Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 6 de Octubre de 2008

La decisión refiere lo siguiente:

“…En este sentido y en virtud de los hechos anteriormente descrito (sic), correspondió a este Tribunal, resolver sobre la situación jurídica de la ciudadana B.R.D.B. (…), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE PRODUCTOS QUÍMICOS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADOS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por el Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal, observando además que es necesaria la practica (sic) de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:

La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

Sin embargo, antes de entrar al (sic) analizar si están dadas las circunstancias, expresadas anteriormente, es necesario hacer las siguientes consideraciones.

El presente caso comienza a generarse en fecha 14 de abril de 2004, mediante un Acta (sic) Policial (sic) y de Fiscalización (sic), suscrita por funcionarios de las Fuerzas Armadas de Cooperación, en la (sic) dejan constancia de la existencia en la Empresa (sic) DEL CAMPO C.A., propiedad de la ciudadana B.R.D.B., de 70 sacos de urea de 50 kilogramos cada uno para un total de 3500 kilos, en razón, de constatar los citados funcionarios la empresa en cuestión, en el momento de la Fiscalización lo siguiente:

“Se procedió a verificar el inventario físico del producto pudiéndose observar la cantidad de 70 sacos de 50 kilogramos cada uno parea (sic) un total de 3500 kilogramos de UREA.

Se procedió a verificar la documentación legal de la empresa, se verificaron los registros de movimientos de los productos en libros.

Se puedo determinar que la empresa no se encuentra registrada ante el Cuerpo de INVESTIGACIONES (sic) Científicas, Penales y Criminalísticas, como comercializadora de productos controlados bajo el régimen Nro. 4.

Se observó que durante el año 2003, no se efectuaron compras de Urea según facturas comerciales presentadas por la empresa.

Se observó una compra única en lo que va del año 2004, por 100 sacos para un total de 5000 kilogramos de UREA, según facturas comerciales presentadas por la empresa.

Se determinó ventas por la cantidad de 39 sacos para un total de 1950 kilogramos de Urea, según notas de entrega y factura presentadas por la empresa.

Se determinó que el inventario teórico es de 3050 kilogramos. Existe una diferencia (excedente) entre el inventario físico y el teórico por la cantidad de 450 kilogramos.

La empresa lleva un registro de inventario en un cuaderno para las entregas y un cuaderno para las salidas, sin folio, según el cual salieron 30 sacos de Urea, para un total de 1500 kilogramos de referido producto. Los cuadernos no reflejan el Nro. (sic) De (sic) facturas o notas de entrega con las que fueron despachadas o compradas las diferentes cantidades de UREA, solo indica la fecha en que ocurrió la transacción comercial.

El registro en los cuadernos es para todos los productos que comercializa la empresa, no es exclusivo para cada producto.

Constan en las Actas (sic) Procesales (sic), Copias (sic) Simples (sic) de Facturas (sic) Comerciales (sic), expedidas por la Empresa del Campo, signadas con los Nros. 000045, 000937, 000038, 000051, 000939, 000052, 000040, 000053, 000043, 000054, 000046, 000055, 000048, 000057, en las cuales se reflejan operaciones de compra y venta de Urea, igualmente copia de factura comercial Nr. 01070, expedida por SERVIAGRO SOCOPO C.A., en el cual vende la citada empresa DEL CAMPO C.A., la cantidad de 100 sacos de Urea.

De igual manera, constan (sic) en las Actas (sic) Procesales (sic), Copias (sic) Simples (sic) del Certificado (sic) de Solvencia (sic) Nro. 404928, y Certificado (sic) de Inscripción (sic), expedido por el Instituto de Cooperación Educativa, Gerencia General de Finanzas; Certificado (sic) de Solvencia (sic) del Instituto (sic) de los Seguros Sociales; Autorización (sic) del Ministerio de Agricultura y Cría, para realizar actividades de Expedir (sic) fertilizantes y Abonos (sic) de Uso (sic) Agrícola (sic) o Forestal (sic); Comprobante de Registro Fiscal; Permiso (sic) del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social de fecha 08 de septiembre de 2003; Patente (sic) de Industria (sic) y Comercio (sic); Registro (sic) Mercantil (sic), todos pertenecientes a la Empresa (sic) DEL CAMPO C.A.

En fecha 15 de Abril (sic) de 2005, funcionarios de las Fuerzas Armadas de Cooperación, suscriben Acta (sic) de retención Preventiva (sic) de Setenta (sic) (70) sacos de Cincuenta (sic) (50) kilogramos cada uno, para un total de Tres (sic) mil Quinientos (sic) (3500) kilogramos de Urea, a la empresa DEL CAMPO C.A., Dejándolos (sic) en depósito y bajo la responsabilidad del representante de la misma.

Consta Acta (sic) Policial (sic) de fecha 03 de Septiembre (sic) de 2004, en la cual los funcionarios de las Fuerzas Armadas de Cooperación, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la Empresa (sic) DEL CAMPO C.A.:

Revisión (sic) y Verificación (sic) de la retención Preventiva (sic) de la Mercancía (sic) que se especifica a continuación setenta (70) sacos de cincuenta (50) kilogramos cada uno para un total de tres mil quinientos kilogramos (3500) kilogramos (sic) del producto denominado Urea, según Acta (sic) de retención de las Mercancías (sic) sin Nr. de fecha 15 de Abril (sic) de 2004… arrojando el resultado un faltante de tres (03) sacos de cincuenta (50) kilogramos cada (sic) uno para un total de ciento cincuenta (150) kilogramos…

Registro ante la Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 27 de Mayo de 2004, de la Empresa (sic) DEL CAMPO C.A., para distribución de sustancias químicas Urea.

Acta Policial de fecha 28 de Mayo (sic) de 2005, suscrita por funcionarios de las Fuerzas Armadas de Cooperación, en la cual dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente:

Análisis de la documentación recabada en fecha 24 de Mayo (sic) de 2005, presentada por las ciudadanas G.B.B.R., cédula de identidad Nro. 14.974.096 y B.R.D.B., cédula de identidad Nro. 5.679.957, representantes de la Empresa (sic) DEL CAMPO C.A… durante las fiscalizaciones practicadas por efectivos adscritos al Comando antidrogas los días 14 de Abril (sic) de 2004 y 24 de Mayo (sic) de 2005. Una vez cotejados los documentos obtenidos en ambas fechas y los resultados obtenidos se concluye lo siguiente: A.- En fecha 24 de Mayo (sic) de 2005, al solicitarse la documentación que ampara el ingreso del producto Urea, durante los años 2003, 2004, y 2005, las representantes de la Empresa (sic) presentaron una factura signada con el número quinientos cincuenta y uno(551), acerca de la compra de ochocientos (800) sacos de Urea, expedida en fecha 01-09-03 a la referida compañía por la empresa INVERAGRO C.A…. C.- Al verificar los resultados obtenidos en ambas fiscalizaciones, se observa según el análisis de todos los documentos recabados que en el mes de abril de 2004, existía un excedente de nueve (09) sacos de urea en los inventarios de esa empresa DEL CAMPO C.A. y esta debería mantenerse durante la fiscalización efectuada en el año 2005, porque aún no se ha clarificado la causa de ese excedente, en tal sentido procedimos a verificar las entradas y salidas de Urea de los inventarios de esa empresa desde el 14 de Abril (sic) de 2004, fecha de la fiscalización anterior en adelante, terminando su faltante de seis (06) sacos, que sumados a los tres (03) sacos utilizados de los setenta (70) que previamente fueron retenidos, suman un total de nueve (09) sacos de Urea…).

Acta de Fiscalización (sic) realizada a la Empresa (sic) DEL CAMPO C.A., el 24 de Mayo (sic) de 2005, en la cual dejan constancia del siguiente resultado:

La Empresa (sic) se encuentra registrada ante el Ministerio de Justicia (CICPC), según lo establecido en el artículo 43 de la Resolución de los Ministerios de Hacienda, de la Defensa, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia social y Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nro.6.545, de fecha 23 de Septiembre (sic) de 1998, con el Nro. 6.094, como distribuidora del producto Urea (sic).

Se chequeo (sic) el inventario físico del producto Urea (sic), resultando para el momento de la inspección la cantidad de trescientos noventa y ocho (398) sacos de cincuenta kilogramos (50) cada uno, de los cuales se encuentran detenidos preventivamente a orden de la Fiscalía 11 del Ministerio Público del Estado Táchira, la cantidad de sesenta y siete (67) sacos…

Al folio sesenta y ocho se encuentra agregada copia simple de factura Nro. 551, expedida por la Empresa (sic) INVERAGRO C.A., en fecha 01 de Septiembre (sic) de 2003, por la venta de 800 sacos de Urea (sic) a la Empresa (sic) DEL CAMPO C.A.

Oficio Nro. 007825, dirigido a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, en fecha 30 de Agosto de 2005, por el Teniente (GN), RAUL (sic) GONZALEZ (sic) RUIZ, en el cual entre otras, le informa:

BETTY R.D.B., propietaria de la empresa DEL CAMPO, durante una entrevista señaló, que su empresa para finales del año 2003, solamente había comprado 800 sacos de urea (sic) a la empresa INVERAGRO C.A., con dirección en Calabozo Estado Guárico, que al ser verificado se observó que no existe, ya que en esa dirección funciona una empresa denominada Alimentos FAB, La Corona…

.

Consta en las Actas (sic) Procesales (sic), el Acta (sic) de Allanamiento (sic) que fue practicado por Funcionarios de las Fuerzas Armadas de Cooperación, en la empresa DEL CAMPO C.A., en la cual incautan una serie de documentos, cobros, facturas y agendas, las cuales son presentadas a este Despacho por la ciudadana Representante del Ministerio Público, como un anexo al expediente, en una caja de cartón, sin ninguna foliatura u orden correlativo que permita inferir, el tipo y número de libros, documentos, facturas y agendas y las entrevistas que le fueron tomadas a los testigos del procedimiento, ciudadanos JESUS (sic) ROMULO (sic) SALAS VELAZCO, titular de la cédula de identidad Nro. 4.095.361 y OSTOS PINZON (sic) GERARDO, titular de la cédula de identidad Nro. 8.090.107.

Consta en los anexos, incautados, Acta (sic) de Depósito (sic), realizada por la Guardia Nacional, de fecha 07 de Octubre de 2003, donde se le dejan (sic) en calidad de depositaria a la ciudadana B.Z.R.D.B., la cantidad de ochocientos (800) sacos de Urea (sic) y asimismo, se encuentra Acta (sic) de entrega de fecha 10 de Octubre de 2003, suscrita por el capitán (GN) N.E.E., en la cual deja constancia:

La cantidad de 800 sacos de Urea (sic), amparada con un factura de Inveragro C.A., de fecha 01-09-03, con el número de factura 551, donde se verifico (sic) la existencia de la mencionada empresa en el Estado Guarico (sic). Finalmente dicha mercancía debe ser vendida y Registrada (sic) según lo establecido en la Gaceta, por ser un producto bajo Régimen legal.

El defensor de la imputada, presento (sic), originales para su vista y devolución, solicitando se dejara en el expediente, copia certificada de los siguientes recaudos: la inscripción para su registro mercantil, desde su creación el 16 de octubre de 2002, y las modificaciones, permiso para trasladar de Darfa para (sic) 15 septiembre de 2004, por un año, el permiso de Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas (sic) 27 de mayo de 2004 y el 20 de julio de 2005 hasta 20 de julio 2006, permiso de (sic) 8 de septiembre de 2003 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el registro de SASA y la autorización de 2003 del SASA, el reporte de la Alcaldía, la inscripción en el SIEX, y copia de los modelos que se utilizaban antes de solicitar el permiso de Policía de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Visto lo anterior se evidencia, que aunque existen elementos de convicción, que involucran a la ciudadana B.Z.R.D.B., en la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DERIVADAS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no se encuentra prescrito, el hecho se comienza a investigar el 15 de Abril de 2004 y se solicita la Medida (sic) de Privación (sic) Preventiva (sic), el 02 de septiembre de 2005, se incautaron en el Allanamiento (sic) una serie de recaudos de la Empresa (sic) DEL CAMPO C. A., con el objeto de practicarles experticias, la Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 899, de fecha 31 de Mayo (sic) de 2001, expediente Nro. 00-3309, dejó establecido (…) considera este Juzgador que efectivamente el Ministerio (sic) Público (sic) hace su pretensión en el sentido que se mantenga la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la (sic) Libertad (sic), para continuar con las investigaciones respectivas, situación que a todas luces es violatoria de los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, establecidos en el artículo 49, ordinal (sic) 2 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela y 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde que se comienza la investigación, es decir, el 14 de Abril (sic) de 2005, en (sic) donde se individualiza como imputada a la ciudadana B.Z.R.D.B., hasta el momento en que se realizó la audiencia en este Tribunal de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permitió su derecho a la defensa y a (sic) ser oída, consagrado en el artículo 49, ordinal (sic) 1 de la Constitución Nacional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no fue citada al Despacho (sic) Fiscal (sic), a objeto que previo al nombramiento de Abogado (sic) Defensor (sic), hubiese tenido la oportunidad de expresarse, ser oída y alegar los argumentos en su descargo, la Sala Constitucional a este respecto ha dejado sentado: (…), de acuerdo a lo anterior, es razonable concluir que ha habido violación del debido proceso, en lo atinente al derecho a la defensa y ser oído.

La imputada en su declaración se excepciona alegando la legalidad de la empresa, así como de las operaciones que realiza y su Abogado (sic) Defensor (sic) , presenta en original, una serie de recaudos, sobre la permisología de la empresa CELCAMPO (sic) C.A, que obran como elementos de convicción, en favor del principio de presunción de inocencia, que le asiste a la ciudadana B.Z.R.D.B., asimismo, consta Acta (sic) de entrega, de Ochocientos (sic) (800) bultos de Urea (sic), por parte del Capitán de la Guardia Nacional N.E.E., quien además deja constancia de haber verificado la existencia de la Empresa Inveragro C.A.

En este sentido, verificando el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), observa este Juzgador (sic), que en el presente caso no se encuentra suficientemente acreditado el peligro de fuga, toda vez que la imputada, tiene nacionalidad venezolano (sic), con residencia fija en la jurisdicción del Estado Táchira, no presentando mala conducta predelictual, tiene el asiento principal de sus negocios e intereses en la región, por lo que considera, que los supuestos que dieron origen a la Medida (sic) de Privación (sic), han variado y pueden verse plenamente satisfechos con una Medida (sic) menos gravosa, que garantice el sometimiento de la imputada a los demás actos del proceso, consistente en otorgarle una Medida (sic) Sustitutiva (sic) de la (sic) Privación (sic) de Libertad (sic), fundamentado (sic) en los principios de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 ordinal (sic) 2° (sic) y el principio de afirmación de libertad, artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la ciudadana B.Z.R.D.B., ha presentado una serie de recaudos, que le dan visos de legalidad a la actividad normal de la empresa de la cual es propietaria, los cuales valora este Juzgador (sic) y los tiene como elementos de convicción para llegar a la conclusión, que lo procedente es otorgarle la medida indicada, consistente en la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que se obligaran presentarla cada 15 días, a (sic) que no se va ausentar de la jurisdicción del Tribunal, a satisfacer los gastos de captura, para el caso que se ocultare o se fugare, igualmente cancelar, por vía de multa, en caso de no presentar a la imputada en el término indicado, el equivalente a ciento ochenta (180) unidades tributarias; y, Caución (sic) Real (sic), consistente en 180 unidades tributarias, que deberá ser depositada en una Cuenta (sic) de Ahorros (sic) que a tal efecto ordenará abrir el Tribunal (sic), de conformidad con los artículos 257 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia lo procedente es Sustituirle (sic) la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la (sic) Privación (sic) de la Libertad (sic). Y así se decide.”

Aduce la representante del Ministerio Público en su recurso lo siguiente:

DEL DERECHO

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 9 el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD el cual entre otras cosas señala expresamente: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de oros derechos del imputado, o su ejercicio, tiene carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”.

Así mismo el artículo 243 Ejusdem (sic), señala que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código (sic) Adjetivo (sic) Penal (sic).

Nuestro Legislador (sic) Patrio (sic) establece en la Exposición (sic) de Motivos (sic) del Código Orgánico Procesal Penal que en lo concerniente a las medidas de coerción personal es materia de política criminal el conflicto que surge entre la libertad individual y la seguridad que el Estado debe garantizar a sus ciudadanos, esto supone la regulación de las MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL (sic), y entre ellas fundamentalmente la PRIVACIÓN DE L.C.C.R. (sic). En este sentido se dispone en el proyecto que toda medida de coerción personal debe descansar sobre los PRINCIPIOS DE EXCEPCIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD, excepcionalidad esta dentro de la cual consideramos debe ubicarse el caso que nos ocupa.

Ahora bien, el ciudadano Juez de Control en su decisión de autos, sostiene como fundamento para desestimar la solicitud fiscal de Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic)en contra de la Imputada (sic) B.Z.R.D.B., por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) DE PRODUCTO QUÍMICO SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADO PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la LOSSEP (sic) que en el presente caso no se encuentra suficientemente acreditado el peligro de fuga, toda vez que la imputada tiene nacionalidad venezolana, con residencia fija en la jurisdicción el Estado Táchira, no presenta mala conducta predelictual, tiene el asiento principal de sus negocios e intereses en la región, por lo cual en su criterio los supuestos que dieron origen a la medida de privación judicial han variado y pueden verse plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, fundamentándose para ello en los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad, puesto que la ciudadana B.Z.R.D.B. presentó una serie de recaudos que le dan visos de legalidad a la actividad normal de la empresa de la cual es propietaria, los cuales valoró el juzgador y los tomó como elementos de convicción para llegar a la conclusión de que lo procedente es otorgarle a la imputada una medida cautelar sustitutiva de la libertad.

Estos principios serían aceptables si no fuere el caso presente en el que el Ministerio Público ha precalificado el presunto hecho punibles (sic) como TRAFICO (sic) DE PRODUCTO QUIMICO (sic) SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADO PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sin embargo y aún entendiendo que la libertad de la Imputada (sic) es la REGLA (sic), esta (sic) tiene determinadas excepciones de ley donde se ubica el presente caso; es importante señalar que la Imputada (sic) fue aprehendida por la Autoridad (sic) Policial (sic) bajo circunstancias tales de tiempo, modo y lugar que hacen presumir con fundamento que es la autora en la ejecución del Delito (sic) de TRAFICO (sic) DE PRODUCTO QUÍMICO SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADO PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Igualmente hay que resaltar que el Delito (sic) por el que la Imputada (sic) pudiera ser acusada es el de TRAFICO (sic) DE PRODUCTO QUÍMICO SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADO PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 que rige la materia, en perjuicio del Estado (sic) Venezolano (sic), el cual comprende una pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años, rebajada por mitad daría el término medio de quince (15) años de prisión por lo que el ciudadano Juez de Control al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de la libertad a la imputada de autos, consideró que si bien existen elementos de convicción que involucran a la ciudadana B.Z.R. (sic) DE BOTERO, en la comisión del delito de TRAFICO (sic) DE PRODUCTO QUÍMICO SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADO PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LOSSEP (sic), sin embargo, en su criterio, la circunstancia de (sic) que efectivamente el Ministerio Público hizo su pretensión de (sic) que se le mantenga la medida de privación judicial preventiva de la libertad a la imputada para continuar con las investigaciones respectivas, es violatoria de los principios de presunción de inocencia y afirmación de liberad establecidos en el artículo 49.2 constitucional y, artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Obviamente, el Juzgador (sic) no tomó en cuenta que tal decisión resulta desproporcionada en relación a la pena que se le pudiera aplicar a la imputada una vez celebrado el Juicio Oral y Público en caso de Sentencia (sic) Condenatoria (sic), así como la posibilidad de que tal decisión causa un gravamen irreparable en el presente proceso penal, debido a la posibilidad o factibilidad que la imputada pudiese evadir la justicia.

El ciudadano Juez de Control, en su carácter de conocedor del Derecho, debió en sano criterio, antes de tomar semejante decisión, a.c.l. solicitud fiscal de aplicar una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) a la imputada B.Z.R. (sic) DE BOTERO, por cuanto el hecho imputado se trata o es considerado como un DELITO DE LESA HUMANIDAD, PLURIOFENSIVO, porque destruye y envilece a todos los estratos sociales, por tal razón todos debemos de participar en la lucha con la cual están comprometidos todos los Gobiernos (sic) del mundo, para acabar con este flagelo que como ya se dijo antes destruye a la sociedad y en el presente caso quedaría impune el delito al que se refiere la presente solicitud Fiscal (sic).

Honorables Magistrados (sic), el Estado (sic) Venezolano (sic), víctima en el presente delito, representado por el Ministerio Público, ha sido agraviado con la decisión del Juez Décimo de Control de fecha 02-09-05, aquí apelada; y ello es así porque la representación fiscal demostró fehacientemente: que la imputada comercializó ilícitamente un producto controlado (Urea) (sic) por ser susceptible de desvío para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; que la imputada, sin contar con la permisología exigida por las leyes venezolanas, adquirió y posteriormente vendió la cantidad de CUARENTA MIL (40.000) KILOS DE UREA, sin determinarse uso y destino de semejante cantidad; que en una operación dudosa el funcionario de la Guardia Nacional, Capitán N.E. le entregó o devolvió a la imputada la referida mercancía (40.000 Kg de Urea) (sic) comprobándose que la justiciable tuvo nexos comerciales con dicho funcionario; que B.R.D.B. y su cónyuge G.B., están sujetos a una investigación penal por la incautación de 500 kilos de cocaína, encontrados en un galpón presuntamente alquilado por la pareja; que la imputada posee residencia fija en la ciudad de Cúcuta, República de Colombia, tal como se prueba con la póliza de seguro que la suscrita exhibió en la audiencia respectiva, correspondiente al vehículo propiedad de la (sic) aquella, el cual se encuentra retenido a órdenes del despacho fiscal entonces, con todo este cúmulo de elementos de investigación, resulta obvio el daño irreparable que se le hace al Estado por cuanto ante semejantes hechos, es impretermitible la necesidad de que el justiciable quede sujeto al proceso a través de la medida de coerción personal más gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.

Por último este Representante Fiscal, considera oportuno señalar, que decisiones de esta naturaleza constituyen un equívoco en la correcta interpretación del Derecho, con lo cual se le causa de manera irreparable un grave daño a nuestro sistema de justicia y a sus representantes, convirtiéndose en vano los esfuerzos de todos aquellos que día a día tratan de rescatar la probabilidad de la administración de justicia.

Como evidencia de lo oportunamente alegado promuevo todo aquello que favorezca el presente Recurso (sic) de Apelación (sic) en cuanto a la Declaración (sic) con lugar en la Definitiva (sic), específicamente el contenido integro (sic) de la causa 20-F11-0051-04.

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a la Honorable (sic) Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS por no ser contrario a derecho; en consecuencia se sirva revocar la decisión de autos emanada del Tribunal de Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, decretada el día sábado dos (2) de Septiembre (sic) del año en curso, cuyo titular, L.S.G., acordó desestimar la solicitud fiscal de Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) en contra de la Imputada (sic) B.Z.R. (sic) DE BOTERO, por la presunta la comisión del delito de TRAFICO (sic) DE PRODUCTO QUÍMICO SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADO PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LOSSEP (sic), en perjuicio del Estado Venezolano, y otorgó medidas cautelares sustitutivas de la libertad (sic) y en su lugar le sea aplicada la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) a la imputada de autos, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas del presente proceso y por cuanto de no acordarse esta última medida de coerción personal pudiere causarse UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL PRESENTE PROCESO PENAL.

La defensa en la contestación al recurso de apelación refiere:

(Omissis)

De toda investigación adelantada por el Ministerio Público, en un procedimiento ordinario, surge la imputación y un imputado, a quien le cobijan derechos fundamentales a la defensa, como parte consustancial del debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos, el acceder a las pruebas y observar los elementos incriminatorios, solicitar pruebas, ser oído o escuchado, entre otros. Es allí donde esta defensa técnica debe hacer mayor hincapié, pues en el presente proceso, mi representada jamás fue llamada por el Ministerio Público, y más aún jamás fue imputada por delito alguno, por tanto jamás tuvo acceso a la investigación, y solo (sic) se constituyó en guardadora y cuidadora de una sustancia (Urea) (sic) que le fue dejada en depósito a ordenes (sic) del Ministerio Público, pero no existió acto o resolución fiscal que le diera el carácter de Imputada (sic) a mi defendida, y como consecuencia de ello, jamás fue oída en el proceso penal adelantado por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, y de ello no culpo a la representación Fiscal, pues la misma comisionó al Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela, para que practicara las diligencias pertinentes y necesarias de investigación, y dicho organismo no realizó alguna, tan solo el allanamiento y aprehensión de mi representada, obteniendo en forma fraudulenta y temeraria, con dichos calumniosos, difamatorios e injuriosos, faltando a su deber legal de hacer constar la veracidad de los hechos mediante acta policial, y tratando de legalizar la aprehensión ilegítima de mi defendida, abusando de la buena fe de la Fiscalía y del Tribunal de control (sic), quienes fueron utilizados inocentemente, para los fines oscuros de la comisión actuante.

Ciudadanos Magistrados, en honor a la Justicia (sic), si alguna decisión ha se (sic) proferirse por esta digna superior instancia, sería la de decretar la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de la actuación policial, en aplicación de sus facultades Constitucionales (sic) y legales, pues el allanamiento realizado no tuvo fin distinto que, en primer lugar, recabar los originales de la contabilidad general de la empresa de mi defendida, de lo cual ya reposaba copia de los mismos en el expediente penal que poseía el Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela, los cuales podían haber sido ocupados en forma distinta y con el debido Control (sic) Judicial (sic), sin paralizar contable y tributariamente a la empresa (como ocurre en la actualidad), y en segundo lugar, y tal vez el fin más oscuro, aprehender ilegítimamente a mi representada, como lo señalé suficientemente con anterioridad.

Por otra parte, se observa que mi representada, ha sido depositaria de una sustancia, desde el 14 de abril de 2004, cuya tenencia (al decir de la representación Fiscal) es ilícita, al no poseerse la permisología administrativa, entonces, como (sic) puede dejarse en manos del infractor algo para lo cual no está permisado, y aún cuando obtuvo su permisología, mi defendida ha permanecido en su local comercial, laborando permanentemente, expendiendo todos los productos para lo cual creo (sic) su empresa, productos agrícolas, pues el objeto de la empresa no solo (sic) involucra la comercialización de la Urea (sic), sino una gama de químicos y fertilizantes de utilización agrícola y pecuaria. Mi defendida mudó su empresa para otro local, y de ello le participó al Ministerio Público solicitándole autorización para movilizar la Urea (sic) que tiene en depósito, siendo posteriormente autorizada e inspeccionada, lo que evidencia mayor prueba de su permanencia en el País (sic) y de participar su sitio de ubicación y residencia, desvirtuándose el peligro de fuga en el presente caso.

Existen principios constitucionales de aplicación preferente que han sido desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1° (Juicio Previo y Debido Proceso), articulo 8° (Presunción de Inocencia), artículo 9 (Afirmación de Libertad), igualmente ratificados en los artículos 1402, 243 y 247 y se materializan en la disposición contenida en el artículo 256 ejusdem que señala la aplicación obligatoria por parte del juez de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser satisfechos con la aplicación de otras medidas menos gravosas. Nuestro actual sistema procesal, plasmado en el novísimo Código Orgánico Procesal Penal devuelve a la libertad su verdadero rango de regla general en el proceso, establece como excepción sus restricciones y se ubica, sobre todo, a r.d.l.ú. reforma de 2001, en el justo medio de hacer posible las medidas cautelares de coerción personal y, en particular, la privación de libertad, solo (sic) en función estricta de las necesidades del proceso y del afianzamiento de la justicia.

La Doctrina (sic) Procesal (sic) Penal (sic) Moderna (sic) garantista (sic), rechaza de plano los abusos, arbitrariedades y atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos. El mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos y, en particular, su libertad y el poder represivo del Estado, hace necesario que la persona sometida a proceso, el más débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad. Por ello, según Arteaga Sánchez, las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable.

En este sentido, el autor A.A.S. expresa que debe insistirse entonces, en que ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigo que se impongan a una persona por el delito cometido. Se trata simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de un procesado, no pudiendo anticiparse un castigo que no tiene ninguna razón de ser, siendo así que se ha de presumir la inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha establecido que los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por todos los Tribunales de la República por imperativo del propio texto Constitucional y, aún más allá de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. El principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ratificado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador, la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan.

Recuerden Ustedes (sic) ciudadanos Magistrados, con todo respeto, que si bien el Tribunal de Control consideró procedente en su momento, el Decretar (sic) la Sustitución (sic) de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) que pesaba en contra de mi defendida, los fundamentos que fueron utilizados para decretar una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) son de rango constitucional, entre otros, y por tanto le solicito a ustedes, muy comedidamente, el resguardo de tales derechos, en su competencia Constitucional (sic).

Ciertamente la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), procura la comparecencia forzosa a los actos del proceso, pero esta comparecencia también puede lograrse en forma voluntaria, a través de las diversas Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de aquella, tal como lo prevé nuestra legislación adjetiva penal, y aún cuando el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la denominada Presunción (sic) de Fuga (sic), la misma no es una regla o presunción legal inalterable, pues admite la aplicación del Criterio (sic) Judicial (sic), es decir, que aún cuando se pueda estar en presencia de un delito cuya pena exceda en los diez años de pena, el Juez puede considerar a su criterio, la procedibilidad de una Medida Cautelar Sustitutiva, sin que ello comporte una actuación contraria a derecho, máxime si existen vulneraciones a garantías y derechos fundamentales del procesado.

(omissis)

PETITORIO

Con fundamento a los razonamientos de hecho y derecho expuestos en el presente escrito de contestación, pido que se declare SIN LUGAR la APELACIÓN ejercida por la Fiscalía del Ministerio Público contra la decisión que acordó Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a mi defendida, en fecha 03 de septiembre de 2005, y por ende confirme la decisión del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en todas y cada una de sus partes.

PARTICIPACIÓN DE PERJUICIO CONTABLE Y TRIBUTARIO

Ciudadanos Magistrados (sic), con el allanamiento realizado por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela, la empresa propiedad de mi representada, fue desposeída con el pretexto de la ocupación documental (incautación de documentos) de todos los libros contables y soportes (facturas de ingreso y egresos) de la totalidad de su ejercicio económico de los años 2003, 2004 y lo que va de 2005, así como de los libros de Control (sic) de adquisición y venta de químicos controlados y supervisados por la Dirección de Armamento de las Fuerzas Armadas (DARFA), causándose con ello un perjuicio incalculable para mi representada, quien tiene obligaciones Tributarias (sic) como: la declaración de IVA, la permanencia de los libros contables de la empresa en la sede la misma, so pena de incurrir en sanciones administrativas en caso de no poseerlos, la ausencia total de respaldos de sus movimientos mercantiles; de igual manera, los productos Químicos (sic) que expende mi representada, y que son supervisados y controlados por el DARFA, deben ser registrados en parte de los libros retenidos y soportados contablemente (estando desposeída de tales libros y soportes), y más aún, en fecha 27 de septiembre de 2005, vence el permiso anual otorgado por DARFA, requiriendo tramitar su renovación, para lo cual deben ser presentados los libros originales de registro de compra venta de dichas sustancias y los soportes contables correspondientes. La fiscalización, control y supervisión de los Químicos, cuyo uso, transporte y expendio autoriza el DARFA, no son de competencia alguna de la Guardia Nacional de Venezuela, pues el propio DARFA quien inspecciona lo referente a dichas sustancias, por lo cual mi representada no podría demostrar lo referente a los productos químicos que expende mediante autorización del DARFA, por encontrarse desposeída de los registros, libros y soportes originales. En tal sentido, es evidente que el objeto mercantil de la empresa, y específicamente su funcionabilidad, se encuentra afectada notablemente, redundando en un perjuicio grave irrecuperable, causado por el exceso policial de la comisión actuante, quienes solo (sic) estaban autorizados en la orden de allanamiento para incautar los documentos relacionados con el delito investigado, es decir, el presunto desvío de la sustancia Urea (sic) (control Judicial (sic)), y no para el relacionado con el restante de productos que expende la empresa propiedad de mi defendida. Tal ocupación ha afectado adicionalmente el derecho Constitucional (sic) de libertad económica de mi defendida y el correcto funcionamiento de la empresa propiedad de mi representada.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y el escrito de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Observa la Sala, que el aspecto medular del recurso de apelación interpuesto, versa sobre el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad a la imputada B.Z.R.d.B., por la presunta comisión del delito de tráfico de productos químicos suceptibles de ser desviados para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordado mediante decisión de fecha 03 de septiembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, al considerar el a quo que en el presente caso no se le permitió a la imputada de autos, su derecho a la defensa y a ser oída, como lo consagra el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no fue citada por el ministerio público, a objeto que previo al nombramiento de abogado defensor, hubiese tenido la oportunidad de expresarse, ser oída y alegar los argumentos en su descargo.

Sobre el particular, observa la Sala que la defensa e igualdad entre las partes, constituyen principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, en aras de mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el artículo 19.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el contexto de Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, a tenor del artículo 2 eiusdem.

De allí que, el Código Orgánico Procesal Penal, no constituye la excepción al respeto de los principios garantistas de orden procesal, y cuales en suma permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva, esto es, de un proceso debido. Por consiguiente, la existencia del debido proceso no dependerá de la positivización del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respeto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de su relevancia constitucional al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así como, en el proceso penal venezolano, rige el principio de defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite a su vez, el contradictorio en las pretensiones de éstas, como principio igualmente establecido en el artículo 18 eiusdem. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, se le causa indefensión, al enervarle toda posibilidad de defensa y contradicción.

Ahora bien, las normas que regulan la celebración de la audiencia oral para resolver sobre el mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no escapan del corte garantista que caracteriza el sistema acusatorio, de allí que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte establece:

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Conforme se aprecia, deberá celebrarse una audiencia oral en presencia del juez a los fines propuestos, para lo cual, el tribunal deberá convocar a las partes a fin de asegurarles su intervención en el desarrollo de la misma, por ello, es deber del órgano jurisdiccional mantener a las partes en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades, a los fines de garantizar el sano equilibrio procesal, asegurando y permitiendo su intervención en el proceso, para que estas puedan ejercer la contradicción y control de las pretensiones y elementos de convicción aportados, cuya limitación genera indefensión, sancionable con la nulidad absoluta del acto viciado, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, al Juez de control le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal; tal mandato se encuentra establecido en el artículo 282 de la última de las normas citadas, al disponer:

A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

De la disposición antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad la obligación de los jueces control de garantizar en fase preparatoria, el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales dentro de las cuales se haya comprendidos tanto el derecho a la defensa como la igualdad de las partes ante la ley, así como la garantía del debido proceso, establecidos en el artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en los artículos 12 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades, un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenan lo siguiente:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Este principio rige todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad de las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia, a su vez, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al fundamento de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en sentencia 2176, del 12 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, expresó lo siguiente:

Omissis... “la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que existe delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recursote apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”...Omissis

También ha sostenido esta Sala sobre la legitimidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad en sentencia de fecha 15 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que esta es una medida subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican, al señalar:

Omissis... “La orden de aprehensión dada por el Juez de Control, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la aprehensión tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius punendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso, conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos”...Omissis

En cuanto al derecho a la defensa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido:

Omissis... “Se viola el derecho a la defensa, si los abogados defensores se juramentan por ante el Juzgado de Control y el imputado declara por ante el Ministerio Público, con posterioridad a la oportunidad en que el Fiscal del Ministerio Público presentara el escrito de acusación” (Sentencia No 152, del 03 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.... (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor I.R.U.). (Negrillas de esta Sala)

Y en relación con la institución de las nulidades, dicha Sala ha decidido:

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

(sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.D.O.). (Negrillas de esta Sala).

En el presente caso, observa esta alzada, que el Ministerio Público solicitó la aprehensión por vía excepcional de la ciudadana B.Z.R.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.679.957, en fecha 02 de septiembre de 2005, ello en virtud de los elementos de convicción recabados en la investigación y los obtenidos en el allanamiento practicado en fecha 01 de septiembre de 2005, por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela, en la Urbanización J.d.M., calle 2, Nro. 8-86, San Cristóbal, estado Táchira, lugar donde funciona la empresa Del Campo, C.A., estimando el a quo, en esa misma fecha, la procedencia de la medida extrema, al considerar que dicha ciudadana se encuentra incursa presuntamente en la comisión del delito de tráfico de productos químicos suceptibles de ser desviados para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de presumir que ésta podía evadir el proceso y obstaculizar la investigación.

Posteriormente, es decir, en fecha 03 de septiembre de 2005, al momento de resolver sobre el mantenimiento o la sustitución de la medida dictada, el juez a quo, procedió a fechar de manera errada la decisión con fecha 03 de junio de 2005, consideró que habían variado las condiciones que lo condujeron a decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad y consecuencialmente otorgó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a la imputada de autos, al considerar que desde el inicio investigación, es decir, el 14 de abril de 2005, fecha en que se individualiza como imputada a la ciudadana B.Z.R.D.B., hasta el momento en que se realizó la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permitió su derecho a la defensa y a ser oída, consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no fue citada al despacho Fiscal, a objeto que previo al nombramiento de abogado defensor, hubiese tenido la oportunidad de expresarse, ser oída y alegar los argumentos en su descargo, cuando de haber sido así, lo procedente y ajustado a derecho, debió ser declarar la nulidad absoluta de los actos viciados de nulidad.

De igual modo señaló el a quo para estimar la procedencia de la medida cautelar otorgada en relación al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que no se encuentra suficientemente acreditado el peligro de fuga, toda vez que la imputada, tiene nacionalidad venezolana, residencia fija en la jurisdicción del estado Táchira, no presenta mala conducta predelictual, tiene el asiento principal de sus negocios e intereses en la región, con lo cual consideró que los supuestos que dieron origen a la medida de privación de libertad, habían variado y pueden verse plenamente satisfechos con una medida menos gravosa que garantice el sometimiento de la imputada a los demás actos del proceso, consistente en otorgarle una medida sustitutiva de la privación de libertad, fundamentado en que la imputada B.Z.R.D.B., presentó una serie de recaudos que le dan visos de legalidad a la actividad normal de la empresa de la cual es propietaria, lo cual valoró para obtener convicción y llegar a la conclusión que lo procedente era otorgarle medida cautelar sustitutiva, consistente en la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que se obligaran a presentarla cada 15 días, prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal, así como satisfacer los gastos de captura, para el caso que se ocultare o se fugare, y cancelar, por vía de multa, en caso de no presentar a la imputada en el término indicado, el equivalente a ciento ochenta (180) unidades tributarias; caución real, consistente en 180 unidades tributarias, a ser depositada en una cuenta de ahorros que a tal efecto ordenó aperturar, de conformidad con los artículos 257 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las actuaciones que fueron requeridas por esta Corte, a los fines de advertir y constatar la existencia de actos que se hallan cumplido en detrimento de la intervención, asistencia y representación de la imputada de autos o que hayan implicado inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, esta Sala aprecia que a los folios 352 al 353, ambos inclusive, corre inserto auto fundado mediante el cual se acuerda es la aprehensión de la imputada de autos, por vía excepcional, previo requerimiento fiscal; así mismo se observa en las actas, que una vez fueron presentados oralmente los argumentos de la solicitud de mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por parte del ministerio público, el juez a quo impuso a la ciudadana B.Z.R.D.B., del precepto constitucional previsto en el numeral quinto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, del hecho imputado, de los elementos constitutivos del tipo penal endilgado, y ésta libre de juramento, apremio y coacción expuso, rindió su correspondiente declaración.

De lo expuesto se concluye que el Juez de la recurrida en la audiencia celebrada, garantizó a la imputada B.Z.R.D.B., el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto no acreditó esta Corte, la existencia de actos cumplidos que cercenen la intervención de la imputada de autos en la investigación que en su contra adelanta la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, esta instancia superior arriba a la conclusión que en el presente caso no se ha incurrido en inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, por lo que estima que no procede la nulidad de las actuaciones contenidas en la causa Nro. 10C-3514-2005, seguida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No 10 de este Circuito Judicial Penal, ni de la decisión dictada por el mencionado tribunal, en fecha 03 de septiembre de 2005, si se considera el argumento aducido por el a quo como modificativo de las circunstancias que dieron lugar al decreto de la medida de privación judicial de la libertad de la referida ciudadana. Y así se decide.

Así mismo, aprecia esta alzada, que en el presente caso, en el curso de la investigación iniciada por el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela, hasta el momento del allanamiento en el que se recabaron elementos de convicción que sirvieron de sustento al Ministerio Público para solicitar por vía excepcional la medida de coerción personal extrema; los actos de investigación efectuados, estuvieron dirigidos a recabar información, en el contexto de la fiscalización efectuada a la empresa Del Campo, C.A. con relación a la operaciones realizadas por ésta, en la comercialización de productos químicos que se encuentran sometidos a control bajo el régimen legal No 4, para determinar su uso y destino y, es precisamente en el curso de allanamiento efectuado, cuando emergen elementos de convicción en los que sustentó la parte fiscal la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, estima esta Corte, que con anterioridad a dicha oportunidad, no se había individualizado a la hoy imputada B.Z.R.D.B., a los fines de que ésta ejerciera su derecho a la defensa y a ser oída, conforme lo consagra el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a objeto que previo al nombramiento de abogado defensor, hubiese tenido la oportunidad de expresarse y alegar los argumentos en su descargo.

Es evidente que en casos como el planteado, si el imputado de autos no ha declarado ante el Ministerio Público, y éste por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tener suficientes elementos de convicción que sustentan su imputación presenta ante el juez de control una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, decretándola éste y ordenado a su vez la aprehensión del imputado, no se violaría el derecho a la defensa de éste último, pues al momento de materializarse la aprehensión, el imputado deberá ser conducido ante el juez de control para que declare ante él, tal y como ocurrió en autos, desarrollándose así, la gama de facultades legítimas que giran en torno del derecho de defensa del justiciable como garantía mínima del debido proceso.

No obstante lo decidido ut supra, analiza esta Corte la decisión dictada por el juez de la recurrida, mediante la cual resolvió sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por otra menos gravosa, a los fines de determinar si la misma cumple con los presupuestos establecidos por nuestro legislador penal adjetivo en los artículos 250, 251 y 252 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es necesario destacar que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación preventiva de ésta como medida de carácter excepcional de interpretación restrictiva, ello en virtud de la aplicación del principio de presunción de inocencia hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, debe presumirse su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En este orden de ideas ha establecido la citada Sala que no escapa la responsabilidad del Juez, razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador a quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, estimó la procedencia de la medida extrema, al considerar que dicha ciudadana se encuentra incursa presuntamente en la comisión del delito de tráfico de productos químicos suceptibles de ser desviados para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de presumir que ésta podía evadir el proceso y obstaculizar la investigación; sin embargo en el auto motivado dictado con ocasión de la audiencia celebrada para resolver sobre el mantenimiento o la sustitución de la medida decretada, señalo:

Omissis…“Visto lo anterior se evidencia, que aunque existen elementos de convicción, que involucran a la ciudadana B.Z.R.D.B., en la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DERIVADAS PARA LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no se encuentra prescrito, el hecho se comienza a investigar el 15 de Abril (sic) de 2004 que solicita la Medida (sic) de Privación (sic) Preventiva (sic), el 02 de septiembre de 2005, se incautaron en el Allanamiento (sic) una serie de recaudos de la Empresa (sic) DEL CAMPO C. A., con el objeto de practicarles experticias, la Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 899, de fecha 31 de Mayo de 2001, expediente Nro. 00-3309, dejo establecido (…) considera este Juzgador que efectivamente el Ministerio Público hace su pretensión en el sentido que se mantenga la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic), para continuar con las investigaciones respectivas, situación que a todas luces es violatoria de los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, establecidos en el artículo 49, ordinal (sic) 2 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela y 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal….

…Omissis “Desde que se comienza la investigación, es decir, el 14 de Abril (sic) de 2005, en (sic) donde se individualiza como imputada a la ciudadana B.Z.R.D.B., hasta el momento en que se realizó la audiencia en este Tribunal de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permitió su derecho a la defensa y a (sic) ser oída, consagrado en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no fue citada al Despacho Fiscal, a objeto que previo al nombramiento de Abogado (sic) Defensor (sic), hubiese tenido la oportunidad de expresarse, ser oída y alegar los argumentos en su descargo, la Sala Constitucional a este respecto ha dejado sentado: (…), de acuerdo a lo anterior, es razonable concluir que ha habido violación del debido proceso, en lo atinente al derecho a la defensa y ser oído.

La imputada en su declaración se excepciona alegando la legalidad de la empresa, así como de las operaciones que realiza y su Abogado (sic) Defensor (sic) , presenta en original, una serie de recaudos, sobre la permisología de la empresa CELCAMPO (sic) C.A., que obran como elementos de convicción, en favor del principio de presunción de inocencia, que le asiste a la ciudadana B.Z.R.D.B., asimismo, consta Acta de Entrega (sic), de Ochocientos (sic) (800) bultos de Urea (sic), por parte del Capitán de la Guardia Nacional N.E.E., quien además deja constancia de haber verificado la existencia de la Empresa (sic) Inveragro C.A”…Omissis

Se colige de lo expuesto, que las circunstancias aducidas por el a quo como constitutivas de modificación de la medida de coerción personal decretada, se encontraban igualmente presentes para el día 02 de septiembre de 2005, en nada habían variado, en un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas transcurridas desde el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que en la audiencia para resolver sobre el mantenimiento o sustitución de la medida acordada, la representación fiscal suministró al a quo datos identificatorios básicos de la imputada de autos, señaló el delito atribuido el tráfico de productos químicos suceptibles de ser desviados para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y los elementos de convicción que obraban en su contra, lo cual reflejo el a quo, no sólo en el auto por el cual decretó por vía excepcional la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino en el acta levantada en la audiencia celebrada a los fines de resolver sobre el mantenimiento o sustitución de la medida decretada así como en el auto producido con ocasión de dicha audiencia objeto del recurso interpuesto.

Aprecia igualmente esta Corte que el juez de la recurrida, al decretar por vía excepcional la medida de privación judicial preventiva de libertad, también estimó que la imputada B.Z.R.D.B., podía evadir el proceso y obstaculizar la investigación, observándose que estas circunstancias no habían variado para el momento en que se resolvió la sustitución de la medida, circunstancias que constituyen hechos objeto de la investigación aperturada, por lo que mal pudo el juez a quo establecer que en el caso de autos no concurren las tres circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y afirmar, así que porque a la imputada de autos le asiste el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación de libertad, concluir con ello en el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, bajo las condiciones impuestas y produciendo al efecto el auto que hoy revisa esta Alzada, del cual se infiere que el Juzgador de la recurrida no cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente la decisión mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva a la imputada de autos, puesto que debió analizar detalladamente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todas las circunstancias determinadas en los cinco numerales del artículo 251 eiusdem, y además los dos numerales del artículo 252 ibidem, las cuales debió evaluar en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra, motivando razonadamente su decisión.

Debe destacar esta instancia superior que el juzgador no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, que dicha medida sólo es aplicable siempre que tal privación pueda ser razonadamente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido en el marco de lo dispuesto en los artículos 250 encabezamiento, 251, 252 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tomando en cuenta, como lo aduce la parte recurrente que el juzgador a quo en la decisión recurrida no estimó con ponderado análisis la existencia de los extremos legales para que la imputada de autos continuara privada de su libertad, tales como la gravedad del hecho, los efectos del delito en perjuicio de la sociedad y del Estado, la política criminal del Estado para estos delitos pluriofensivos considerados de Lesa Humanidad”, lo cual fue revisado muy someramente al momento de celebrarse la audiencia para el mantenimiento o sustitución de la medida los día 02 y 03 de septiembre de 2006, a su vez valorados por el mismo tribunal al decretar la medida cautelar extrema, se desconocen así entonces las razones por las cuales estimó el a quo, que el otorgamiento de la medida cautelar llenaba las exigencias de orden procesal para la comparecencia de la imputada a los demás actos del proceso, cuando, como ya se expresó, las circunstancias bajo las cuales fue privada de libertad no habían variado.

Observa con preocupación esta Corte que, ignoró el a quo la gravedad del delito imputado y el grave daño social causado, como tipo penal de peligro in abstracto y pluriofensivo, pues el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualesquiera de sus modalidades, ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de Lesa Humanidad, conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, desde el 28 de marzo de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 99-098 (caso: M.J.Z.C.), estimó el tráfico de estupefacientes como de Lesa Humanidad, en los términos siguientes:

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

(Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

En este mismo sentido, la propia Sala Constitucional, también ha considerado el delito de tráfico de drogas, como de lesa humanidad, equiparándolo a crimen majestatis, desde la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 01-1016, (caso: R.A.C., y otras,), cuando sostuvo:

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,…

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.”

En igual orden de ideas, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:

Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros,..

Omisiss…

Sin embargo, no puede esta Sala dejar de señalar que, en el caso de autos, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que se hubiera celebrado el juicio oral y público del ciudadano Loener Á.F.C., quien ha estado privado de su libertad por decisión judicial desde diciembre de 1999, sin que en su contra exista siquiera una sentencia de primera instancia. De modo que, esta Sala Constitucional insta a la Juez del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que disponga todo lo necesario para la efectiva celebración del juicio, en aras del cumplimiento de los más elementales principios y garantías procesales.” Subrayado es propio.

El criterio de Lesa Humanidad del delito de tráfico de drogas, es ratificado continua y pacíficamente por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada la gravedad del hecho al ofender bienes jurídicos plurales, como son la vida humana, la salud pública, la integridad física y psíquica de la persona, además, de los conflictos sociales y familiares que gesta en la sociedad de cualquier país, siendo de extrema relevancia constitucional, que se ha considerado imprescriptible, no sujetos a beneficios que conlleve su impunidad como el indulto y la amnistía, y por último sin poderse negar la extradición por tal punible, todo conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Así mismo, en el caso de autos, debe ponderarse que la conducta humana presuntamente desplegada por la imputada B.Z.R.d.B., prevista y sancionada en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecía una pena que oscila entre los diez (10) y veinte (20) años de prisión, además de ello, el acreditar la nacionalidad, el domicilio, y la presunta legalidad en la permisología de la empresa investigada, no desvirtúa de alguna forma el peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto deben considerarse coetáneamente las demás circunstancias establecidas en el artículo 250 y las referidas en el artículo 252 eiusdem, aunado a ello no puede ser motivo para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad en un delito de la entidad como el que se investiga el argumento bajo el cual se afirme que el Ministerio Público va a continuar investigando, si precisamente, en el contexto del procedimiento ordinario el Ministerio Público debe recabar todos los elementos de convicción que sirvan no sólo para inculpar, sino también aquellos que sirvan para exculpar a la imputada de autos y una vez concluida esa investigación deberá producir el acto conclusivo respectivo, que evidentemente posee un tiempo de duración encontrándose el imputado aprehendido, como ocurre en el caso de autos, ello con sustento en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez por imperativo de los artículos 250, 251 y 252 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las disposiciones legales citadas para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad cuya decisión ha sido recurrida, esta Corte estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocar dicha decisión, y por ende mantener con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a la imputada B.Z.R.D.B., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.679.957 y residenciada en la Urbanización J.d.M., calle 2, Nro. 8-86, San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 02 de septiembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal, ordenado que otro Juez en Funciones de Control, distinto del que dictó la decisión impugnada convoque a las partes para la celebración de la audiencia referida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se pronuncie sobre la solicitud presentada por la representante del Ministerio Público, con prescindencia de los vicios aquí señalados. Así se decide.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada N.I.B.P., con el carácter Fiscal Undécimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 03 de septiembre del 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal.

Revoca la decisión dictada en fecha 03 de septiembre del 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal., mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva a la libertad, decretada a la ciudadana B.Z.R.D.B., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.679.957 y residenciada en la Urbanización J.d.M., calle 2, Nro. 8-86, San Cristóbal, estado Táchira, por la presunta comisión del delito de delito de tráfico de productos químicos suceptibles de ser desviados para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 257 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal

Se mantiene con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a la imputada B.Z.R.D.B., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.679.957 y residenciada en la Urbanización J.d.M., calle 2, Nro. 8-86, San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 02 de septiembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 10, de este Circuito Judicial Penal

Se Ordena que otro Juez en Funciones de Control, distinto del que dictó la decisión revocada, convoque a las partes para la celebración de la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se pronuncia sobre la solicitud fiscal con prescindencia de los vicios señalados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198 de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente

F.Y.B.C.N.I.M.C.

Juez Ponente (Suplente) Juez Suplente

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-2400-2005/FYBC/jqr/mc.