Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 14 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 14 de Marzo del 2006

195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000379

ASUNTO : LP01-R-2005-000074

PONENTE: DR. V.H. AYALA.

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

I.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADA: Ciudadana: M.M.M.D.C., venezolana, mayor de edad, nacida en fecha 02-01-1967, hija de G. deG. y L.A.V., de 38 años, casada, de profesión Estilista, titular de la cédula de identidad No. V-9.473.343, domiciliada en la Urbanización F.J.A., Calle 09, Casa No. 243, Lagunillas, Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Mérida,

FISCALÍA: Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público del Estado Mérida, representada por la Abogada: A.Y.H...

DEFENSA: Abogado, Defensor Privado: J.A. MORÓN MORENO.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por el ciudadano, Abogado: J.A. MORON MORENO, Defensor Privado de la Imputada de Autos, ciudadana: M.M.M.D.C., titular de la cédula de identidad No. V-9.473.343, en contra de la decisión pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, quien en la Audiencia de Juicio Oral y Público la condenó a cumplir la pena de: Once (11) Años de Prisión, por la comisión del delito de: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas.

II.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION.

El ciudadano Defensor Privado, Abogado: J.A. MORÓN MORENO, apeló de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con fundamento en los Artículos 452 ordinales 2° y 4°, y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Artículos 24, 26 y 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y señaló en su escrito de apelación, de manera general y como fundamento de la misma, los siguientes alegatos:

-. Violación de la Garantía Constitucional al Debido Proceso, contenida en el Artículo 49 encabezamiento y ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que según sus propias palabras: “…En el momento del decomiso de la presunta droga, el funcionario no buscó testigos algunos que dieran fe del procedimiento que estaban realizando, solamente se dedicó a levantar el acta y firmarla con su otro compañero de guardia C/1 V.C.L.. Ciudadano juez quien nos dice que esta droga no fue sembrada? Los testigos instrumentales precisamente son precisamente utilizados para garantizar la pulcritud del debido proceso…”.

-. Además de ello afirma el recurrente que también se violó el Debido Proceso, por cuanto el funcionario actuante C/1: H.P.G., según sus propias palabras, “… se traslada sólo hasta un lo cal comercial ubicado en San J. deL., denominado ABASTOS Y CHARCUTERIA “ DON JUANCHO ”, sitio en que sin testigo alguno aún estando el dueño presente quien le dio la autorización pesó la presunta droga en un peso que utilizan para pesar carnes y otros rubros … ¿Hubo pulcritud del traslado inadecuado de la droga que iba a pesar? ¿Quién nos garantiza que la presunta droga era marihuana y que pesaba 780.grms? ¿Qué pudo haber pasado en el camino? Andaba solo y tampoco por lo menos tuvo la osadía de pedirle al dueño de la Charcuteria que le firmara el acta como testigo presencial de la pesada. Allí ciudadano juez se violó LA LICITUD DE LA PRUEBA, por lo tanto el debido proceso…”, alega también el accionante que “…De las declaraciones de los únicos testigos presenciales de los hechos, aparte de que violaron disposiciones previstas en la Ley y Constitución vigentes, en las audiencias donde se presentaron a declarar hubo evidente contradicción … En el juicio oral le hice ver al tribunal que ambos funcionarios mentían al decir uno que la droga fue pesada en una charcutería en San J. deL. llamada “ Don Juancho ” y por otra parte el otro funcionario dijo que la droga fue pesada en el Comando de la Guardia Nacional de San J. deL.…”.

-. Invoca la defensa los Artículos 24, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fundamento legal relacionado con “… la falta de presentación de la prueba entregada al Ministerio Público para que fuera exhibida en el juicio oral y público caso que encuadra dentro del artículo 26 …”.

Finalmente solicita la Defensa Privada a la corte de Apelaciones que acuerden por unanimidad la reposición de la causa hasta el estado de la repetición del juicio con Tribunal competente y otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad a la ciudadana M.M.M. deC..

III.

ALEGATOS DE LA FISCALIA ACTUANTE.

La Fiscalía Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público, representada por la Abogada: A.Y.H., argumentó en su Escrito de Contestación de la Apelación presentada por la Defensa Privada, de conformidad con lo previsto en el Artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Con respecto al señalamiento de que el funcionario actuante Cabo 1° H.P.G., se traslado hasta el local comercial denominado Abastos y Charcuteria “Don Pancho”, sitio en el cual procedió a pesar la presunta droga estando presente el dueño del local, la representante del Ministerio Público manifestó lo siguiente: “…Ciertamente y así fue demostrado en el juicio oral y público que la sustancia estupefaciente incautada a la ciudadana M. marinaM. deC., es la misma a la que la experto M. teresaB., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-delegación Mérida, le practica análisis botánico, como consta en la experticia No 9700-067-LAB-505 … Durante el juicio oral y público no se desvirtuó de ninguna manera por parte de la defensa que la sustancia incautada, la sustancia pesada por los funcionarios actuantes y la sustancia recibida en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas fueran distintas …”.

En lo que hace referencia a lo que fue denominado por la defensa “…prueba obtenida ilegalmente …”, argumenta la ciudadana Fiscal que: “…está fuera de todo sentido lógico y racional, por cuanto si observamos las actuaciones que integran el expediente LP01-P-2004-379, se verifica la manera como llegó la sustancia a manos de la experto que realizó el análisis…”.

Señala igualmente el Ministerio Público que “…No existe en el artículo 452 del COPP ningún supuesto que autorice a recurrir por error del Tribunal, con trascendencia al fallo, en la apreciación de la prueba o por su valoración de modo irracional o arbitrio … De tal manera, que mal puede señalar la defensa que hubo por parte del Tribunal ad quo, una violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”.

Así mismo, alega la Fiscalía actuante que “…Por último, es de señalar que esta representación fiscal es sorprendida por la defensa, quien pretende en esta etapa del proceso, incorporar el nombre de una persona, a quien responsabiliza de la conducta ilícita desplegada por la ciudadana M.M.M., cuando tuvo el tiempo suficiente, por tratarse de Procedimiento Ordinario, de acudir ante el Ministerio Público y solicitar todas las diligencias que ayudaran a exculpar a la imputada, es más en el mismo debate oral y público como prueba nueva y sin embargo es hasta ahora que aporta la identificación de esa persona…”.

También solicita la ciudadana Fiscal del Ministerio Público que el Recurso de apelación presentado por la Defensa Privada sea declarado sin lugar y se confirme la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio No. 03.

IV.

FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Tratándose de una Apelación de Sentencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario dejar claramente establecido que el accionante no expresó - como era su obligación - concreta y separadamente cada uno de los motivos del recurso, en caso de ser varios, con sus respectivos fundamentos y la solución que se pretende a cada uno de ellos, tal como lo exige expresamente el Primer Aparte del Artículo 453 del Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de que la alzada proceda a dar respuesta y solución a todos y cada uno de ellos en particular, lo cual no debe confundirse bajo ninguna circunstancia con la estructura u organización del escrito contentivo del mismo, que perfectamente puede dividirse, según el estilo particular del recurrente, en numerales o capítulos según sea el caso.

De igual forma el recurrente Apela de la Sentencia Definitiva, basado en lo dispuesto en el Artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece lo siguiente:

El recurso sólo podrá fundarse en :

(Omissis).

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

(Omissis).

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Sin embargo, el accionante no señala ni individualiza detalladamente cual o cuales de los supuestos contenidos en los numerales supra mencionados fueron violados por parte del Tribunal de Juicio No. 03, al momento de dictar el Texto Integro de la Sentencia Definitiva, hoy recurrida, para poder determinar a ciencia cierta si existe falta, contradicción, ilogicidad, prueba ilegalmente obtenida o incorporada con violación de los principios del juicio oral, o si existe inobservancia o errónea aplicación de una norma, por tanto, la Corte de Apelaciones no puede suplir o reemplazar la actividad propia de las partes, debido a que se trata evidentemente de una carga impuesta al recurrente, y la alzada no puede simplemente “deducir” lo que pretende el accionante, en este caso de la defensa, y al proceder únicamente a mencionar y transcribir en su escrito de apelación los ordinales 2º y 4º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sin especificar cual es el vicio que pretende hacer valer, se puede producir irremediablemente una contradicción entre algunos de tales supuestos, por cuanto no se debe alegar al mismo tiempo que existe falta de aplicación de una ley, y que posteriormente tal ley se aplicó indebidamente, o pretender alegar al mismo tiempo la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia.

A pesar de ello, esta Corte de Apelaciones luego de un detenido y minucioso estudio del escrito recursivo, logró identificar tres aspectos en los cuales la Defensa Privada fundamenta su pretensión, a saber:

A.- En lo que respecta a la presunta violación de la Garantía Constitucional al Debido Proceso, contenida en el Artículo 49 encabezamiento y ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que: “…En el momento del decomiso de la presunta droga, el funcionario no buscó testigos algunos que dieran fe del procedimiento que estaban realizando, solamente se dedicó a levantar el acta y firmarla con su otro compañero de guardia C/1 V.C.L.. Ciudadano juez quien nos dice que esta droga no fue sembrada? Los testigos instrumentales precisamente son utilizados para garantizar la pulcritud del debido proceso…”.

Establece claramente el Artículo 49 encabezamiento y numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley … (Omissis).

(Negrillas del Ponente).

En igual sentido el Artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente lo siguiente:

Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

(Negrillas del Ponente).

En tal sentido, la Corte de Apelaciones observa que el Tribunal de Juicio No. 03, señaló expresamente en el texto integro de su Sentencia Definitiva lo siguiente:

…-Que acreditan para el Tribunal las declaraciones de estos Guardias Nacionales?, pues sencillamente: lugar, día y hora del procedimiento, es decir, circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos, que el día 28-05-04, en horas de la mañana, aproximadamente a las nueve, cuando se encontraban laborando en el Centro Penitenciario de la Región Andina, en el Servicio de Prevención de dicho centro, se presentó la acusada M.M.M., y al ser revisada por dichos funcionarios le fue encontrado dentro de una bolsa plástica de color anaranjado, un paquete envuelto, contentivo de tres panelas de color verde, tipo residuo vegetal, pastosa, compacta, con un olor fuerte, de presunta marihuana; que la acusada manifestó que eso se lo había dado otra persona afuera. Estas manifestaciones no dejan lugar a dudas en cuanto a lo sucedido, a pesar de que no hubo testigos presenciales de los hechos, tal como lo denunció la defensa a lo largo de la audiencia, señalando que el sólo dicho de los funcionarios actuantes debería ser valorado por el Tribunal como un indicio, ya que la Sala Penal del T.S.J, y este propio Tribunal en varias decisiones han sostenido que el sólo dicho de los funcionarios policiales no hace plena prueba en contra del imputado, que se requiere que a la audiencia asistan además de los actuantes, testigos instrumentales que den fe de lo acontecido, y así no irrespetar el derecho a la defensa, y debido proceso; al respecto este juzgador considera que tal aseveración es valedera en muchas ocasiones y procedimientos, y así ha sido observado y decretado por quien decide en múltiples decisiones que se han emitido por casos similares, sin embargo, es del criterio el Tribunal que para efectos de advertir esta situación, deben ser tomadas en cuenta ciertas circunstancias que tienen que ver con el procedimiento mismo, por ejemplo en un allanamiento debidamente autorizado, necesariamente deben estar presentes los testigos instrumentales, bien por mandato expreso de la propia ley, o bien por lo delicado o la naturaleza del procedimiento que se va ha realizar (excepción al principio de inviolabilidad del hogar doméstico), además de que la visita domiciliaria es planeada con anticipación, lo cual da el tiempo suficiente para adecuar todo a las exigencias de la norma; en este caso se trata de un hallazgo eventual, que no se planeó con antelación, sino que es producto de la casualidad, de una revisión rutinaria que se hace a una persona normal que va ha ingresar a un recinto carcelario, lo cual trae como consecuencia que de sorpresa se encuentre la sustancia ilícita, sin que la premura de tal revisión permita que se ubiquen a personas que funjan como testigos, amén de que los funcionarios sostienen que cerca no habían más personas que pudieran cumplir tal función, en razón de que no era día de visita. Aunado a ello, y quizás lo más importante, es que generalmente el dicho de los testigos presenciales o instrumentales es importante que el juzgador los escuche, en situaciones en que por lo general existen dudas en relación a que si la sustancia fue encontrada o no, si fue sembrada, o si fue encontrada de esta u otra manera, para este tipo de casos, en que los funcionarios policiales para cuidarse entre ellos, o que no les caiga el procedimiento, quieren ser tan perfeccionistas que incurren en contradicciones que originan dudas, pues se hace importante a los fines de que esclarezcan tal incertidumbre, el que se escuche el testimonio de los testigos instrumentales; pero es que, si en este caso nos detenemos a observar esta situación, se puede verificar que no existe ningún tipo de duda, en cuanto al hallazgo de la droga, y a la forma en que fue encontrada, lo cual queda acreditado no sólo con la declaración contundente de los funcionarios de la Guardia Nacional, sino por el dicho de la propia acusada M.M.M., quien en su declaración nunca desconoce o rechaza que la droga le haya sido encontrada en su poder en la revisión que se le hizo, sino que corrobora que efectivamente ella cargaba la bolsa plástica, y dentro de esa bolsa que presuntamente se la dio otra persona con ropa interior para que se la diera a otra persona dentro del internado, ciertamente fueron encontradas las tres panelas de marihuana; por lo tanto a criterio de este Juez Unipersonal, no lesiona el derecho a la defensa, en este caso en particular, el que los funcionarios actuantes no se hayan hecho acompañar por testigos instrumentales que corroboraran sus dichos, es decir, que la sustancia le fue encontrada a la acusada en la forma indicada y acreditada, toda vez que de ello no hay la menor duda…

.

En el presente caso, la Corte de Apelaciones basada no sólo en los hechos establecidos por el Juzgador, sino también en las pruebas practicadas por el Tribunal de Juicio No. 03 en la audiencia del Juicio Oral y Público, tal como corresponde hacerlo a las C. deA. en virtud de la aplicación del Principio de Inmediación, consagrado expresamente en el Artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la alzada no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio, ni tampoco establecer los hechos del proceso por su propia cuenta, observa que los funcionarios actuantes, Cabo 1º (G.N.) Pereira Guerra Héctor y Cabo 1º (G.N.) C.L.V., efectivos adscritos al Destacamento No. 16 de la Guardia Nacional, destacados en el Centro Penitenciario de la Región Andina, con sede en la población de San J. deL., Municipio Sucre del Estado Mérida, actuando conforme a las más elementales Medidas de Seguridad, previstas para el control y vigilancia de todas las personas que se disponen a ingresar diariamente a las instalaciones del Internado Judicial, procedieron a practicarle una inspección de rutina a las pertenencias que traía en su poder la acusada de autos, ciudadana: M.M.M.D.C., titular de la cédula de identidad No. V-9.473.343, logrando encontrar dentro de “…Una (01) Bolsa Plástica de Color Anaranjado, Un (01) Paquete Envuelto, contentivo de Tres (03) Panelas de Color Verde, Tipo Residuo Vegetal, Pastosa, Compacta, con un Olor Fuerte, de presunta Marihuana…”, cabe destacar aquí que la inspección fue practicada solamente a los objetos que la mencionada ciudadana tenía en su poder en el preciso momento de querer acceder al interior del penal, logrando descubrir de manera sorpresiva e inesperada los restos vegetales de presunta Marihuana, por cuanto no le fue practicada ninguna inspección a su persona, vale decir, en su cuerpo o en sus vestimentas, como ocurre en todos aquellos casos regulados por el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales los funcionarios actuantes presumen fundadamente que una persona determinada, a la cual interceptan o abordan directamente, esconde u oculta entre sus ropas, pertenencias o adherido de alguna forma a su cuerpo, algún objeto o sustancia relacionada con la comisión de un hecho punible.

Este procedimiento, que de manera usual, repetida y conocida se practica a toda persona que quiera ingresar a un Centro Penitenciario del país, ya sea en los días de visita o en su defecto en días normales, tiene como finalidad única la prevención de actividades y conductas que de alguna manera atenten, directa o indirectamente, contra la salud o la seguridad de los internos, por tales motivos, es que se trata de un procedimiento de rutina por parte de los funcionarios encargados de la seguridad externa de la institución, de tal manera que el descubrimiento de la Droga en los objetos particulares de los visitantes, constituye una circunstancia hasta cierto punto excepcional, aunque de ninguna manera exenta de responsabilidad por parte de quien pretenda cometer tal delito, por lo tanto, resulta obvio que ante la sorpresa inicial originada por el descubrimiento de la sustancia ilícita, los funcionarios actuantes procedan de conformidad con las reglas de la aprehensión en situación de flagrancia, tal como lo dispone claramente el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal, y la sola participación en el procedimiento realizado de efectivos adscritos a la Guardia Nacional, sin ningún testigo, obedece ciertamente al hecho de que el sitio denominado “La Prevención”, no es otro que aquel donde se encuentra ubicado el puesto de control para el ingreso de los visitantes al penal, lugar este donde solamente permanecen destacados los funcionarios castrenses, quienes inmediatamente proceden a levantar el Acta Policial dejando constancia de los pormenores del caso, salvo los días de visita en los cuales están presentes en el lugar los familiares de los internos y otras personas relacionadas con estos, de lo contrario, allí sólo permanecen cumpliendo con las guardias correspondientes los efectivos asignados a la misma, en consecuencia, no puede alegarse validamente, como lo ha hecho la defensa, que el Tribunal de Juicio haya dictado una sentencia condenatoria con el sólo dicho de los funcionarios policiales actuantes, por cuanto, tales declaraciones fueron relacionadas con la declaración rendida por la propia acusada en el curso del debate Oral y Público, quien en ningún momento niega la existencia de la bolsa con las tres panelas de Marihuana, así como también señala el Juzgador la declaración rendida por la Experta Forense quien practicó la Experticia Botánica a la Droga incautada, lo mismo que la declaración rendida por el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Mérida, Detective I.P., quien declaró respecto de la Inspección Ocular (Técnica) realizada en el sitio de aprehensión de la acusada, esto es, en la “prevención” del Centro Penitenciario de la Región Andina, lo cual nos lleva necesariamente a la conclusión de que el argumento presentado por la Defensa no tiene ningún fundamento jurídico que lo sustente.

Finalmente, debe decirse que el alegato hecho por el defensor en el sentido de que la Droga pudo haber sido sembrada, nos es más que un recurso dialéctico, carente de todo sustento y fundamento legal, sobre todo teniendo en cuenta que la misma acusada admitió en su declaración, haber tenido en su poder la bolsa dentro de la cual fue encontrada la droga al momento en que practicaron la revisión de la misma, a pesar de haber señalado además, que la mencionada bolsa se la había entregado otra persona antes de ingresar al penal, sin embargo, tal circunstancia nunca fue acreditada ni probada en el curso del juicio oral y público, además de que el lugar donde se encuentra ubicada “La Prevención”, es un sitio abierto, expuesto a la vista de cualquier persona que se encuentre en el lugar, incluyendo obviamente a quien esté siendo atendido en ese momento a los efectos de entregar la cédula de identidad para obtener el respectivo pase o permiso de visitante, así como la verificación rutinaria de sus efectos personales, por lo cual resulta aventurado afirmar que la Droga incautada le fue sembrada a la acusada por los dos efectivos de la Guardia Nacional que realizaron el procedimiento, con la única finalidad de poner en duda la actuación de los mismos, sin embargo, en el fondo sólo constituye una evidente contradicción con la declaración rendida por la acusada, quien a su vez señaló que la bolsa plástica le fue entregada por otra persona.

En tal sentido resulta oportuno y pertinente resaltar un extracto de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el No. 046, de fecha 29-03-2005 con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., quien dejó establecido lo siguiente:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas…

. (Negrillas del Ponente).

Por tal razón, la solicitud de la Defensa Privada no encuentra ningún fundamento de carácter jurídico o legal que permita pensar que en el presente caso, existe una violación de la Garantía Constitucional al Debido Proceso, en consecuencia, tal denuncia debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

B.- En lo que respecta a la presunta violación del Debido Proceso, por cuanto el funcionario actuante C/1: H.P.G., según las palabras de la defensa “… se traslada sólo hasta un local comercial ubicado en San J. deL., denominado ABASTOS Y CHARCUTERIA “ DON JUANCHO ”, sitio en que sin testigo alguno aún estando el dueño presente quien le dio la autorización pesó la presunta droga en un peso que utilizan para pesar carnes y otros rubros … ¿Hubo pulcritud del traslado inadecuado de la droga que iba a pesar? ¿Quién nos garantiza que la presunta droga era marihuana y que pesaba 780.grms? ¿Qué pudo haber pasado en el camino? Andaba solo y tampoco por lo menos tuvo la osadía de pedirle al dueño de la Charcutería que le firmara el acta como testigo presencial de la pesada. Allí ciudadano juez se violó LA LICITUD DE LA PRUEBA, por lo tanto el debido proceso…”, alega también el accionante que “…De las declaraciones de los únicos testigos presenciales de los hechos, aparte de que violaron disposiciones previstas en la Ley y Constitución vigentes, en las audiencias donde se presentaron a declarar hubo evidente contradicción … En el juicio oral le hice ver al tribunal que ambos funcionarios mentían al decir uno que la droga fue pesada en una charcutería en San J. deL. llamada “ Don Juancho ” y por otra parte el otro funcionario dijo que la droga fue pesada en el Comando de la Guardia Nacional de San J. deL.…”.

En tal sentido, el Tribunal de Juicio No. 03, señaló expresamente en el texto integro de su Sentencia Definitiva lo siguiente:

…Por otra parte la defensa también denuncia que hubo violación de la cadena de custodia en cuanto al traslado de la evidencia incautada, en vista de que los dos funcionarios actuantes de la Guardia Nacional mencionaron que la sustancia incautada fue pesada, que uno dijo que fue pesada en el propio centro penitenciario (comando), y el otro señala que fue pesada en un abasto en San J. deL., que por ello el procedimiento es ilícito. Al respecto el Tribunal observa que tal denuncia no es procedente, en vista de que quien decide no observa ningún tipo de anomalía o incompatibilidad entre la evidencia incautada, y la que fue remitida al CICPC para su examinación, no se verifica disparidad entre lo encontrado y lo sometido a análisis; se encontraron tres panelas dentro de una bolsa de material plástico, tal como lo señalaron los dos funcionarios, y la propia acusada, y ello fue lo descrito por la experto M.T.B. en su estudio; por tanto no cabe la posibilidad de que se haya alterado la evidencia, por parte de los funcionarios aprehensores V.C. y H.J.P., y por consiguiente no tiene asidero el alegato de la defensa sobre éste particular…

.

Como puede verse claramente el hecho de que el funcionario actuante Cabo 1º (G.N.) H.P.G., actuando como jefe de la comisión que se encontraba de guardia el día de los hechos, y además, como responsable de la Cadena de Custodia de la presunta Droga encontrada en poder de la acusada en el procedimiento realizado, se haya trasladado - según sus propias palabras - hasta un local comercial ubicado en la población de San J. deL., denominado Abastos y Charcutería “DON JUANCHO”, con la finalidad de proceder a pesar la misma, encuentra su fundamento y razón de ser, en el hecho cierto de que en el lugar donde se encuentra ubicada “La Prevención” del Centro Penitenciario de la Región Andina, no existe ningún instrumento adecuado o apropiado para realizar el acto del pesaje de la mencionada sustancia, a fin de dejar constancia del mismo en el Acta Policial levantada para tales fines, por tal razón, se hace necesario trasladarse hasta un lugar cercano que por sus actividades comerciales cuente con un peso o balanza adecuada para realizar el pesaje de la presunta Droga, sin que esto signifique de ninguna manera que la evidencia haya sido manipulada de manera ilegal, por cuanto en el presente caso, dicho procedimiento estuvo a cargo del funcionario designado especialmente para tal fin, quien es el responsable no sólo de la seguridad de la evidencia incautada, sino también de la cadena de custodia, entendida esta esencialmente, como el curso vigilado y controlado que deben seguir las evidencias materiales incautadas y aseguradas en un proceso de investigación penal. La cadena comienza desde la ocupación del objeto o sustancia encontrada en el lugar del hecho o en poder del imputado, mediante la reseña particularmente detallada de todas sus características, incluyendo su identificación, su peso, sus correspondientes experticias, reconocimientos o comprobaciones necesarias para la orientación de la investigación y finalmente su conservación para su exhibición en el curso del juicio oral y público, ya sea totalmente o a través de pruebas indubitadas, y como quiera que para realizar este tipo de procedimientos no existe ninguna clase de regulación o procedimiento especialmente establecido en la ley, mal puede señalarse que hubo un inadecuado o ilegal manejo, o en su defecto, que debamos presumir necesariamente y sin ninguna clase de fundamento serio y contundente, que la evidencia fue contaminada, debido a que el funcionario actuante procedió a pesarla en el lugar señalado tanto en el Acta Policial como en su respectiva declaración, tomando en consideración para ello la clase de evidencia encontrada, y el hecho particular de que el otro funcionario actuante, vale decir, el Cabo 1º (G.N.) V.C.L. haya manifestado en la audiencia oral, que la droga fue pesada en el Comando de la Guardia Nacional de San J. deL., fue considerado por el Tribunal de Juicio al analizar su testimonio, como una circunstancia en la cual el declarante pudo haber tenido alguna duda con relación al lugar donde fue pesada la droga, sin embargo, observa esta alzada que la persona que procedió a cumplir con tal obligación fue el otro funcionario actuante, es decir, el Cabo 1º (G.N.) H.P.G., hecho que perfectamente pudo haber originado tal confusión al no haber estado presente en el mismo, además de ello, el Juzgador de Juicio dejó claramente establecido en el texto integro de la Sentencia Definitiva lo siguiente: “…si en este caso nos detenemos a observar esta situación, se puede verificar que no existe ningún tipo de duda, en cuanto al hallazgo de la droga, y a la forma en que fue encontrada …”, convicción que resulta determinante a la hora de llegar a la conclusión de que la acusada es la autora material del delito imputado por el Ministerio Público.

Así mismo, en lo que hace referencia al alegato presentado por la defensa de que nada garantiza que la presunta Droga era Marihuana y que su Peso Neto era de Setecientos Ochenta Gramos (780 grms), debe decirse que tal función le corresponde única y exclusivamente a la Experta Farmacéutica, Dra. M.T.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-delegación Mérida, quien realizó en su oportunidad la correspondiente Experticia Botánica a la sustancia incautada, y luego compareció a rendir declaración a la Audiencia de Juicio Oral y Público, y posteriormente el Tribunal de Juicio No. 03, dejó establecido en el texto integro de la Sentencia Definitiva que se trataba de: “…un (01) paquete envuelto en una bolsa plástica de color amarillo, tres (03) panelas de color verde, tipo residuo vegetal, pastosa y de un fuerte olor penetrante de presunta droga, la cual al practicársele la respectiva prueba técnica, resulto ser Marihuana (Cannabis Sativa) con un Peso Neto de Setecientos Setenta y Cuatro gramos (774) con Ochocientos miligramos (800) …”, destacando el hecho de que la Defensa Privada no ejerció el derecho a interrogar, o en su caso a repreguntar a la funcionaria Experta en el momento en que esta rindió su declaración referente al tipo, peso y demás características de la sustancia analizada, por lo cual, resulta verdaderamente ilógico pretender atacar la legalidad de la evidencia y ni siquiera interrogar a la experto en el curso del debate oral.

Por otra parte, en lo que respecta a la pretendida violación de la Licitud de la Prueba, por parte de uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento realizado, es necesario destacar que según la doctrina más aceptada, el principio de la licitud de la prueba es un requisito intrínseco de toda actividad probatoria, según el cual, sólo son admisibles como medios de prueba, aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal vigente en la materia. La Licitud de la prueba abarca dos aspectos fundamentales, de una parte, el aspecto formal o directo, que consiste básicamente en el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal y por las leyes especiales para la obtención de las evidencias, tales como, la necesidad de una orden legalmente expedida por una autoridad judicial, para realizar registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones telefónicas, o de correspondencia, las cuales deben constar expresamente en las actuaciones; y de otra parte, el aspecto material o indirecto, el cual exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, por medios hinópticos, ni mediante la utilización de fármacos, estupefacientes enervantes de la voluntad de las personas, aplicable sobre todo a los diversos tipos de testimonio, vale decir, testigos, peritos, acusados o victimas, en cuyo caso, quien alegue tal situación estará obligado a probar sus afirmaciones, a menos que, tal ilicitud de la prueba resultare evidentemente notoria o pueda ser apreciada por la máximas de experiencia. En definitiva, la declaratoria de ilicitud de una prueba basada en el incumplimiento de las exigencias establecidas en la ley, debe tener necesariamente y por fundamento, no sólo la omisión de formalidades que deben considerarse esenciales y que se encuentran previstas para garantizar derechos fundamentales de las personas, sino que tales aseveraciones tengan un sólido sustento jurídico legal, puesto que, de tratarse de formalismos superfluos, de poca monta, que no quebranten sustancialmente esos derechos, no deben invocarse para demandar la nulidad de una prueba por ilicitud, con evidente menoscabo y detrimento de la justicia como fin fundamental basado en el contenido del Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación a la violación al Debido Proceso debe recordarse, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia signada con el No. 2822, de fecha 07-12-2004, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., consiste en lo siguiente:

…el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea esta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar - en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos - todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

(Negrillas del Ponente).

A criterio de esta Alzada luce desacertado afirmar que existe una violación al Debido Proceso, por cuanto, en el presente caso no ha quedado evidenciada la violación a ninguna de las Garantías Constitucionales expresamente consagradas en la Carta Magna, antes por el contrario, la acusada de autos en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, donde ejerció plenamente su derecho a rendir declaración y en aplicación del Principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, lo mismo que el Principio de Afirmación de la Libertad, establecido en el Artículo 9 Ejusdem, al igual que el Principio de Estado de Libertad, previsto en el Artículo 243 Ibidem, fue Juzgada en Libertad, mediante la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva, además de ello, y en garantía del mismo Derecho a la Defensa, contenido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la causa fue tramitada por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, consagrado expresamente en el Artículo 373 del Código Adjetivo Penal, de igual forma, fue admitida por el respectivo Tribunal de Control la Acusación formulada en su contra por la Fiscalía 16º del Ministerio Público, y como consecuencia de ello, le fue dictado el correspondiente Auto de Apertura a Juicio en la Audiencia Preliminar, por aplicación de los Artículos 330 y 331, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, otro Juzgador diferente, esta vez, a cargo del Tribunal de Juicio No. 04, realizó la Audiencia de Juicio Oral y Público, oportunidad en la cual la acusada también rindió declaración, encontrándola el Tribunal culpable del delito imputado por el Ministerio Público, vale decir, Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, procediendo en consecuencia a dictar una Sentencia Condenatoria en su contra, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 367 del Código Adjetivo Penal, como puede verse claramente los Principios Constitucionales del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, han sido respetados y cumplidos a cabalidad, por lo cual la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

C.- En lo que respecta al señalamiento de la Defensa donde invoca los Artículos 24, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fundamento legal relacionado con “… la falta de presentación de la prueba entregada al Ministerio Público para que fuera exhibida en el juicio oral y público caso que encuadra dentro del artículo 26 …”.

El Ministerio Público señaló en su escrito de contestación de la apelación interpuesta lo siguiente: “…Por último, es de señalar que esta representación fiscal es sorprendida por la defensa, quien pretende en esta etapa del proceso, incorporar el nombre de una persona, a quien responsabiliza de la conducta ilícita desplegada por la ciudadana M.M.M., cuando tuvo el tiempo suficiente, por tratarse de Procedimiento Ordinario, de acudir ante el Ministerio Público y solicitar todas las diligencias que ayudaran a exculpar a la imputada, es más en el mismo debate oral y público como prueba nueva y sin embargo es hasta ahora que aporta la identificación de esa persona…”.

En igual sentido el Tribunal de Juicio No. 03, señaló claramente en el texto integro de su Sentencia Definitiva lo siguiente:

…La ciudadana M.M.M., tal como ha podido observarse en sus dos manifestaciones formuladas durante la audiencia, no desconoció el hallazgo de la droga en su poder, y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue señalado en la acusación dirigida en su contra, sin embargo dicha manifestación pudiera interpretarse como una confesión calificada, exceptuándose en este caso por el hecho de que presuntamente ese paquete se lo dio una persona del sexo masculino que se encontraba fuera del internado, y que era vigilante en ese recinto, que ella iba a realizar una diligencia en el internado, porque quería volver a trabajar allí, y al llegar ese día de los hechos antes de entrar se encontró a esta persona desconocida, que le pidió el favor de que le hiciera llegar ese paquete a una persona que se encontraba en el interior de la cárcel, que era ropa interior; que ella accedió, y es por ello que desconocía que dentro de esa bolsa se ocultaba la droga. Ahora bien, en vista de ésta declaración, es del criterio este juez de juicio, que no hubo contradicción en cuanto al hecho del hallazgo de la droga, efectivamente fue encontrada, y en poder de la acusada, el dilema se presenta en determinar si efectivamente la acusada tenía o no responsabilidad en el ocultamiento de la sustancia; para ello el Tribunal considera que para una situación de tal naturaleza es donde más se pone de manifiesto la aplicación de lo contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra cosa que para valorar conductas debe aplicarse "sentido común, lógica y máximas de experiencia, amén de los conocimientos científicos "; qué nos ordena el sentido común la lógica y las máximas de experiencia en una situación de ésta naturaleza, es decir, en el actuar de la ciudadana M.M.M.? Sencillamente que ninguna persona con un poco de sentido común, y de capacidad para distinguir entre el bien y el mal, se presta para recibir un encargo de manos de un desconocido, sin revisar que contiene, para entregarselo a otro desconocido, y mucho menos para ingresarlo a un sitio de reclusión, con lo delicado que ello representa; menos aún tratándose como la acusada de una persona conocedora de ese ambiente, que trabajó 6 años en ese sitio, y que sabe todas las barbaridades que diariamente se viven allí. Por tanto seguro está el Tribunal que el testimonio de la acusada no se ajusta a la realidad de lo sucedido, al menos al actuar común de las personas, y por ende es poco creíble para quien decide. Considera el juzgador que adentrándose a lo que realmente sucedió, fue que la acusada por su propia cuenta o quizás en acuerdo con el sujeto que señala como quien le entrega la droga, trató de entrar plenamente conciente de lo que hacía al centro penitenciario, aprovechándose de que era conocida del sitio, y de que no la iban a revisar, y corrió con la mala suerte de que los funcionarios observaron su actitud nerviosa cuando la inquieren sobre la bolsa que cargaba, y proceden a revisarla encontrándole la sustancia…

.

Resulta evidente que la Defensa Privada pretende incluir de manera indebida en su escrito de apelación, como una “presunta” denuncia, una circunstancia que no ha podido demostrar ni tampoco acreditar a lo largo del proceso penal, debido a que se trata de un alegato esgrimido precisamente por el Defensor, con el propósito de que la Corte de Apelaciones entre a conocer hechos que no fueron dados por probados en su Sentencia Definitiva por el Juzgador de Juicio, lo cual es verdaderamente improcedente e ilegal, por no constituir hechos establecidos por la primera instancia, además de ello, resulta un verdadero despropósito alegar que le entregó una “prueba” al Ministerio Público para que fuera exhibida por este en el juicio oral y público, cuando por el contrario, nos encontramos en presencia de un Procedimiento Ordinario, en el cual las pruebas fueron admitidas por el Tribunal de Control desde la Audiencia Preliminar, donde se debatió sobre su necesidad, utilidad y pertinencia, y con excepción del supuesto contenido en el Artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las Nuevas Pruebas sobre hechos o circunstancias nuevas que requieren su esclarecimiento, en otras palabras, las llamadas revelaciones inesperadas que deben surgir de las pruebas incorporadas al proceso, no podía admitirse a las partes actuantes ningún otro elemento probatorio, máxime si se trataba - como en el presente caso - de un hecho previamente conocido por el denunciante, desde la propia Audiencia de Calificación de Flagrancia, lo que le quita el carácter de Nueva Prueba. Así las cosas, la “prueba” mencionada por la Defensa nunca llegó a ser tal, por cuanto no fue legalmente incorporada al proceso conforme a la reglas establecidas en la ley procesal, específicamente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Principio de la Legalidad de las Pruebas, consistente en que sólo pueden incorporarse validamente al proceso aquellos medios que cumplan con las formalidades esenciales previamente establecidas para la obtención y presentación de evidencias, para hacerlas valer ante el Juzgador a los fines de formar su convicción, lo que significa que la misma nunca existió como medio probatorio, en consecuencia, tal alegato debe declararse SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido y para mayor claridad referente al hecho de que la Corte de Apelaciones no puede establecer nuevos hechos, reproducimos un extracto de la sentencia signada con el No. 103, dictada en fecha 20-04-2005, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. E.R.A.A., quien dejó claramente establecido lo siguiente:

…la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida. Es por ello, que le está vedado dictar una decisión propia, estableciendo hechos nuevos o considerando y desvirtuando pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia … por imperativo de su falta de inmediación respecto a las pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta … viola el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión propia de la Corte de Apelaciones que modifica el resultado probatorio y modifica los hechos establecidos por la sentencia del tribunal de juicio …

. (Negrillas del Ponente).

En el mismo orden de ideas resulta oportuno destacar un extracto de la sentencia signada con el No. 020, dictada en fecha 09-03-2005, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. H.M.C.F., quien destaca lo siguiente:

…El establecimiento de los hechos, en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las C. deA., por cuando esa competencia le está asignada exclusivamente, al juez de juicio…

. (Negrillas del Ponente).

En consecuencia, esta alzada una vez estudiados y analizados detenidamente todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, estima de manera objetiva, que la Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesta en el presente caso por el Abogado: J.A. MORÓN MORENO, debe declararse SIN LUGAR, por considerar que la Sentencia Condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en contra de la acusada de autos, ciudadana: M.M.M.D.C., titular de la cédula de identidad No. V-9.473.343, se encuentra ajustada a derecho, quedando de esta manera confirmada la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

V.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expresadas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los Artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Declara: SIN LUGAR la Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesta por el Abogado: J.A. MORÓN MORENO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, quien condenó a la acusada de autos, ciudadana: M.M.M.D.C., titular de la cédula de identidad No. V-9.473.343, a cumplir la pena de Once (11) Años de Prisión, por la comisión del delito de: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, quedando de esta manera confirmada la misma.

Publíquese, notifíquese y cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.

DR. E.J.C. SOTO.

DR. V.H. AYALA.

PONENTE.

DRA. A.A.D.F..

LA SECRETARIA,

ABG. ASHNERIS OSORIO.

En fecha ________________ se libraron las boletas de Notificación No. ________________________________.

SRIA.