Decisión nº OP01-R-2010-000275 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 3 de Mayo de 2011

Se deja constancia mediante auto de fecha ocho (08) de diciembre de 2010, lo que sigue:

Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000275, constante de dieciséis (16) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2C-3811-10, de fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil diez (2010), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de noviembre del año dos mil diez (2010), por la Abogada M.R.B., en su carácter de Defensor Público Décima Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de este Circunscripción Judicial, fundado en el artículo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-007408 seguido en contra de la imputada I.C.G.B., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, Juez Ponente JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, integrante de esta Alzada, tal como consta al folio diecisiete (17) de las respectivas actuaciones.

En fecha, trece (13) de diciembre de 2010, este Tribunal Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho conforme a lo preceptuado en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la acción recursiva interpuesta por la recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 447 numerales 4 y 5 Eiusdem, indicándose, que la pretendida acción se resolverá dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto.

En fecha veinte (20) de diciembre de 2010, se dictó auto del siguiente tenor:

Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000275, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por la Abogada M.R.B., Defensora Pública Décima Penal; en representación de la ciudadana I.C.G.B., contra decisión dictada en fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto OP01-P-2010-007408; y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente. ….

En fecha veintiséis (26) de enero de 2011, este Tribunal Colegiado, dicta auto de mera sustanciación, ordenando de conformidad con el artículo 449, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, la remisión del asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-007408.

En fecha tres (03) de febrero de 2011, esta Alzada Colegiada, mediante auto, deja constancia del arribo del asunto OP01-P-2010-007408, procedente del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, ordenandosele darle ingreso en el Libro de Entradas y salidas de asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fin la Sala, una vez observadas y examinadas las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000275, antes de resolver, hace las siguientes reflexiones:

SOPORTES DE LA PRETENDIENTE

Observa la Corte de Apelaciones que, la defensa M.R.B. de la imputada I.C.G.B., en el escrito de interposición de la acción recursiva contra la decisión de fecha cinco (05) de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en un ARRESTO DOMICILIARIO, bajo la supervisión y vigilancia de la Comisaría de Juangriego, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y su denuncia la fundamenta en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Procurando finalmente, que su escrito de apelación sea admitido, y declarado con lugar en la definitiva y como resulta, sea revocada la Medida de Coerción acordaday se acuerde la libertad sin restricción alguna a su patrocinada, al no existir elementos de convicción en su contra, que hagan presumir que tiene particpación en el hecho punible que se investiga.

DEL FALLO RECURRIDO

En Decisión Judicial dictada en fecha cinco (05) de noviembre de 2010, el Tribunal de la recurrida, profirió lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del la Ley Orgánica de Droga., lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente de la ciudadana I.C.G.B. , es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del acta policial de fecha 04 de noviembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Sipsene del Municipio Marcano, experticia toxicologica en vivo N° 016 practicado a la hoy imputada, experticia Química botánica Nº 006, practicada a la sustancias incautadas. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadano imputado, podrían ser los autores del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta en contra de la ciudadana: I.C.G.B., una medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en un ARRESTO DOMICILIARIO, bajo la supervisión y vigilancia de la Comisaría de Juangriego, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. CUARTO: Este Tribunal Ordena la Destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley que rige la materia. QUINTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y ordena seguir el procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales de la imputada..,. (Sic).…Omissis…

PREPARACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Esta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica y lo hace asentándose en las siguientes razones:

Observa esta Superioriad Penal que es necesario recordar a la litigante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el indicado ciudadano es autor o no del delito que se le imputa.

Considera igualmente, esta Alzada, en relación a la interención de la imputada en el Acto de Presentación ante el Juzgado Primero de Control, la misma lo realiza en base a uno de los Principios Constitucionales y del P.P. como lo es el Principio de Presunción de Inocencia contemplado en nuestra Carta Magna, así como también, en el Código Orgánico Procesal Penal. Como se observa, la investigada, se acogió al precepto constitucional, tal derecho lo hace libre de apremio y coacción durante el proceso, no constituyendo, presunción de culpabilidad o inculpabilidad.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el p.p., los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la representante de la Defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez de Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal Colegiado a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden pedagógico también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en un ARRESTO DOMICILIARIO, bajo la supervisión y vigilancia de la Comisaría de Juangriego, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y la denuncia la parte recurrente la fundamenta en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Es de hacer notar, que la Fiscalía Cuarta del Miniserio Público, en la audiencia de presentación, no se opuso a la imposición de la mediada de coerción personal (Arresto Domiciliario), y menos aún, contestó el recurso de apelación interpuesto por la reclamante.

Por lo anterior, la impugnante no puede procurar por este medio recursivo obtener que se declare con lugar y se revoque la Medida de Coerción Personal impuesta a la encausada de autos, debido a que el auto está ajustado a derecho y no se le ha vulnerado derecho alguno.

Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, el Juez de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

..., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el p.p.… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado y resaltado de la Corte)

Esta Órgano Superior Penal en apego con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con autoridad en los principios que precede, este Órgano Superior Penal estima que lo derivado y concordado en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación que interpusiera la Defensa Técnica reclamante, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha 05 de noviembre de 2010, en la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en un ARRESTO DOMICILIARIO, bajo la supervisión y vigilancia de la Comisaría de Juangriego, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y su denuncia la fundamenta en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma el descrito fallo recurrido. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: