunal para conocer este asunto… La decisión del 25 de julio de 2006, omite por completo que ya se había solicitado un auxilio judicial acordado el 2 de noviembre de 2005, y que el mismo sido entregado a su solicitante por haberse agotado la investigación preliminar… La decisión impugnada carece motivación (sic) el Tribunal de Control no explica las razones por las cuales considera que los hechos indicados pro la supuesta víctima en su solicitud de auxilio se trata efectivamente de un delito de acción privada… El auxilio judicial acordado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Control no se ha respetado el derecho a la defensa de mi representado, toda vez que nunca fue notificado de la existencia de este procedimiento, negándosele en consecuencia la posibilidad de defenderse y de controlar las pruebas que fueron ordenadas en el auxilio judicial… Por las razones antes indicadas solicito a la Corte de Apelaciones que declare la nulidad absoluta del auxilio judicial acordado y de todas las pruebas obtenidas… solicito que el presente recurso de apelación se… declare con lugar, revocando la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Area Metropolitana de caracas, en fecha 25 de julio de 2006…”, (folios 1 al 19 del cuaderno de incidencias).

Emplazados en su oportunidad los apoderados judiciales del ciudadano JURIS VITOLS REIKTINS, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“… En cuanto a los fundamentos que soportan el recurso que nos ocupa, luego de una minuciosa, reiterada y reflexiva lectura del escrito en cuestión, consideramos que su planteamiento resulta inocuo frente al planteamiento Judicial, sin embargo, trataremos de puntualizar los argumentos aducidos de la siguiente manera: 1. De La Impugnación Objetiva: Señala el recurrente que el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal indica que las únicas decisiones inimpugnables o irrecurribles son las que expresamente este texto señale como inimpugnables o irrecurribles, y que el código no indica expresamente que el auto que acuerda el auxilio judicial no pueda ser impugnado por medio del recurso de apelación de autos, observando además que el artículo 432 establece el principio de Impugnabilidad objetiva y que el artículo 447 permite el recurso en contra de las decisiones que causen gravamen irreparable. 2 Del delito de Acción Publica (sic) Expresa el recurso que el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control al momento de otorgar el auxilio judicial debe considerar que se trata efectivamente de un delito de acción privada y que sin embargo de la solicitud formulada por los abogados de JURIS VITOLS se evidencia que la investigación que se quiere realizar por medio del auxilioJ. abarca delitos distintos al de la Apropiación Indebida Simple. Agregando más adelante que en todo caso, la Apropiación Indebida sería Calificada por la condición de Corredor Público de Títulos Valores acreditado por la Comisión Nacional de Valores desde el año 1992 y que supuestamente era en razón de esa condición profesional de R.M.V., que este administraba la Sociedad Mercantil VALORES VENFIN S.A. (ahora VALORES MVH, S.A.) y que en todo caso, el delito sería de acción pública por tratarse de una APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA. 3 De La Prohibición de Reforma: Arguye el recurrente que la Juzgadora violentó el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciada, salvo que sea admisible el recurso de revocación; que al decisión impugnada implica la revocatoria de una decisión que había sido tomada previamente por el Juzgado de Control, toda vez que en fecha 3 de julio del 2006, ante la solicitud de auxilio judicial de los abogados del señor JURIS VITOLS declaró sin lugar tal solicitud, “…por cuanto concluyó la investigación preliminar en el AXILIO (sic) JUDICIAL solicitado por la profesional del Derecho YUCIRALAY V.L.…”. 4, De La Inmotivación del Fallo Impugnado: En este punto manifiesta el recurrente que la decisión impugnada carece de motivación ya que el Tribunal de control no explica las razones por las cuales considera que los hechos indicados por la presunta víctima en su solicitud de auxilio se trata efectivamente de un delito de acción privada, por lo cual la resolución judicial que acordó el A.J. solicitado no cumplió con las exigencias de la Ley por la falta de motivación respecto a la procedencia de dicha solicitud. 5. Del Derecho A La Defensa: Se denuncia que el auxilioJ. acordado por el Juzgado de Control no respetó a la defensa de su representado R.M.V., toda vez que éste nunca fue notificado de la existencia del procedimiento, negándosele en consecuencia la posibilidad de defenderse y de controlar la prueba que fue ordenada su evacuación en el auxilio judicial acordado…2. Con respecto al planteamiento de que el delito por el cual se pretende acusar es de acción pública, es claro que el Juzgador estimó en el auto recurrido, que efectivamente los hechos narrados en la solicitud de A.J., configuran un delito de acción privada al dejarlo así señalado… Se apropia de una cosa quien la incorpora a su propio dominio, privando de ella a su dueño, con la intención de no restituirla. Esta falta en la intención de devolver la cosa es lo que pone de manifiesto el animus res sibi habendi presupuesto del delito, como también lo constituye que la cosa ajena hubiere sido confiada o entregada por cualquier título que comporte la obligación de devolverla o de hacer de ella un uso determinado. Lo que significa, que la relación material del agente con la cosa debe ser anterior a la acción consumativa del delito y esta relación basada en la confianza a que alude el artículo 466 del Código Penal es la normal y corriente entre los sujetos de la relación, habida consideración de que al víctima tiene la facultad, no la necesidad de escoger la persona a quien va a confiar sus cosas, a título de administrador, mandatario, comodatario, etc. El administrador de una sociedad anónima es escogido por los propios socios, bien en el momento de la formación de la sociedad, bien en asamblea celebrada con posterioridad y si se le imputan luego apropiaciones indebidas en su administración, éstas siempre serán simples y no calificadas por cuanto es la confianza corriente la que fundamenta su escogencia… es una conducta del agente contraria a la confianza común que se tiene en él; no de la situación extraordinaria y particular en la cual se encuentra el sujeto pasivo o sea la víctima, a quien no fue posible sustraerse a la necesidad de confiarse en quien después se apropia de la cosa depositada en él, de modo que tuvo que hacer el depósito en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario. Estimamos entonces erróneo que el recurrente trate de cobijar bajo la condición de Corredor Público de Título de Valores a su defendido R.M.V., para pretender que el enjuiciamiento deba tramitarse como si fuese un delito de acción pública, puesto que en ningún momento nuestro defendido lo escogió por esa condición, su cualidad de administrador de la sociedad de VALORES VENAFIN, deviene del nombramiento hecho en asamblea de socios. Ante tales circunstancia (sic) y siendo que el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo impone al Juzgador la obligación de considerar que efectivamente el hecho planteado se trata de un delito de acción privada y la verificación de la procedencia de la solicitud en cuanto al cumplimiento de los requisitos que debe contener la misma, es obvio que el auto recurrido cumple cabalmente las exigencias legales. Y ASI EXPRESAMENTE DEBE SER DECLARADO. 3. Respecto a la prohibición de reforma, es obvia la confusión del recurrente, al tratar de hacer incurrir en error al criterio judicial (sic) argumentando que, se habría violentado el principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales contenido en artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la Juzgadora, por una parte, declaró sin lugar una solicitud de auxilio judicial para, con posterioridad declararla con lugar, al soslayar, no sabemos si malintencionadamente, la debida advertencia de que se trataba de asuntos diferentes. En el primer caso la decisión judicial de fecha 3 de julio de 2006 declaró sin lugar una solicitud de EXTENSION DE UN A.J. ya concluido; en el segundo caso, que es el que nos ocupa, se refiere a la decisión del día 25 de julio de 2006, hoy recurrida, mediante la cual se declaró con lugar LA SOLICITUD DE A.J.. Salta entonces a la vista la diferencia de asuntos, por lo que no es cierto que la Juzgadora haya incurrido en el vicio de reforma de su propia decisión. Es imperativo aclarar, aun cuando ya lo hemos dicho, que de las resultas del A.J. solicitado por la representante de la víctima, Abogado YUCIRALAY V.L., surgió una serie de otras circunstancias que ameritaban su comprobación mediante la practica (sic) de nuevas diligencias de investigación. Devino de allí la solicitud de EXTENSIÓN de ese A.J. ya concluido, la que nos fue negada con los argumentos explanados en al decisión del 3 de julio de 2006 basados en la imprevisión legal de tal actuación. Por ello fue solicitado un nuevo A.J. que abarca todas las nuevas diligencias de investigación requeridas para fundar la acusación que pretendemos instaurar en nombre de nuestro representado, quien por lo demás tiene el derecho de utilizar esa vía a tales fines conforme la prevé (sic) el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitud esta que fue acordada mediante un nuevo pronunciamiento del Juez de Control (auto de fecha 25-07-06) totalmente distinto al que se pretende hacer ver como reformado y que constituiría la violación denunciada del artículo 176 ejusdem por parte de la Juzgadora… 4. Respecto a la inmotivación del fallo impugnado, también alegada por el recurrente no podemos más que remitirnos al contenido del artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal… para sostener que en ningún caso dicha norma exige al Juez mayor profundización en la consideración de que se trata efectivamente de un delito de acción privada, por todo lo cual el auto que hoy se recurre consta de la suficiente motivación requerida para su validez y cumple totalmente las exigencias que impone el artículo 173 ejusdem. En efecto… la norma en comento sólo exige al Juez ante el cual se solicita el A.J. simplemente “considerar” que se trata efectivamente de un delito de acción privada, y para ello solo es menester que analice si en el escrito que sustenta la solicitud se dejó evidenciado que el hecho punible por el cual se pretende instaurar al futura acusación es un delito de acción privada; todo lo cual, en el presente caso, llevo (sic) a la Juzgadora convicción (sic) de que los hechos narrados configuran, efectivamente, el delito de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE, enjuiciable, a tenor del artículo 466 del Código Penal, sólo por acusación de parte agraviada, vale decir, delito de acción privada. 5. Respecto al supuesto irrespeto a la defensa del ciudadano R.M.V., basado en la falta de su notificación de la existencia del procedimiento de A.J., debemos señalar que desde la oportunidad en la cual se adelantaron ante la Fiscalía Centésima Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, las diligencias preliminares acordadas por el propio Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Control, el mismo ha estado en constante conocimiento del desarrollo de dicha actividad investigativa. Tanto es así que desde el día 27 de marzo de 2006, su presentante judicial, Dr. F.Q.C., recurrente hoy, consignó ante el mencionado Despacho Fiscal el documento poder que el fuera conferido por aquel, ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital el 22 de febrero del mismo año…para que conjunta o separadamente con el abogado J.R.Q., especialmente pudieran en su representación, solicitar o tramitar información relacionada con cualquier proceso penal, denuncia, investigación o averiguación que adelante en su contra el Ministerio Público, cualquier particular o Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela y para mayor abundamiento, en al oportunidad que se presentó ante éste Juzgado para darse por notificado de las decisiones que versan sobre el auxilioJ. solicitado, lo hizo con fundamento a la revisión de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, lo que evidencia su constante actitud para mantenerse en conocimiento del procedimiento de auxilioJ. adelantado, evidenciándose que nunca ha sido ajeno al desarrollo de dicha investigación preliminar…. la denuncia del defensor de que se le ha irrespetado el derecho a la defensa a su representado, basado en lo sostenido en el Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de marzo de 2005… no le es aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto la decisión que no tenga carácter vinculante dictada por esa Sala del M.T., no es de obligatorio cumplimiento para el resto de los jueces a cargo de los órganos jurisdiccionales, debido a que aunque constituye una fuente de derecho, no posee un efecto vinculante y solo se encuentra dirigida a ilustrar al resto de los tribunales que conforman el poder judicial, de aquellos principios jurídicos que se emplearon en al elaboración de decisiones cuyos supuestos de hecho y normativa aplicable origine en abstracto la existencia de casos análogos, el cual no es nuestro caso, ya que el supuesto de hecho destacado en la Sentencia invocada difiere del caso que nos ocupa, por lo cual, al encontrarse la Juzgadora en una situación distinta a la de la Sentencia acompañada, (cuya decisión no posee carácter vinculante), podía la Juez apartarse de dicho criterio sobre la base de que al misma constituye fuente indirecta de derecho carente de obligatoriedad en nuestro ordenamiento jurídico, amén de que, como ya ha quedado dicho, tanto R.M.V. como su abogado primero apoderado y ahora defensor, estaban al tanto de la existencia del procedimiento en su contra. Resultando totalmente infundada la motivación del recurso presentado. Y ASI SOLICITAMOS SEA EXPRESAMENTE DECLARADO… ratificamos los pedimentos formulados a lo largo de este escrito y que contraen a lo siguiente:… sea declarado sin lugar, toda vez que son falsos o infundados los motivos en los cuales ha basado sus planteamientos de rechazo a la decisión recurrida…”, (folios 48 al 59 de la presente incidencia).

La decisión recurrida señaló:

… Una vez analizadas las razones que sustentan la presente solicitud de A.J., esta Juzgadora considera que la misma cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito por el cual se pretende acusar a los ciudadanos R.M.V. y G.E.H.C., como lo es el de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal… el mismo es un delito de acción privada, cuyo enjuiciamiento procede por acusación de la parte agraviada, o sea la víctima en el presente caso ciudadano JURIS VITOLS REINKSTINS. Ante tales señalamientos, esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es Declarar CON LUGAR la solicitud interpuesta por los profesionales del derecho L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D.,… en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTIN, mediante el cual solicitaron A.J., todo de conformidad con lo previsto en los artículo (sic) 402 y 403 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y ORDENA al Ministerio Público que ha de conocer de la presente solicitud la práctica de las siguientes diligencias expresamente solicitadas por quienes pretenden constituirse en acusadores privados en el presente caso…

, (folios 26 al 38 del anexo 1 de la presente incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 1°, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones de los fallos dictado por los Tribunales de Primera Instancia que causen un gravamen irreparable, y en el presente caso, la sentencia contra la cual se ejerció el recurso de apelación ha sido dictada por el Tribunal 44º de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y siendo así, esta Sala resulta competente para conocer del recurso interpuesto y así se declara.

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre el recurso sometido a su conocimiento, y a tal fin observa:

En cuanto a lo alegado por el Apelante en el capítulo II del escrito recursivo, en relación a que “el Juez de Control al momento de otorgar el auxilio judicial debe considerar”que se trata efectivamente de un delito de acción privada” … que en la decisión impugnada de fecha 25 de julio de 2006 el juzgado de Control acordó un auxilio judicial para delitos que sólo son perseguibles por medio de la acción pública con intervención del Ministerio Público. En efecto, el Tribunal que admitió el auxilio judicial en la presente causa, indica que a mi representado se le pretende acusar por el delito de apropiación indebida simple previsto en el artículo 466 del Código Penal. Sin embargo, de la solicitud realizada por los abogados del Sr. Juris Vitols, se evidencia que la investigación preliminar que se quiere realizar por medio del auxilio judicial, abarca delitos distintos al de la apropiación indebida simple “; esta sala observa que los hechos señalados en la solicitud del auxilio judicial encuadran dentro del tipo penal de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, y no Apropiación Indebida Calificada, como lo señala el apelante, en virtud de que la sociedad mercantil tuvo la facultad de escoger las personas que fungían como Presidente y Director Principal, y conserva la facultad de revocar su mandato; en cambio para que se configure el delito de Apropiación Indebida Calificada, quienes se apropien de la cosa entregada o dada en depósito de la cosa tendrían que ser extraños a la sociedad y que a esta no le fuere posible sustraerse de la necesidad de confiar a quienes tuvo que hacer por necesidad la entrega o el depósito de la cosa, como bien lo señalan los maestros Carrara y M.T.. Siendo en consecuencia, un delito de acción privada que sólo puede perseguirse por acusación de la parte agraviada. Por lo que en relación a este punto se declara sin lugar la apelación interpuesta. Y ASÏ SE DECLARA.

En cuanto a lo alegado por el Apelante en el capítulo III del escrito recursivo, en relación a que la decisión impugnada implica la violación de prohibición de reforma prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, porque implica la revocatoria de una decisión que había sido tomada previamente por el Tribunal 44º de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de julio de 2006 en la cuál se había negado la solicitud de auxilio judicial; a su vez la parte solicitante del auxilio judicial en su escrito de contestación del recurso de apelación expone que mediante la decisión judicial de fecha 03 de julio de 2006 se declaró sin lugar una solicitud de EXTENSIÓN DE UN A.J. ya concluido; y que mediante la decisión del 25 de julio de 2006 se declaró con lugar LA SOLICITUD DE A.J. con relación a otras diligencias de investigación requeridas para fundar la acusación; esta Sala observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal no le está dado entrar a conocer de otras sentencias que no sea de la que es objeto de la apelación interpuesta por lo que en relación a este punto se declara sin lugar la apelación interpuesta. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a lo alegado por el Apelante en el capítulo IV del escrito recursivo, en relación a que la decisión impugnada carece de motivación al no explicar las razones por las cuales considera que los hechos indicados por la supuesta víctima en su solicitud de auxilio se trata efectivamente de un delito de acción privada; esta sala al revisar la fundamentaciòn realizada por el Tribunal 44º de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la decisión en cuestión considera que cumple con los requisitos exigibles en el articulo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo procedente en relación a este punto es declarar sin lugar la apelación interpuesta. Y así se declara.

En cuanto a lo alegado por el apelante en el capítulo V del escrito recursivo, en relación a que en el auxilio judicial acordado por el Tribunal 44º de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no se le ha respetado a su representado el derecho a la defensa toda vez que nunca fue notificado de la existencia de este procedimiento; esta Sala observa, que en el procedimiento aplicable para el enjuiciamiento por delitos de instancia de parte sólo puede iniciarse por acusación de la víctima, y en virtud de que la víctima carece del poder de investigación que se otorga al Ministerio Público con relación al enjuiciamiento de los delitos de acción pública, se establece la institución del auxilio judicial en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la víctima que pretenda constituirse en acusadora, en el supuesto de que sea necesario realizar una investigación preliminar, para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción, pueda solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de esa investigación preliminar; para lo cuál deberá señalar: a) Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; c) La justificación acerca de su condición de víctima; y d) El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar. Y Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas.

Así mismo, observa esta Sala, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido un criterio jurisprudencial en relación a este punto, en las siguientes sentencias:

1) N° 234 de fecha 14 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera; en la cuál entre otras cosas, señala:

…Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

… el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse

.

Y 2) N° 528 de fecha 13 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, entre otras cosas señala:

… de que la víctima que pretenda constituirse en querellante en delitos de acción privada solicite al juez de control el auxilio judicial para que ordene al Ministerio Público el inicio de una investigación preliminar, en cuyo caso sí es necesaria la notificación del supuesto imputado, futuro acusado, a fin de garantizarle el ejercicio de su derecho a la defensa…

Y como podemos observar, en el presente caso, el auxilio judicial fue solicitado para recabar elementos de convicción y no para identificar a los futuros acusados ni para determinar su residencia, por cuanto en el escrito de solicitud se evidencia que los futuros acusados, ciudadanos R.M.V. y G.E.H.C., estaban plenamente identificados y determinada plenamente su residencia o domicilio; por lo que es importante establecer que estando debidamente identificados los futuros acusados y determinada su residencia o domicilio, el Juez 44° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ha debido notificarles que se estaba ordenando una investigación preliminar en su contra a solicitud de los abogados en ejercicio L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., actuando en nombre y representación de las víctimas JURIS VITOLS REIKTINS y de la Sociedad mercantil, “SINDICATO RIGA, C.A.”, a los fines de garantizarles su derecho a la defensa, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal a este punto se declara con lugar la apelación interpuesta, por lo que se debe reponer la causa al estado en que se notifiquen a los futuros acusados a los fines de garantizarles su derecho a la defensa, lo cuál conlleva la nulidad de las diligencias practicadas como consecuencia de la declaratoria con lugar de la solicitud de los abogados en ejercicio L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., actuando en nombre y representación de las víctimas JURIS VITOLS REIKTINS y de la Sociedad mercantil, “SINDICATO RIGA, C.A.”tal admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 196, del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado F.Q., en su condición de Defensor del ciudadano R.M.V., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de julio del 2006, por la Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal; En consecuencia, quedan anuladas las diligencias ordenadas en dicha decisión como consecuencia de tal admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que un Juez de Control distinto al que pronunció lo aquí anulado siga conociendo del presente proceso.

El fundamento de la presente decisión se encuentra contenido en los artículos 26, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 196, 434 y 441, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE,

J.C. GOITIA GOMEZ

LA JUEZ PONENTE,

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

EL JUEZ,

LEONARDO PARRA USECHE

LA SECRETARIA,

FERNANDA CHAKKAL

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se libraron Boletas de Notificación Nros. 575-8-06, 576-8-06 y 577-8-06.

LA SECRETARIA,

FERNANDA CHAKKAL

JCGG/ZBM/LPU/FC/IFUH

CAUSA N° 2596-06