Decisión nº Aa-2300 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 1 de Junio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº 2300

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADA:

ALEXAY DEL VALLE VARGAS, Venezolana, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha quince (15) de Enero del año mil novecientos ochenta y dos (1982), de 22 años de edad, de estado civil Soltera, Cedulada con el N° V-16.309.070, de Profesión u Oficios del Hogar y Domiciliada en la Calle Principal de Achípano, cerca de la Iglesia Evangélica, Casa S/N de bloques, Municipio M. delE.N.E..

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA):

ABOGADO C.L.M., Venezolano, Mayor de edad y procediendo en este acto en cu carácter de Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADO E.J.M.N., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado E.J.M.N., en fecha veinte (20) de Febrero del año dos mil cuatro (2004) fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de Febrero del año dos mil cuatro (2004) y publicada en fecha cinco (5) de Marzo del año en curso (2004) mediante la cual admite parcialmente la acusación fiscal presentada, realiza un cambio de la calificación jurídica y en virtud del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, condena a la imputada Ciudadana Alexay Del Valle Vargas, identificada en autos, por la presunta comisión del Delito de Hurto Agravado Frustrado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 455 numeral 8° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80, 82 y 84 numeral 3° ibídem, a cumplir la pena de dos (2) meses de prisión más las accesorias de Ley y la exonera del pago por concepto de costas procesales, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Servicio de la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado C.L.M., no contestó el recurso de apelación interpuesto, conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio sesenta y cinco (65).

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº 2300 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

La parte recurrente en la presente causa invoca la norma contenida en el numeral 5º del artículo 447 con los argumentos que a continuación se transcriben:

….E.J.M.N., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ….. con el objeto de APELAR, en base al ordinal 5° del artículo 447 ejusdem, de la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2004, por el Juez Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa número 1C-5434-03, seguida a la imputada ALEXAY DEL VALLE VARGAS, por el delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRSUTRACION, por medio del cual el Tribunal, termino de la Audiencia Preliminar, admitió parcialmente la acusación fiscal, realizando un cambio provisional de la calificación jurídica y CONDENO por el procedimiento por admisión de los hechos, a la imputada a cumplir la pena de DOS (2) MESES DE PRESION; en razón de los siguiente:

RECURSO DE APELACION

……..

Como se observa de la transcripción anterior, la imputada ALEXAY DEL VALLE VARGAS, al momento de rendir su declaración en el acto de la audiencia preliminar, una vez impuesta del precepto constitucional y de las formular alternas (sic) a la prosecución del proceso, señaló que ella era inocente del hecho que se le estaba acusando y en relación a la intervención de la imputada, reabogado defensor, realizó el descargo correspondiente, manifestando entre otras cosas que la acusación presentaba vicios que conllevan a que la misma sea declarada inadmisible por el Tribunal y que además no existe un nexo causal entre la conducta de mi defendido y el hecho atribuída a la misma.

Posterior a ello, el Tribunal paso a tomar la decisión conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde en primer lugar declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa en relación a la desestimación de la acusación y luego procedió a señalar lo siguiente:

……..

Como se puede apreciar, el Juez de Control, en atención a lo previsto en el artículo 330, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admitió la acusación fiscal, por cuanto realizó un cambio de la calificación jurídica dada a los hechos. El citado Juez no atendió el contenido de la referida norma jurídica, toda vez, que ha señalado el legislador que el Juez de Control puede admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público y ordenar inmediatamente la apertura del juicio oral y público; y, es en este caso, cuando esta facultado para realizar un cambio de calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, pero del contenido de la norma en comento, se obtiene que, no es facultad del Juez de Control realizar un cambio definitivo de la calificación jurídica, porque ello implica una apreciación sobre el fondo de asunto, en donde el Juez ha debido tener, a través de los principios de contradicción e inmediación, una apreciación de los elementos probatorios que han sido promovidos y debatidos en el juicio oral, situación que le esta vedada a los Jueces de Primera Instancia Penal en funciones de control.

……

Considera esta Representación del Ministerio Público, que el desarrollo de la Audiencia Preliminar en el presente caso no se hizo conforme a derecho, porque efectivamente como lo señalan las disposiciones constitucionales y legales, en cuanto al debido proceso, el Juez de Control, una vez oída la intervención del Ministerio Público, ha debido proceder al análisis de la acusación fiscal y pronunciarse sobre su admisión y posterior a ello, ha debido instruir a la imputada sobre las formulas (sic) alternas a la prosecución del proceso, en virtud de que para la procedencia de, bien sean, los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso o el procedimiento por admisión de los hechos, en esta fase (Intermedia) previamente el imputado, luego de admitida la acusación, ha de admitir los hechos que le han sido imputados; y, por último concederle el derecho de intervención a la defensa técnica del imputado para que alegue a favor de su patrocinado todos los hechos y elementos que vayan en su favor.

En el presente caso, el Juez no cumplió con el orden, que como lo señalé anteriormente y en estricta sujeción a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, ha debido hacer, sino que por el contrario, violó la igualdad entre las partes en el desarrollo de la audiencia y más aun al no permitirle a la defensa técnica de la imputada, intervenir en relación a la admisión de los hechos que – aparentemente – en forma voluntaria realizó ALEXAY DEL VALLE VARGAR, (sic) señalo aparentemente, porque en su primera intervención en relación a los hechos imputados señaló que era inocente, pero posteriormente, en relación a los mismos hechos pero con una calificación jurídica distinta señaló que admitía los hechos.

…….

Por todo lo señalado anteriormente, el suscrito Representante del Ministerio Público, con todo respeto, solicita a los distinguidos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaren CON LUGAR el presente recurso de apelación, fundamentado en este escrito, conforme a lo previsto en el artículo 447, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, subsanando en consecuencia el vicio cometido y ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar en la presente causa…..

(sic)

II

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Al respecto, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos, a saber:

.ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR CAUSA N°1C-5434-03.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

……..

En el día de hoy, dieciocho (18) de Febrero de año 2004, siendo las 10:35 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida contra la imputada ALEXAY DEL VALLE VARGAS, ya identificada, ......... Seguidamente el ciudadano Juez declaró abierta la audiencia. Concediéndole el derecho de palabra al fiscal quinto (A) del Ministerio Público, quien expuso: “Oportunamente fue presentada la acusación en contra de la ciudadana ALEXAY DEL VALLE VARGAS, de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos contenidos en la presente causa. Esta conducta, asumida por la ciudadana ALEXAY DEL VALLE VARGAS, encuadra dentro del supuesto de los artículos HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 454 ordinal 8 del Código Penal en relación con el artículo 80 Primer Aparte y 82 ejusdem. Como medio de prueba, ofrece el Ministerio Público de conformidad con el artículo 326 ordinal 5 de la Ley Adjetiva Penal, los siguientes medios probatorios: …… Solicito el enjuiciamiento del imputado: ALEXAY DEL VALLE VARGAS, suficientemente identificado por la comisión de los delitos HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRSUTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 454 ordinal 8 del Código Penal en relación con el artículo 80 Primer Aparte y 82 ejusdem. Pido que la presente acusación sea admitida, así como los medios de Pruebas ofrecidos por ser pertinentes y necesarios, todo de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° y 9° y finalmente solicito el enjuiciamiento de la hoy imputada, ratifico finalmente el escrito de revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a la imputada en mención, en virtud de que se ha verificado por ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, que la misma no cumple con las presentaciones impuestas en su debida oportunidad, en este sentido de conformidad con el artículo 262 de la Ley Adjetiva Penal, solicito se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en consecuencia ordene su inmediata aprehensión, es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 329 Ejusdem, de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la imputada ALEXAY DEL VALLE VARGAS, quien expone: “Yo me encontraba en el lugar, yo vengo saliendo y en la puerta le pregunto al portero el precio de un coche para bebe, había una muchacha saliendo de la tienda con una bolsa, el portero no me quitó nada a mí, el dice que le parecía que yo estaba con la muchacha, a ella fue la que le quitaron la bolsa, a mi no me agarraron nada, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública Penal, representada por el Dr. C.L.M., quien expone: “Esta defensa observa, que el escrito acusatorio presentado por la representación Fiscal, adolece de un fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de la hoy imputada, el proceso penal está constituído por varias etapas una de ellas que es la primera es una etapa de investigación y la ciudadana Fiscal en el inicio de la investigación no analizó las actas policiales, y mucho menos tomo en cuenta la declaración del único testigo presencial del hecho, ciudadano O.A.G., quien manifestó que a la tienda entraron dos muchachas y una tenia una bolsa, y la otra pregunto el precio de un coche de bebe, y la otra muchacha en ese momento salio corriendo, y que a la hoy imputada no se le incauto ninguna bolsa, a mi defendida no se le puede imputar ese delito por el cual esta acusando el Ministerio Público no es imputable a mi defendido, esta defensa observa que no hay un nexo causal entre la conducta de mi defendido y el hecho atribuido a la misma… Solicito al ciudadano Juez, … solicito de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal, desestime la acusación, y decrete el Sobreseimiento de la Causa, en virtud de que no se puede subsumir la conducta de mi defendida en ningún tipo penal, en razón de ello solicito la libertad plena de mi defendido, oída la exposición del fiscal en el sentido le sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de que la misma no se presenta por ante la Oficina de Alguacilazgo, esta defensa realiza la siguiente observación considero que esta medida cautelar se realiza con fines procesales y no con fines restrictivos, mi defendida esta presente en esta audiencia y no está obstaculizando el proceso, aunque la misma no se haya presentado por ante la Oficina del Alguacilazgo, ella ha hecho acto de presencia en esta audiencia, tal como lo podemos ver, finalmente solicito se desestime la acusación fiscal, es todo. Oídas como han sido las partes y cumplidos los trámites y formalidades procesales este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: “…. Este Tribunal analizadas los argumentos de la defensa realiza las siguientes consideraciones: 1.- Al Tribunal no le esta facultado para realizar en esta audiencia pronunciamientos de fondos, y por imperio de la ley, este Tribunal se abstiene de realizar algún pronunciamiento de fondo lo cual es materia de un juicio oral y público, en razón de todo ello declara sin lugar la solicitud de desestimación de la acusación realizada por la defensa. SEGUNDO: A. como ha sido la Acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, se observa que dicho escrito acusatorio cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, asimismo analizada como ha sido la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal admite parcialmente la acusación, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que los hechos imputados por el representante fiscal se subsumen dentro de lo estipulado por el legislador en el artículo 455 ordinal 8, en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, como lo es el delito de Hurto Agravado Frustrado en Grado de Complicidad. TERCERO: Este Tribunal analizadas los medios de pruebas ofrecidos por el representante del Ministerio Público admite totalmente los mismos, todo de conformidad a lo señalado en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Visto que ha sido admitida parcialmente la acusación fiscal por la comisión del delito de artículo (sic) 455 ordinal 8, en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, como lo es el delito de Hurto Agravado Frustrado en Grado de Complicidad, es un deber de este Juzgado imponer a la ciudadana imputada del Procedimiento por Admisión de los Hechos, todo de conformidad con el artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud del cambio de calificación jurídica dada en esta audiencia. Seguidamente le cedió la palabra a la imputada ALEXAY DEL VALLE VARGAS, quien expuso: Admito los hechos. QUINTO: Vista la admisión de los hechos por parte de la imputada, este Tribunal asimos (sic) la solicitud de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el ordinal 6° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia en los siguientes términos: 1° SE DECLARA CULPABLE a la ciudadana ALEXAY DEL VALLE VARGAS, por la comisión del delito de Hurto Agravado Frustrado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 8, en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal. 2° Procede a imponerla de inmediato la pena, así de Hurto Agravado Frustrado, prevé de Dos (2) a seis (6) Años de prisión, que aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, en su término medio le corresponden Ocho (8) Años de Prisión, y como quiera que la imputada de autos, tiene buena predelictual, este juzgador aplica la atenuante genérica, establecida en el ordinal 4° del Artículo 74 del Código Penal, llevando la pena a su límite inferior, de Dos (2) Años de Prisión, tomando en consideración el contenido del artículo 82 del Código Penal se procede a rebajarle la pena en un tercio, quedando la misma en Un (1) Año Cuatro (4) Meses de Prisión, de igual forma tomando en cuanta lo señalado en el artículo 84 ordinal 3° Ejusdem, quedaría la pena en Ocho (8) Meses de prisión, de igual forma tomando en cuenta que los objetos fueron recuperados se aplica el contenido del artículo 484 ejusdem, quedando la pena en Cuatro (4) Meses de Prisión. Ahora bien, atendidas las circunstancias anteriores este Tribunal pasa a imponer la pena de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el encabezamiento de dicho artículo, se procede a rebajarle la mitad de la pena, en consecuencia, la pena en definitiva a imponer en el presente caso a la imputada ALEXAY DEL VALLE VARGAS, es Dos (2) Meses de Prisión más las accesorias de ley, y se exonera a la imputada del pago de las costas procesales, todo de conformidad con el artículo 272 primer aparte de la Ley Adjetiva Penal. SEXTO: En cuanto a la solicitud de la representación fiscal, en el sentido le sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la ciudadana ALEXAY DEL VALLE VARGAS, en virtud de que la misma no ha cumplido con las condiciones impuestas por el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial, y le sea decretado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este juzgador observa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se realiza para garantizar la presencia del imputado a todos los actos del proceso, mal podría este Tribunal revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de que es evidente que la ciudadana imputada esta presente a esta (sic) audiencia, y como quiera que la pena no excede de los cinco años, este Tribunal de conformidad con el artículo 377 de la Ley Adjetiva Penal, ratifica la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, como consecuencia de ello declara sin lugar la solicitud de la Fiscal Quedan así notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal se reserva el lapso de 10 días a los fines de publicar el texto íntegro de la presente sentencia.” Es todo…… ” (sic).

III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber:

Cursa al folio siete (7) de la presente causa, acta correspondiente al acto de individualización de la Ciudadana Alexay Del Valle Vargas, por parte de la Fiscal Quinta Auxiliar del Ministerio Público, efectuado ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Agosto del año dos mil tres (2003), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual le imputó la la presunta comisión del Delito de Hurto Agravado en Grado de Frustración, tipificado en el artículo 454 numeral 8° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 (Segundo Aparte) ejusdem, solicitó a su favor la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme lo establecido en los artículos 244, 253 y 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, requirió la aplicación del Procedimiento Ordinario.

Acto seguido, el Juzgador A Quo, previa imposición de los preceptos constitucionales y legales pertinentes, cedió la palabra a la imputada, quien expuso: “….El muchacho de seguridad, le quitó la bolsa fue a la otra muchacha y yo no estaba con ella. Yo solo veía ropa, pregunté por un coche al vigilante que me paró, le quitó la bolsa a la otra muchacha que se fue corriendo y me dejó a mí..” (sic), razón por la cual la representante de la Defensa Pública, solicitó a favor de su defendida libertad plena.

Efectivamente, el Juzgador A Quo, ipso facto, acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de la imputada, conforme lo previsto en el numeral 3° del artículo 256 ibídem, que consiste en la obligación de presentarse cada 30 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y abstenerse de acercarse a la Tienda Dibs Chikiticos, presunta víctima en la presente causa.

Asímismo, riela al folio dos (2) de la causa bajo estudio, acta policial de fecha seis (6) de Agosto del año dos mil tres (2003), mediante la cual los Agentes H.R. y L.B., adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Neoespartano de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), dejan expresa constancia de lo siguiente: “.recibimos llamada telefónica de la central telefónica de la central de Comunicaciones informando que nos trasladáramos a la tienda DIBS CHIKITICOS, ubicada en la misma vía, motivo por el cual nos trasladamos al lugar antes mencionado, una vez en el sitio nos entrevistamos con los ciudadanos O.A.G.L.; …… y R.L.A.; …... encargados de la Tienda, quienes nos hicieron entrega de la ciudadana antes mencionada así mismo una Bolsa Plástica Térmica, marca FRIO PACK, contentiva de nueve piezas de ropa de niños, dichos ciudadanos nos indicaron que la ciudadana en compañía de otra desconocida momentos antes trataron de sustraer la misma de la tienda, motivo por el cual trasladamos todo el procedimiento hasta nuestro despacho, acto seguido se procede a notificar vía telefónica al ciudadano Dr. E.M.N., Fiscal Quinto del Ministerio Público, quien ordenó las actuaciones correspondientes al caso y que la ciudadana quedara detenida en nuestro despacho a la orden de esta representación fiscal….” (sic).

Igualmente, consta en autos a los folios tres (3) y cuatro (4), actas de entrevistas a los Ciudadanos R.L.A. y O.G.L., Jefe de Mantenimiento y Oficial de Seguridad respectivamente, de la Tienda Dibs Chikiticos 4 de Mayo, quienes declararon ante dicho Cuerpo Policial, dejando constancia expresa de lo siguiente: el primero, “..Hoy aproximadamente a las once y cuarenta y cinco de la mañana me encontraba en la tienda DIBS Mueblería ubicada en la 4 de Mayo y recibí llamada telefónica de mi Jefe el señor R.D. y me dijo que me trasladara a la Tiendas DIBS Chiquiticos 4 de Mayo, para que trasladar (sic) en mi vehículo a una persona que habían detenido en el interior de esa tienda hurtando mercancía, me trasladé al lugar donde se encontraban dos funcionarios de la Policía INEPOL, los cuales tenían detenida a la ciudadana y una bolsa de plástico con varias prendas de vestir, luego montamos a la ciudadana en mi vehículo y nos trasladamos hasta el Comando Policial de Achípano custodiado por dos motorizados…” (sic).

Por su parte, el Ciudadano O.A.G.L., en su carácter de Oficial de Seguridad, expuso: “…a eso de las once y treinta, momentos en que me encontraba laborando como seguridad en la Tienda DIBS, observé que dos muchachas se entraron (sic) para el local y observé que una de ellas llevaba en las manos una bolsa doblada, en vista de eso yo el di seguimiento a las dos muchachas ya que me pareció raro lo de la bolsa debido a que no la dejó en el área de recepción de paquetes, me acerqué hacia el lado de ropa y juguetes de niños, observo que estad dos muchachas tenían abierta la bolsa y estaban introduciendo ropa del exhibidor de la misma, motivo por el cual me trasladé hacia la puerta principal, a los fines de evitar que se llevaran la bolsa con la mercancía, posteriormente una de estas muchachas , se acercó a mi preguntándome el precio de un coche de bebe, yo le iba a indicar el precio, en este momento me percaté que la otra muchacha, llevaba la bolsa en la mano y se dirijía (sic) a la puerta, yo la intercepté y logré quitarle la bolsa, pero no agarré a la muchacha ya que esta salió corriendo, luego cerré la puerta de entrada y logré detener a la otra ya que esta no le dio tiempo de escaparse, luego abrimos la bolsa y observamos que tenía ropa de la que se vende la tienda (sic), luego llamamos a la Policía y le entregamos todo el procedimiento….” (sic).

Aunado a dichas actas, cursa al folio cinco (5), reconocimiento legal N° 9700-073, de fecha seis (6) Agosto del año dos mil tres (2003), efectuado a las evidencias suministradas, constantes de: “......Una bolsa térmica confeccionada en material sintético de color blanca, con la inscripción donde se lee: “FRIO-PACK”, con asa en su parte superior, contentiva en su interior de nueve (9) prendas de vestir, distribuidas de la siguiente manera: cinco franelas y cuatro sueteres, (sic) confeccionados en algodón, de colores individuales, a rayas y estampadas, de diferentes marcas, tallas y lugar de fabricación, se aprecian nuevas, igualmente tiene un dispositivo de seguridad.....” (sic).

También, al folio seis (6) cursa Oficio N° 9700-073-TP-763 de fecha seis (6) de Agosto del año dos mil tres (2003) suscrito por el T.S.U. E.J.L.G., Comisario Jefe de la Sub-Delegación, dirigido al Fiscal Quinto del Ministerio Público, a través del cual hace de su conocimiento que la Ciudadana Alexay Del Valle Vargas Patiño, Cedulada con el N° V-16.309.070, no aparece registrada policialmente por ante dicha Institución.

Posteriormente, constante de dos folios útiles (F18 y 19) corre inserto escrito de acusación fiscal presentado en fecha cinco (5) de Diciembre del año dos mil tres (2003) contra la Ciudadana Alexay Del Valle Vargas, por la presunta comisión del Delito de Hurto Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 454 numeral 8° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 – primer aparte – y 82 ejusdem, en perjuicio del Local Comercial “Dibs Chikiticos”.

Cabe resaltar que en el libelo acusatorio el Fiscal Quinto del Ministerio Público, ofrece como medios de pruebas para reproducir en el Juicio Oral y Público, la declaración de los Funcionarios R.D.M. y H.R.L.B., el testimonio de los Ciudadanos L.A.R. y O.A.G.L. y la exhibición y lectura de la identificada Experticia de Reconocimiento Legal.

A posteriori, al folio veintidós (22) riela auto dictado por el Tribunal A Quo en fecha doce (12) de Diciembre del año dos mil tres (2003) por medio del cual fija el acto de la Audiencia Preliminar para el día dieciséis (16) de Enero del año dos mil cuatro (2004) y a tal fin libra las correspondientes boletas de notificaciones. De tal suerte, que en dicha fecha no llevó a cabo el acto previamente fijado, porque la imputada Ciudadana Alexay Del Valle Vargas no compareció, más no así el resto de las partes procesales, razón por la que el Juzgador A Quo en fecha veintidós (22) de Enero del año dos mil cuatro (2004) dictó auto a través del cual fija nuevamente el acto de la Audiencia Preliminar para el día dieciocho (18) de Febrero del año en curso (2004) y libró las respectivas boletas de notificaciones.

Efectivamente, el dieciocho (18) de Febrero del año en curso (2004) se realizó el acto de la Audiencia Preliminar, en virtud del cual el Juzgador A Quo pronunció la decisión judicial (Auto) objeto de impugnación en la presente causa, cuya acta constante de seis (6) folios útiles cursa del folio treinta y ocho (38) al folio cuarenta y tres (43) ambos inclusive.

No obstante, del folio cincuenta y dos (52) al folio sesenta (60) ambos inclusive, cursa decisión judicial dictada por el Juzgador A Quo, en fecha cinco (5) de Marzo del año que discurre (2004), vale decir, diez (10) días hábiles de despacho siguientes de haberse llevado a cabo el acto de la Audiencia Preliminar en la presente causa, lapso acogido expresamente por el Juzgador A Quo para publicar el texto íntegro de dicha decisión, según consta en la parte in fine del acta respectiva, habiendo quedado las partes debidamente notificadas de la misma en el propio acto, conforme lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y en este sentido, el Tribunal Ad Quem debe enfatizar que el legislador venezolano es lo suficientemente diáfano y determinante en la redacción de la norma contenida en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando prevé la forma procesal de modo, tiempo y lugar para la realización del acto de la Audiencia Preliminar, así como para dictar la correspondiente decisión al respecto, entre las cuales cabe mencionar el Auto de Apertura a Juicio, Sobreseimiento y Sentenciar conforme al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, en los siguientes términos, a saber:

Artículo 330. - “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, .............” (Subrayado de la Corte).

Aunado a ello, tenemos que la norma del artículo 177 ibídem, establece lo siguiente:

Artículo 177.- “…Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluída la audiencia……” (Subrayado de la Corte).

Por una parte y por otra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de decisión judicial dictada en fecha doce (12) de Junio del año dos mil uno (2001) con carácter vinculante se pronunció con respecto a los lapsos procesales, en los siguientes términos, a saber:

.....La Sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica.....”

De modo pues, que en virtud del Principio de Legalidad consagrado contrario sensu en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y 7 del Código de Procedimiento Civil, los Juzgadores no ostentamos la potestad para relajar los lapsos procesales, previa y expresamente, establecidos por el legislador en las normas procesales, dependiendo de nuestra conveniencia o capricho, simplemente, tenemos la obligación de acatarlos, respetarlos y cumplirlos por mandato, autoridad y soberanía legal. Ciertamente, en el caso subjudice la imputada admitió los hechos y por ende, el Juez A Quo aplicó el Procedimiento Especial, pero ésta se llevó a cabo en la fase intermedia, Audiencia Preliminar y no en el debate contradictorio, vale decir, Juicio Oral y Público a tenor del Procedimiento Abreviado, en cuyo caso sí le está permitido al Juez A Quo diferir el acto de publicación del texto íntegro de la Sentencia para dentro de los 10 días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva en la audiencia, por consagrarlo así la norma del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, el Tribunal Ad Quem considera oportuno recordar y advertir que el Juzgador en Funciones de Control, por imperio de la propia ley, tiene la obligación de cumplir a bastanza y cabalmente con el debido control y la regulación judicial que imponen las normas de rango constitucional (Artículo 49) y legal (Artículos 282 y 104 COPP) concernientes a la intervención y asistencia de los imputados durante la fase preparatoria e intermedia del proceso penal, conforme las formas procesales pautadas en el Código Orgánico Procesal Penal y con estricta observancia y respecto de los derechos y garantías de carácter fundamentales previstos a tal efecto en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente y ratificados en tratados, convenios y acuerdos suscritos por Venezuela, a efectos de materializar efectiva y eficaz la seguridad jurídica y tutela judicial.

Además, están obligados hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en las respectivas normas contenidas en los artículos 64, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Máxime, cuando somos nosotros, los Jueces, a quienes corresponde la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución de la República, en el ámbito de nuestras respectivas competencias, a tenor de lo dispuesto en los artículos 7, 23 y 334 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho a los fines de lograr la finalidad del proceso penal y no tergiversar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

Sin perjuicio de ello, en este mismo orden de ideas, el Tribunal Ad Quem en la presente causa inexorablemente debe referirse a 3 principios básicos del Derecho Procesal Penal, a saber: Principio de Oficialidad, Acusatorio y de Legalidad.

El Principio de Oficialidad rige actualmente el proceso penal venezolano, porque la persecución penal se realiza de oficio (ex officio), entendida esta persecución penal desde un sentido estricto, como toda la actividad del Ministerio Público hasta la presentación de la acusación; y en el sentido amplio, como la actividad estatal íntegra hasta la sentencia. No obstante, el Principio de Oficialidad no rige de manera absoluta sin restricciones.

De allí que, el Estado no tiene únicamente la pretensión penal material, sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente. Así, el realiza su pretensión penal por sí mismo, es decir, sin consideración a la voluntad del ofendido; interviene de oficio en todos los hechos punibles, salvo en los delitos de acción privada y en los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. El ofendido puede presentarse como denunciante o puede ser testigo en el proceso; pero ni siquiera esto es necesario, porque de todos modos, él no tiene, en principio, ninguna influencia en cuanto a si se llevará a cabo un procedimiento penal y la razón de esta regulación es el interés público en que los hechos punibles no queden sin persecución, por cuanto muchas veces los particulares no están dispuestos o no se hallan en la situación de ejercer la acción por sí mismos, sobre todo pueden estar dispuestos a prescindir de una denuncia penal por temor a la venganza o a algún otro inconveniente.

En lo que respecta al Principio Acusatorio, éste implica que el propio Estado se hace cargo de la persecución penal y desde este punto de vista existe una doble posibilidad de configurar el procedimiento penal: proceso inquisitivo o acusatorio.

En el proceso inquisitivo, el Juez interviene por sí mismo: él detiene, interroga, investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el Juez (el inquisidor), que investiga y juzga, y el objeto de su actividad (el inquirido), razón por la cual contra esta configuración del proceso existen serios inconvenientes: por un lado, en el proceso inquisitivo, el Juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un órgano de la persecución penal; y por otro lado, el inquirido, está prácticamente indefenso, no puede defenderse de modo suficiente.

La otra posibilidad consiste en conformar el proceso penal, aun manteniendo el principio de oficialidad, como proceso acusatorio, por tanto, unir las ventajas de la persecución penal estatal con las del proceso acusatorio, que consisten, precisamente, en que el Juez y el acusador no son la misma persona. Esto sólo puede suceder si el Estado asume tanto la tarea del acusador como la del Juez, pero separando esas funciones en dos autoridades estatales distintas, una autoridad de acusación, la Fiscalía y otra el Tribunal.

En este sentido, cabe resaltar que en el Derecho vigente rige de manera soberana el Principio Acusatorio formal, vale decir, que la apertura de una cognición jurisdiccional (por tanto, del procedimiento principal) está condicionada a la interposición de una acusación. En consecuencia, el Tribunal no puede actuar jamás de oficio, incluso, tampoco cuando un hecho punible se comete en la audiencia, ante los ojos del Tribunal, por ello rige el axioma: “Donde no hay acusador no hay Juez”.

El Tribunal tampoco puede extender un procedimiento del cual conoce a otras personas o a otros hechos jurídicamente independientes del mismo autor, esto es, que la cognición y la decisión se extienden sólo al hecho descrito en la acusación y a las personas imputadas en ella. Esto es una consecuencia del Principio Acusatorio. Por tanto, la posibilidad de una acusación complementaria o suplementaria, en la cual el Fiscal extiende la acusación en el juicio oral a otros hechos del acusado, no es una excepción al Principio Acusatorio, sino su confirmación; es sólo una excepción del Principio según el cual la acusación debe ser interpuesta por escrito.

Efectivamente, la interposición de la acusación corresponde al Estado y para ello está representado por el Ministerio Público, quien ostenta en principio, el monopolio de la acusación; las únicas excepciones son, precisamente, los casos de delitos de acción privada y los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima.

De tal manera que, si se niega la sujeción del Ministerio Público a la jurisdicción del Tribunal, repercute también, en la comprensión del Principio Acusatorio, porque si la Fiscalía decide, bajo su propia responsabilidad, sobre la punibilidad o impunibilidad de un determinado comportamiento, se coloca así, paralelamente a los Tribunales, un órgano independiente de la Administración de Justicia. Su función no se agota en evitar la parcialidad del Juez inquisidor, sino que ella se convierte, junto al Tribunal y con idénticas facultades que él, en “guardián de la Ley”. De este modo, pues, la condena presupone que dos autoridades, Fiscalía y Tribunal, consideren de forma coincidente que un comportamiento es punible, aun cuando no necesariamente en el mismo estadio del procedimiento.

Por su parte, el Principio de Legalidad, presupone que el Ministerio Público debe realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible y por otro lado, que está obligado a formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente. Su antítesis teórica está constituida por el Principio de Oportunidad, el cual lo autoriza a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento de la causa, aun cuando las investigaciones conducen con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible.

En consecuencia, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene legitimatio ad processum, porque en los delitos de acción pública o perseguibles de oficio, es el acusador principal por excelencia, cuya actuación está regulada por normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 285), en la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 11 y 34) y en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 108). Así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, Sentencia Nº 1.281 de fecha 21 de Octubre de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Paradisi León, en los siguientes términos, a saber.

....En la doctrina procesal moderna, la legitimación tiene un significado concreto. Así como la capacidad, llamada también legitimatio ad processum, implica la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso; la legitimación, llamada también legitimatio ad causam, implica la aptitud de ser parte en un proceso concreto. Tal aptitud viene determinada por la posición en que se encuentren las partes respecto de la pretensión procesal; por lo que, sólo las personas que mantengan determinada relación con la pretensión están legitimadas en el proceso en que la misma se deduce......

En resumen, puede estimarse la legitimación como la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en esa determinada relación con el objeto del litigio.....

Así pues, si el procedimiento de investigación no concluye a través de un Sobreseimiento, el Fiscal del Ministerio Público, salvo excepciones, está obligado a promover la acción penal, cuando estime que dicha investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. En este sentido, la acción es la petición al Tribunal de actuar autónomamente en una causa penal y su importancia deriva del Principio Acusatorio, porque el Tribunal sólo puede actuar cuando la acción ha sido promovida.

Por tanto, la promoción de la acción produce cinco efectos, a saber:

Primero, la acción funda litispendencia en un determinado Tribunal, por cuanto la Fiscalía puede desistir de la acción hasta el momento en el cual el Tribunal dicte el auto de apertura a juicio. No obstante, conforme el denominado Principio de Prioridad, la causa en la que haya sido promovida la acción debe ser Sobreseída por el segundo Tribunal, ante el cual también ha sido llevada la causa penal (excepción de litispendencia). De manera que, si el segundo Tribunal abre el procedimiento, entonces, le corresponde la prioridad, en tanto que, el primer Tribunal, por su parte, no haya abierto el procedimiento con anterioridad (Principio de Prioridad de la Apertura).

Segundo, el señorío del procedimiento pasa al Tribunal, esto significa que el Tribunal es responsable por el desarrollo posterior del procedimiento y que en sus decisiones, sobre la actuación de la ley penal, no está vinculado a los requerimientos formulados. El traspaso del dominio del procedimiento al Tribunal, no significa que la Fiscalía para el desarrollo ulterior del procedimiento, esté sujeto a sus propias apreciaciones y requerimientos. Así pues, el representante del Ministerio Público que en el Juicio oral se convenza de la inocencia del acusado, puede alegar por la absolución, incluso debe hacerlo, aun cuando en la acusación se sostenga otro punto de vista.

Tercero, queda establecido el objeto del proceso, esto es, la cognición y la decisión judicial se extienden sólo al hecho descrito en la acusación y a las personas imputadas por ella (vinculación temática del Tribunal). Este efecto de la promoción de la acción penal es muy importante, por los siguientes motivos, a saber:

1. La vinculación temática del Tribunal, es una consecuencia del Principio Acusatorio: por principio, el Juez sólo puede ocuparse de hechos y de personas que previamente han sido acusadas ante él.

2. Se puede proteger al imputado de que el Tribunal extienda de manera arbitraria la cognición. Estableciendo el objeto del proceso se pretende evitar abusos como los que han sido conocidos en los procesos inquisitivos antiguos.

3. Por “hecho” no se debe comprender un determinado tipo legal o el recorte de circunstancias sometidas por los Fiscales, sino todo el acontecimiento de la vida descrito previamente en la acusación.

4. También es consecuencia del Principio Acusatorio que el acontecimiento de la vida sometido al Tribunal por la Fiscalía, debe ser perfilado lo más detalladamente posible. Una descripción incompleta del hecho representa un impedimento procesal.

   Cuarto, la jurisdicción del domicilio se establece por el domicilio del imputado al momento de la promoción de la acción.

   Y quinto, a través de la promoción-admisión de la acción el imputado se convierte en acusado.

   Desde esta perspectiva, el Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de esa legitimación o habilitación legal, expresamente, conferida por el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en virtud de la función preventiva correspondiente por la cualidad que ostenta, para procurar el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado de Derecho, es precisamente, a quien le corresponde mantener y hacer velar la legalidad del proceso penal.

   De modo que, el Ministerio Público cumple dualidad de funciones en el proceso penal, ya que a pesar de su carácter netamente acusador – inquisidor, también es parte de buena fe, porque su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan (artículos 280 y 281 del COPP).

   De allí que, el representante del Ministerio Público como garante de la legalidad del proceso penal, debe dar cumplimiento a los procedimientos preestablecidos expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, denomínese ordinario o abreviado, según sea el caso, correspondiéndole en todo caso al Juez A Quo durante la fase preparatoria el control eficaz y efectivo del cumplimiento de las garantías y principios previstos en el citado texto legal, constitucional y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, lo cual constituye la noción del control judicial dispuesta en la norma del artículo 282 ejusdem, por una parte y por otra, la regulación judicial contenida en el artículo 104 ibídem, en virtud de la cual todos los Jueces debemos velar por la disciplina del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes en el litigio, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

   De manera que, la acción penal debe ser concebida, por un lado, como una facultad o derecho meramente procesal a constituirse como parte en el proceso penal, cuando se trata de los ciudadanos y hayan sido o no ofendidos o perjudicados por el delito; y por otro lado, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, y en los dos casos bien pidiendo la incoación del proceso bien asumiendo el ya iniciado.

   Contrario sensu, la acción penal no puede concebirse, como un derecho a que se dicte una sentencia condenatoria y a una pena determinada (tutela judicial concreta), ni como un derecho a que se realice todo el proceso y a que se dicte en él una sentencia de fondo, sea cual fuere el contenido de ésta (tutela judicial abstracta), sino que se resuelve en un simple ius ut procedatur que, además, no es incondicionado, pues queda cumplido incluso con una resolución motivada que deniegue la incoación del procedimiento preliminar o instrucción por no ser el hecho afirmado por el acusador constitutivo de delito.

   Así pues, la incoación de la fase instructora o preparatoria no es una consecuencia inevitable de la presentación de una acusación o querella, porque el Juez puede no admitir una u otra cuando llegue a la convicción de que los hechos relatados por el acusador o querellante, aun siendo ciertos, esto es, aun admitiendo hipotéticamente que fueran verdad, no son constitutivos de delitos. Simplemente, ésta es una consecuencia derivada de que en el proceso penal, los órganos jurisdiccionales tienen que ir realizando calificaciones jurídicas penales de las que depende el inicio del proceso y su avance.

   De allí que, desde el mismo momento de la admisión de la acusación o querella, el Juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos relatados tienen o no la consideración de delictivos, y si llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar el procedimiento preliminar. Si por el contrario, existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el Juez ordenará la incoación del procedimiento preliminar, pero el proceso irá cumpliendo sus fases en tanto en cuanto, la calificación penal se mantenga, de modo que el Juez puede no abrir la tercera fase o de juicio, porque los hechos no son constitutivos de delito, además, porque la misma existencia de los hechos ha sido desvirtuada, y por último, porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como no autor de esos hechos. Por tanto, todo ello debe hacerlo el Juez previa aplicación de normas penales sustantivas, no simplemente procesales.

   En efecto, la importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente e imparcial (Juez Natural), en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el Juicio oral y público.

   Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio radica en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

   Una vez decretada la apertura del Juicio oral, por el órgano judicial, la delimitación del objeto del mismo, esto es, la determinación del hecho que se imputa al acusado, queda en manos de los acusadores, sin que el Tribunal sentenciador pueda aportar hechos al proceso, pues ello supondría convertirlo en acusador. La determinación de los hechos de que se acusa se concibe como un deber del Ministerio Público, sujeto al Principio de Legalidad, de modo que aquél no puede actuar discrecionalmente.

   En este sentido, se está ante una manifestación que puede denominarse una calificación jurídica continuada por el Juez del hecho imputado como punible, de modo que no basta que el o los acusadores insten la acción penal, porque a lo largo del proceso penal, tanto en la instrucción como en la misma apertura del Juicio oral, el Juez competente tiene que mantener la convicción de que el hecho imputado, admitido como hipótesis que existe, es delictivo en abstracto, de modo que sin esa calificación o no procede la incoación de la instrucción o se decreta el Sobreseimiento, y en esa calificación el Juez no está vinculado por la apreciación de las partes acusadoras y la defensa.

   De allí la relevancia de determinar el objeto del proceso penal, la pretensión punitiva y el objeto del debate.

   El objeto del proceso penal lo constituye únicamente el hecho punible, por cuanto es el único elemento objetivo que sirve para individualizar un proceso distinguiéndolo de los demás. La persona acusada también sirve para individualizar el proceso, pero en tanto que es elemento subjetivo del mismo, no como su objeto. El hecho punible se delimita en el juicio oral por los acusadores y el acusado no tiene posibilidad alguna de modificar ese objeto.

   En términos generales, la utilidad de la determinación del objeto del proceso (individualizar y distinguir un proceso de todos los demás posibles) y las finalidades a las que sirve, no pueden olvidarse en el examen de lo que forma parte del objeto y de lo que no se refiere al mismo, evitando confundir ese objeto con el contenido de los escritos de acusación (que puede venir impuesto por el derecho de defensa en su manifestación de conocer aquello de lo que se le acusa a una persona), o con lo que una norma positiva concreta imponga respecto de la correlación entre la acusación y sentencia (que está determinada por el mismo derecho de defensa, pero atendiendo a la necesidad de que el acusado ha de poder alegar en torno a todo lo que puede influir en la sentencia).

   Efectivamente, con una correcta determinación del objeto del proceso penal, pueden resolverse los problemas de jurisdicción y competencia, precisar el tipo de procedimiento adecuado al caso concreto, ordinario o especial, saber quién es el ofendido y el perjudicado por el delito y a su vez fijar el presupuesto de la legitimación en los delitos de acción pública y de acción privada y disipar las cuestiones atinentes a la prohibición de variación sustancial objetiva en las calificaciones definitivas respecto de las provisionales y a la prohibición de condenar o de absolver por hechos distintos de los acusados.

   Y en este estado, hay que distinguir el objeto del proceso penal con la pretensión punitiva, la cual no es más que, la petición fundada dirigida a un órgano jurisdiccional, contra una persona y relativa a la imposición a ésta de una pena. Definición de la cual se desglosan sus diversos elementos, a saber: a) La persona acusada; b) La fundamentación o causa de pedir; y c) La petición.

1. En cuanto a la persona acusada, la doctrina es unánime al considerar que los acusadores no son elementos que sirven para la determinación del objeto del proceso penal, en lo que respecta al Ministerio Público y a los acusadores particulares. Ello obedece a que el Ministerio Público se configura conforme al Principio de Unidad, en virtud del cual es indiferente el representante del mismo que actúe y la misma razón asiste para los acusadores particulares, atendiendo que la acción penal es pública. En cambio, en los delitos de acción privada la situación es diversa, porque en ellos la legitimación la tiene únicamente una persona.

   Por el contrario, la doctrina sostiene que la persona acusada sí forma parte del objeto del proceso, de tal manera que, la pretensión no es la misma cuando se dirige contra persona distinta y aunque en un delito existen tantas pretensiones como acusados.

2. La fundamentación o causa de pedir comprende la fundamentación fáctica: el hecho punible y la fundamentación jurídica. En cuanto a la fundamentación fáctica constituye el primer elemento objetivo de la pretensión que es el hecho afirmado por el acusador como existente e imputado al acusado y no hay duda en torno a que el objeto identificador no puede ser el delito, esto es, un tipo del Código Penal o figura delictiva (factum, ni crimen), dado que se puede cambiar a lo largo de la instrucción o del juicio oral de delito, tipo que se imputa sin que ello suponga modificación del hecho.

   De modo pues, que los acusadores no disponen de los hechos, sin poder alegar que se está en presencia del Principio de Aportación de las Partes, porque éste se aplica en el proceso civil más no en el proceso penal. El Principio de aportación de las Partes supone que son éstas las que deben aportar los hechos al proceso pero de modo que sobre ellas recae una carga (un imperativo de su propio interés) no un deber, mientras que en el proceso penal, por lo menos para el Ministerio Público existe el deber de afirmar en la acusación todas las circunstancias del hecho que pueden influir en la determinación del tipo penal. En cambio, la aportación de parte típica del proceso civil presupone que éstas llevan al proceso los hechos que estiman conducentes para el éxito de su pretensión (no porque tengan el deber de hacerlo). Por otra parte no hay que confundir la correlación entre acusación y sentencia, respecto del hecho imputado, con el cambio de calificación jurídica del mismo hecho, porque es evidente que el sentenciador no puede condenar ni absolver por un hecho distinto del imputado por los acusadores, pues ello significa salirse y obviar el objeto del proceso e inclusive, convertirse en acusador, lo cual es muy distinto a que no pueda absolver o condenar en atención a un cambio de calificación jurídica del hecho imputado en la acusación.

   En cuanto a la fundamentación jurídica, está plenamente vigente el Principio Iura Novit Curia y en tal sentido hay que señalar que una cosa es la necesidad de la calificación jurídica, esto es, que los acusadores deben precisar en sus escritos de calificación provisional cuál es el tipo penal que imputan, atendidos los hechos que afirman como existentes, lo que se corresponde con el derecho de defensa del acusado y aun con el derecho del mismo a ser informado de la acusación, como medio imprescindible para poder alegar y probar en torno a un tipo determinado; y otra muy distinta es, que la calificación jurídica de los acusadores vinculen al Tribunal sentenciador e incluso que llegue a formar parte del objeto del proceso. El acusado tiene derecho a saber, antes del inicio del juicio oral, qué hechos se le imputan y cómo se califican jurídicamente, y tiene el mismo derecho respecto a los posibles cambios de calificación que hagan los acusadores en las calificaciones definitivas, y en uno y en otro caso, ha de poder alegar y probar en torno a los hechos y a su calificación, pero este derecho no puede suponer:

   Primero, que la calificación jurídica vincule al Tribunal sentenciador pues ello implica la alteración completa de lo que es la función de juzgar y de hacerlo conforme al derecho positivo que el Tribunal debe conocer, atendiendo el Principio Iura Novit Curia.

   Segundo, que la calificación jurídica sirve para determinar el objeto del proceso, pues de ser así tendría que decirse que alterando la calificación jurídica ya no concurre cosa juzgada, por lo que sería posible un segundo proceso y posterior en el que se acusara del mismo hecho.

   El cambio de calificación jurídica por los acusadores, o la sugerencia de una nueva calificación jurídica por el Tribunal sentenciador, pueden ser regulados de modo distinto en unos y otros procesos, pero ello no afecta al objeto del proceso en su misión de individualizar un proceso respecto de los demás posibles.

3. La petición, la hacen las partes acusadores al Tribunal contra el acusado y desde este punto de vista, hay que distinguir entre: un objeto inmediato y un objeto mediato.

   El objeto inmediato, consiste en una petición de actuación jurisdiccional, que en el proceso penal declarativo sólo puede ser de condena. Y el objeto mediato, que se refiere siempre a la imposición de una pena, precisando su ámbito cualitativo (qué pena) y cuantitativo (cuánto tiempo de privación de libertad, la cuantía de la multa, etc.). En ambos casos, ni una ni otra petición, sirven para determinar el objeto del proceso, dada la inexistencia de la relación jurídica material penal y la no titularidad por los acusadores de un derecho subjetivo penal a que el acusado se le imponga una pena, y mucho menos que ésta sea precisamente la pedida por ellos.

   La delimitación cualitativa y cuantitativa de lo pedido por la parte activa tiene sentido cuando ésta tiene la disposición de un derecho subjetivo, pero si la delimitación cualitativa y cuantitativa viene impuesta por la ley, y tanto el acusador como el Juez están sujetos a la legalidad, carece de utilidad la existencia de una petición de pena concreta. Y lo mismo puede decirse desde el punto de vista del acusado; su admisión de una pena concreta no puede servir para delimitar ni para disponer del objeto del proceso, porque si las partes, acusadora y acusada, vincularan al Tribunal sentenciador respecto de la pena, se estaría admitiendo la disponibilidad de la pena, y con ello se habrían reconocido al acusador y al acusado sendos derechos subjetivos penales.

   Si las partes no tienen la disponibilidad del derecho material, porque nadie tiene derechos subjetivos penales, parece obvio que la petición concreta de pena que haga el acusador no puede vincular al Juez y que tampoco le vinculará la admisión concreta de pena que haga el acusado. La concreta pena a imponer no viene delimitada por las peticiones y admisiones de las partes, sino por el Principio de Legalidad. Si se dice que la petición concreta de pena hecha por el acusador impide al Juez imponer la pena legalmente establecida, se estaría sosteniendo, expresa o implícitamente, la disponibilidad de la pena por la acusación, con lo que a la postre la actuación del Derecho Penal, no sería algo exclusivo del órgano jurisdiccional, sino que por lo menos, estaría compartido por la acusación. En el mismo sentido, la conformidad del acusado con una pena concreta no puede vincular al Juez, y por la misma razón.

   Lógicamente, el acusado tiene derecho a conocer la pena pedida por los acusadores, para poder alegar y probar en el juicio oral sobre su calidad y cantidad, lo que se integra en su derecho de defensa, y en el mismo derecho le asiste cuando los acusadores cambian de petición de pena ya en el juicio oral y en calificaciones definitivas. Al mismo derecho cabe hacer referencia incluso cuando el Tribunal estima que es otra la calificación jurídica del hecho, si bien en todos estos supuestos ese derecho no guarda relación con el objeto del proceso.

   Por tanto, una cosa es que la petición de pena no conforme el objeto del proceso y otra que el acusado tenga que ser informado de la pena que contra él se pide, y que también es tema distinto el referido a la vinculación o no del Tribunal Penal a la petición. Sólo podría decirse que la petición concreta de pena sirve para individualizar el objeto del proceso, si se admitiera a continuación que cambiando de pena (en su calidad o en su cantidad) podía iniciarse un proceso posterior sin que en él pudiera alegarse cosa juzgada, lo cual no es sostenido por nadie.

   De tal manera que, el derecho de defensa, en general, y el derecho a ser informado de la acusación, en particular, suponen que el acusado tiene que tener conocimiento de todo lo que puede influir en la decisión judicial, tanto se trate de materiales de hecho como de derecho y, obviamente también de la pena que contra él se pide, para que pueda alegar y probar en torno a los mismos. La plena efectividad de ese derecho lleva a que los escritos de calificación provisional o de acusación de los acusadores tengan que referirse a todos esos materiales, pues de lo contrario se colocaría al acusado en situación de indefensión, lo cual no se evidencia en la presente causa.

   El acusado, amparado en la presunción de inocencia, puede limitarse a negar el hecho objeto del proceso, a considerar que el mismo no es delito, a rebatir la calificación jurídica o a impugnar la determinación de la pena, con lo que ni siquiera aportaría elemento alguno que contribuyera a delimitar el objeto del debate. Pero puede también contribuir a delimitar el objeto del debate afirmando hechos, calificándolos jurídicamente de modo propio y llegando a conclusión diferente sobre la pena aplicable. El acusado nunca puede alterar el objeto del proceso, pero sí puede ampliar el objeto del debate.

   Empero, el principio fundamental del proceso penal conforme el cual el Juicio Oral y Público sólo puede realizarse si existe acusación y ésta se formula por persona distinta al Tribunal sentenciador, comporta la necesidad de la existencia de un acto de los acusadores en el que ha de delimitarse el hecho que se imputa al acusado. Esta función la cumplen la calificación provisional o el escrito de acusación, según terminologías distintas, aunque no se refieren a cosas diferentes, en los que ha de hacerse mención de los hechos punibles que se imputan al acusado, siempre que sobre los mismos haya existido imputación en el auto de apertura a juicio.

   Así las cosas, si en el Juicio Oral, después de la recepción de pruebas, se producen variaciones no sustanciales en el conocimiento de las circunstancias del mismo hecho punible que fue objeto de la acusación en las calificaciones provisionales esas variaciones se recogerán en las calificaciones definitivas continuando el Juicio oral hasta el final. Por el contrario, la producción de variaciones sustanciales puede significar la aparición de un delito nuevo, pero conexo, o de un delito nuevo no conexo, casos en los cuales procederá bien una información suplementaria bien la incoación de un proceso distinto.

   Por tanto, en la presente causa debe quedar claramente establecido que, la admisión de hechos debe basarse, única y exclusivamente, sobre la determinación del hecho, objeto del proceso, esto es, los hechos que el Fiscal del Ministerio Público imputa a la acusada, sin que le esté dado al Juzgador A Quo la más mínima potestad para aportar hechos al proceso, modificarlos y así como tampoco para cambiar la calificación jurídica atribuída por el representante del Ministerio Público, salvo el caso que por vía de excepción prescribe el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual el Juez puede atribuirle a los hechos imputados una calificación jurídica provisional distinta a la proveída por el Fiscal del Ministerio Público o de la víctima, pero sólo cuando el Juzgador A Quo ordene la apertura a juicio y no en ningún otro caso, tal como explícitamente lo consagra la propia norma precitada al señalar lo siguiente, a saber:

   ....2°. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta ala de la acusación fiscal o de la víctima;…

   (sic).

   Efectivamente, dicha norma exíge la concurrencia de dos presupuestos, en primer lugar, la admisión, total o parcial, bien de la acusación fiscal o de la víctima; y en segundo lugar, ordenar la apertura a juicio. Aunado a ello, ambos presupuestos deben concurrir conjuntamente, toda vez que el legislador venezolano utiliza la conjunción Y la cual implica coalición o unión, y no la conjunción disyuntiva como es la O que denota alternativa o diferencia.

   Por otra parte, el legislador establece la calificación jurídica provisional más no definitiva, porque por efectos de la orden de apertura a juicio que dicta el Juzgador A Quo en la fase intermedia, la causa pasa a la tercera fase del proceso penal de juzgamiento, en la cual el Juez A Quo de Juicio también está facultado para efectuar un cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando cumpla los requerimientos exigidos en la norma del artículo 350 ibídem, en concordancia con la contenida en el artículo 363 ejusdem, razón por la cual en el numeral 2° del artículo 330 del citado Código, se establece el vocablo “provisional”. Sin embargo, se observa que en las normas indicadas ut supra (350 y 363) el legislador se abstiene de distinguirla como tal, porque en este caso dicha calificación jurídica sí se convierte en definitiva, debido a que fundada en ella el Juzgador debe dictar sentencia, así como sucedió en el caso que nos ocupa, porque la acusada admitió los hechos, en virtud del cambio de calificación jurídica que erradamente efectuó el Juzgador A Quo en la fase intermedia y quien en consecuencia, la condenó.

   Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, corrobora la posición fijada por este Tribunal Ad Quem en la presente causa, cuando determina los siguiente:

   Artículo 376. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate …… Este podrá admitir los hechos objeto del proceso …..

   (sic)

   Por tanto, del contenido de las normas indicadas ut supra se infiere que, en los casos de aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, sea en fase intermedia o de juicio, el acusado debe admitir los hechos objeto del proceso, estos son, los atribuídos o imputados por el representante del Ministerio Público en el escrito de acusación fiscal, sin posibilidad alguna por parte del Juzgador A Quo en las respectivas etapas del proceso penal, cambiar o modificar la calificación jurídica fiscal, por los motivos de hecho y derecho argumentados a priori, por consiguiente, la admisión de los hechos debe limitarse exclusivamente sobre los hechos narrados y con motivo de la calificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, independientemente de la fase en la que se encuentre el proceso penal.

   En tal sentido, este Tribunal Ad Quem insta a los Juzgadores A Quo, para que no continúen incurriendo de manera reiterada en violación de la Ley por su inobservancia y cumplan los actos congruentes con las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud pues, de la obligación que impone la norma de rango constitucional, de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

   Corolario de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Ad Quem hace los siguientes pronunciamientos, a saber:

Primero

declara procedente la denuncia alegada por el recurrente en la presente causa.

Segundo

declara Nulidad Absoluta del acto de la Audiencia Preliminar efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de Febrero del año que discurre (2004) y por consiguiente, anula la decisión judicial dictada en esa misma fecha (18-02-2004) y publicada en fecha cinco (5) de Marzo de este año (2004), conforme con lo establecido en los respectivos artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero

Se retrotrae el presente proceso penal a la fase intermedia al estado de que el Tribunal A Quo, previa fijación, convoque a las partes a una nueva Audiencia Preliminar Oral, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 327 ibídem.

Cuarto

En consecuencia, se ordena la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para su debida distribución entre los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, 3 y 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, distinto al que dictó la decisión judicial anulada.

Quinto

Queda firme la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Agosto del año dos mil tres (2003) mediante la cual decretó a favor de la acusada de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que consiste en la obligación de presentarse cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, a tenor de los previsto en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en las actas procesales a los folios 7, 8, 11, 12 y 13 de la presente causa que, a tal fin notifíquese y Ofíciese al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

IV

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado E.J.M.N., en fecha veinte (20) de Febrero del año dos mil cuatro (2004) fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA el acto de la Audiencia Preliminar efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y por consiguiente, la decisión judicial dictada en fecha dieciocho (18) de Febrero del año dos mil cuatro (2004) y publicada en fecha cinco (5) de Marzo del año en curso (2004) mediante la cual admite parcialmente la acusación fiscal presentada, realiza un cambio de la calificación jurídica y en virtud del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, condena a la imputada Ciudadana Alexay Del Valle Vargas, identificada en autos, por la presunta comisión del Delito de Hurto Agravado Frustrado en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 455 numeral 8° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80, 82 y 84 numeral 3° ibídem, a cumplir la pena de dos (2) meses de prisión más las accesorias de Ley y la exonera del pago por concepto de costas procesales, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se retrotrae el presente proceso penal a la fase intermedia al estado de que el Tribunal A Quo previa fijación, convoque a las partes a una nueva Audiencia Preliminar Oral, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 327 ibídem.

CUARTO

En consecuencia, ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para su debida distribución entre los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, 3 y 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, distinto al que dictó la decisión judicial anulada.

QUINTO

Queda firme la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Agosto del año dos mil tres (2003) mediante la cual decretó a favor de la acusada de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que consiste en la obligación de presentarse cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, a tenor de los previsto en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en las actas procesales a los folios 7, 8, 11, 12 y 13 de la presente causa y a tal fin notifíquese y Ofíciese al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, Primero (1°) de Junio del año dos mil cuatro (2004). 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

DRA. THAIS AGUILERA