Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 8 de Julio de 2015

Caracas, 8 de julio de 2015

205° y 156°

Expediente: Nº 4083-15

Ponente: DR. J.E.P.G.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano A.D.A.S., titular de la cédula de identidad número V-21.536.863. contra la decisión dictada el 31 de mayo de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

El 30 de junio de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2015-001250, el cuaderno especial de apelación, identificándose con el número 4083-15, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez J.E.P.G..

El 3 de julio de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto y ordenó recabar el expediente original del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas siendo recibido en la misma fecha.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 3 de junio de 2015, el ciudadano YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano A.D.A.S., titular de la cédula de identidad número V-21.536.863, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 31 de mayo de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; en los siguientes términos:

(…)

PRIMERO

Es el caso que en fecha 31-05-2015 (sic), mi asistido fue (sic) presentado en el acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, ocasión en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a solicitud de la Representación Fiscal, en contra de mi defendido por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y porte ilicito (sic) de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo (sic) de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

El Tribunal Trigésimo Cuarto (34a) (sic) de Primera Instaría (sic) en funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, dictó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ...esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario ... por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias que practicar (sic) para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la medida cautelar privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILIICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO , dándose de esta manera los supuesto (sic) o circunstancia (sic) objetivas previstas en el articulo 236 numerales 1ª (sic), 2ª (sic) 3º (sic) del Código Orgánico Procesal penal... por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado: A.D.A., de conformidad con lo establecido en los (sic) artículos (sic) 236, en relación con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se designa como centro de reclusión Rodeo II.

SEGUNDO

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de mi defendido de conformidad con los artículos 236 ordinales (sic) I° (sic),2° (sic) y 3° (sic) y 237 ordinal 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2 - FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3- Una presunción razonable , por la apreciación de la (sic) circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación."

En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 237, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.-

La aprehensión de mi defendido se produce en un sector de la parroquia la candelaria, cuando se encontraba realizando una necesidad fisiologica (sic) en un restaurante ubicado en el lugar y al salir del mismo es aprenhendido (sic) por funcionarios de la poicia (sic) nacional señalado de haber cometido un robo a un ciudadano. En la audiencia de presentación para oir (sic) al imputado al cedersele (sic) la palabra al imputado manifesto (sic) que al salir del restaurante donde se encontraba realizando una necesidad fisiologica (sic) fue (sic) detenido por la policía en la calle y al realizarle la revisión coorporar (sic) no le localizaron en su vestimenta ningún elemento de interes (sic) criminalistico (sic) alguno y que los mismos funcionarios penetraron al interior del restaurante donde presuntamente localizaron un arma de fuego cuya posesión nego (sic) el imputado en las (sic) audiencia. A lo que la Defensa tomo (sic) esta exposición del imputado como un elemento de certeza y convicción de haber manifestar (sic) la realidad de como ocurrieron los hechos (sic) lo que le solicito (sic) al Tribunal tomando en consideración los principios de presunción de inocencia, estado de libertad no sean admitidas los elementos de convicción esgrimidos por la vindicta públuica (sic).

Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal:

(sic) TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN (sic) INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta (sic) por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, (sic) porque una medida como la impuesta sería ocasionar un daño al tan sagrado derecho DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

Por otra parte, del contexto integro (sic) de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral I° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos tácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso, así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, como en éste caso en el que mi defendido es aprehendido una vez que ya el presunto hecho se había cometido, en un lugar totalmente diferente al descrito por la victima (sic).

En relación al requisito del ordinal (sic) 2° (sic) del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial, además de un acta de entrevista presunta mente (sic) tomada a la victima (sic), pero no hay prueba de la irregularidad que se dice en cuanto a que mi defendido guarde relación alguna con el sujeto que despojo (sic) de sus pertenencias a la presunta victima (sic), la cual es de por sí insuficiente como indicio inculpatorio, por lo cual adolece del requisitos (sic) fundamental para que sea FUNDADO , (sic) vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con el único elemento cursante en actas (como lo es la acta de entrevista de la victima (sic), de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido .

Al apreciar elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta policial (sic) , (sic) y un acata (sic) de entrevista a la presunta victima (sic), no cursa la prueba fundamental de ello, como la de testigos que pudieron presenciar el procedimiento policial para poder justificar la rigurosa medida de privación de libertad, estando apenas en sus inicios un p.p., donde inequívocamente se van a enfrentar dichos contrapuestos con equivalente poder conviccional, esto es el testimonio de la victima (sic) contra el del imputado, como pretendió el Ministerio Público, al precalificar los hechos bajo lo estatuido (sic) el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal ibídem (sic).

Debe acotarse que el hecho pre-calificado como ROBO AGRAVADO, Y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO requiere como elemento determinante de orden objetivo, la conducta externa materializada por la acción y conducta descritas en el tipo.

Tales aseveraciones que emanan el mismo dicho de la victima (sic) debe ser estimado como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como lo hizo el juzgador como un elemento para la comisión de algún ilícito penal imputable al único detenido, el cual nunca le fue (sic) incautado ningún objeto de interés criminalístico.

Igualmente es de hacer notar que el acta de denuncia, no es un acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de (sic) carácter instructivo, que solo hace fe que UN (sic) sujeto desconocido lo despojaron de sus pertenencias bajo amenaza de muerte, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso.

En este sentido, diversos autores opinan: "Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba (negrillas y subrayado de la Defensa) y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales (sic) o del Ministerio Fiscal ... Tales diligencias reinvestigación (sic), no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria" ; (sic) M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene (sic). P.P., J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).

En este orden (sic) ideas, al no reunir el carácter de fundado el único elemento de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad,

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral 1,2 (sic) y 3 , y 237 numerales (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal , no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor.-

Con la Medida decretada en contra de mi defendido, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE (sic) el DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o en su defecto otorgar una de las Medidas cautelares previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral I° (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el (sic) artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya (sic) de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL DE LIBERTAD decretada contra el ciudadano: A.D.A.S. ampliamente identificado ut supra. a tenor de lo dispuesto en el artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral I° de la N.C.V. y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 17 de junio de 2015, la ciudadana G.A., en su carácter de Fiscal Quincuagésima (50º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

(…)

En fecha (sic) 29 de Mayo de 2015, el ciudadano A.D.A.S., fue (sic) aprehendido por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular La C.d.C.C.S.d.C.d.P.N.B., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 (sic) y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

El Ministerio Público puso a la orden del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) en Funciones (sic) de Control al ciudadano A.D.A.S., le imputa la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 (sic) y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, además de solicitar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDUCIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Al efecto, la Juez Trigésima Cuarta (34°) en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud del Ministerio Público DECRETO (sic) MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano A.D.A.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.536.863, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 (sic) y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, todo ello de conformidad con lo previsto en los Artículos 236 ordinales (sic) 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), 237 ordinales (sic) 2° (sic) y 3° (sic) y Parágrafo Primero, 238 ordinales (sic) 1° (sic) y 2° (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha (sic) 3 de Junio de 2015, el Abogado JONNYS (sic) APONTE, Defensa Pública 90° Penal, en su carácter de defensor del imputado de autos, interpuso formal recurso de apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

FUNDAMENTO DE OPOSICIÓN AL RECURSO

(…)

De esta forma, si bien es cierto que la aprehensión del ciudadano A.D.A.S., no se realizara en atención a las pautas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esa actuación irrita por parte de los funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular La C.d.C.C.S.d.C.d.P.N.B., no impide que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control emita un pronunciamiento sobre la idoneidad y necesidad de la aplicación de una medida de coerción personal, ya que tal y como lo ha expresado la Sala Constitucional, esa violación “… no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional…”

En este sentido, solicito que sea declarada Sin Lugar la pretensión de la defensa, en virtud que la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad del ciudadano A.D.A.S., no ha producido violación alguna sobre sus derechos constitucionales y se encuentra plenamente ajustada a la interpretación que ha dado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre éste particular.

(…)

Siendo así, las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual, persiguen dentro del p.p. que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de pruebas existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Privativa Preventiva de Libertad del imputado de autos y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación a la libertad individual.

(…)

Igualmente considera el Ministerio Público que existe en la presenta (sic) causa el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado pudiera influir en la víctima de autos, de tal manera, que la misma podría no comparecer en las oportunidades que sean llamados, a los fines de prestar su declaración sobre los hechos que nos ocupan y lograr el total esclarecimiento de este hecho punible, ya que nos encontramos en fase preparatoria y se ha solicitado por parte del Ministerio Público continuar con la presente investigación, situación ésta que podría afectar la finalidad del proceso consagrado en los Artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene plena vigencia en la presente causa. Esta situación, acredita la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo establecido en el numeral 2 del Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo antes expuesto, quien aquí suscribe considera, que están dados los supuestos que motivan la Medida (sic) Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.D.A.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.536.863, por lo que solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los Artículos 236 ordinales (sic) 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), 237 ordinales (sic) 2° (sic) y 3° (sic) y Parágrafo Primero, 238 ordinales 1° (sic) y 2° (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.

PETITORIO

En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por YONNYS APONTE, Defensa Pública 90° (sic) Penal, en su carácter de defensor del ciudadano A.D.A.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.536.863; en contra de la decisión de fecha (sic) 31 de Mayo de 2015, emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad del imputado de autos, contenida en los Artículos 236 ordinales (sic) 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), 237 ordinales (sic) 2° (sic) y 3° (sic) y Parágrafo Primero, 238 ordinales (sic) 1° (sic) y 2° (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha (sic) 31 de Mayo de 2015, emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual ordenó mantener en contra del ciudadano A.D.A.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.536.863, la Medida de Privación Preventiva de Libertad contenida en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO” dictado en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 31 de mayo de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.D.A.S., titular de la cédula de identidad número V-21.536.863 el cual señala lo siguiente:

(…)

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso; por una parte la Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal estima que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal se debe verificar que en el caso que nos ocupe, se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido al examen de esta Juzgadora, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo son los delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o participe (sic) de la comisión de dicho hecho punible, constituido los mismos por: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29.05.2015 (sic), suscrita por el funcionario J.G. adscritos (sic) al Centro de Coordinación Sucre de la Policía Nacional (folios 03 (sic) y su vto (sic) y 04 (sic) del presente expediente). 2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 29.05.2015 (sic), por la presunta víctima del caso de marras ante el Centro de Coordinación Sucre de la Policía Nacional (folios 06 (sic) y su vto) del presente expediente), 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, numero de caso 08157-2015, número de registro: 586-15, mediante la cual se incauto (sic) la cantidad de trescientos (300) bolívares de aparente curso legal, (folio 12 y su vto). 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, numero de caso 08157-2015, número de registro: 585-15, un (01) arma de fuego, tipo pistola, color plateado, marca Walter, Serial 200146, Calibre 380auto (sic), con empuñadura elaborada en material sintético de color negro; Un (01) cargador marca Walter; Cuatro (04) balas calibre 380 auto, sin percutir, (folio 13 y su vto). Finalmente requiere el Legislador como último supuesto que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este sentido tenemos: En el caso de marras, a juicio de esta Juzgadora, existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas Y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano J.G., tiene una pena que excede de diez (10) años de prisión, todo lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encontrara en libertad ya que pudieran influir para que la víctima del presente caso informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, por lo que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas, relativos a FUMUS B.I. y PERICULUM IN MORA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION (sic) PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano A.D.A.S., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas Y Municiones, cometido en perjuicio de la Victima (sic) de autos, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA "TOCORON", lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal…

De igual forma cursa del folio dieciséis (16) al veintidós (22) del cuaderno de incidencia, el correspondiente auto dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al escrito de apelación suscrito por el ciudadano YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano A.D.A.S., pudo esta Sala apreciar que el mismo se circunscribe a impugnar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido en la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 31 de mayo de 2015, fundamentando su recurso de apelación con base a lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido denuncia el impugnante lo siguiente:

Que, “…no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 237, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal…”

Que, “…el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral I° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos tácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso, así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, como en éste caso en el que mi defendido es aprehendido una vez que ya el presunto hecho se había cometido, en un lugar totalmente diferente al descrito por la victima (sic)…”

Que, “…En relación al requisito del ordinal (sic) 2° (sic) del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial, además de un acta de entrevista presunta mente (sic) tomada a la victima (sic), pero no hay prueba de la irregularidad que se dice en cuanto a que mi defendido guarde relación alguna con el sujeto que despojo (sic) de sus pertenencias a la presunta victima (sic), la cual es de por sí insuficiente como indicio inculpatorio, por lo cual adolece del requisitos (sic) fundamental para que sea FUNDADO , (sic) vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con el único elemento cursante en actas (como lo es la acta de entrevista de la victima (sic), de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido…”

Que, “…Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral 1,2 (sic) y 3 , y 237 numerales (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal , no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor…”

Que, “…se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE (sic) el DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o en su defecto otorgar una de las Medidas cautelares previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral I° (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el (sic) artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral…”

Por su parte la Representación Fiscal, en contraposición a lo expresado por la Defensa, señala:

Que, “…las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual, persiguen dentro del p.p. que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de pruebas existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Privativa Preventiva de Libertad del imputado de autos y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación a la libertad individual…”

Que, “…existe en la presenta (sic) causa el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado pudiera influir en la víctima de autos, de tal manera, que la misma podría no comparecer en las oportunidades que sean llamados, a los fines de prestar su declaración sobre los hechos que nos ocupan y lograr el total esclarecimiento de este hecho punible, ya que nos encontramos en fase preparatoria y se ha solicitado por parte del Ministerio Público continuar con la presente investigación, situación ésta que podría afectar la finalidad del proceso consagrado en los Artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene plena vigencia en la presente causa. Esta situación, acredita la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo establecido en el numeral 2 del Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Que, “…están dados los supuestos que motivan la Medida (sic) Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.D.A.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 21.536.863, por lo que solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los Artículos 236 ordinales (sic) 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), 237 ordinales (sic) 2° (sic) y 3° (sic) y Parágrafo Primero, 238 ordinales 1° (sic) y 2° (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto…”

Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, presume fundadamente esta Alzada que el impugnante, persigue enervar los efectos de la decisión de la Juez de Instancia, a través de la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado.

En tal sentido, esta Sala pasa a examinar la decisión recurrida atendiendo a los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual autoriza al Juez de Control para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y la concurrencia de presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De esta forma, encuentra este Tribunal Colegiado que el Ministerio Público el 31 de mayo de 2015, en la audiencia para la presentación del aprehendido, acreditó ante el Tribunal en Función de Control, los elementos de convicción tendentes a establecer la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, asumiendo que la conducta desplegada por el imputado, se adecua a los tipos penales precalificados, bajo los siguientes elementos de convicción cursantes en actas, ellos a saber:

1. - ACTA POLICIAL, del 29 de mayo de 2015, cursante en el folio tres (f-3) y cuatro (f-4) del presente expediente, suscrita por el Oficial GUARAMATO PADRON J.X., adscrito al Servicio de Patrullaje Vehicular La C.d.C.d.P.N.B., mediante el cual señala lo siguiente:

   “(…)

   Siendo aproximadamente las (07:50) (sic) horas de la noche del presente día, me encontraba de patrullaje por la av (sic) wolme (sic) de l (sic) parroquia (sic) la candelaria (sic), en compañía del OFICIAL (CPNB) (sic) FLOREZ HECTOR C.I: 22,243,524 (sic), en la unidad radio patrullera (0303), un ciudadano de NOMBRE GILLEN JONATHAN en calidad de victima (sic) (los demás datos quedan anexo en la planilla de protección de victimas (sic), testigos y demás sujetos procesales), se dirigió hacia nosotros requiriendo nuestra ayuda, ya que había sido victima (sic) de robo de sus pertenencias, por un sujeto portando arma de fuego, rápidamente en virtud de la situación procedimos a dar un recorrido por el lugar de los hechos en conjunto con la victima (sic) del hecho, seguido de ello el ciudadano victima (sic) del robo señalo (sic) a un sujeto, adyacente al lugar de lo ocurrido, el cual el mismo ciudadano señalado al ver a la comisión policial emprendió la veloz (sic) huida, rápidamente procedimos a seguirlo y avistamos que se introdujo a un restaurante de la zona, llamado “RESCAN” cuidadosamente nos introducimos al sitio, detrás del mismo, estando dentro del local el ciudadano victima (sic) del robo señaló a otro sujeto, acusándolo de que el lo había despojado de sus pertenencias, por lo tanto procedimos a realizarle una inspección corporal amparada en el articulo (sic) 191 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) al ciudadano encontrándole adherido a su cuerpo en el lado derecho de la pretina de su pantalón UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA COLOR PLATEADO MARCA: WALTHER, SERIAL: 200146. CALIBRE: 380 AUTO. CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO (sic) COLOR NEGRO. UN (01) CARGADOR MARCA WALTHER. CUATRO (04) BALAS CALIBRE 380 AUTO SIN PERCUTIR. Ademas (sic) de eso se le encontraron TRECIENTOS (sic) (300) BOLIVARES (sic) EN EL BOLSILLO DERECHO DE SU PANTALON (sic) DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: TRES BILLETES DE CIEN BOLIVARES (sic) SERIALES: V-80101517, H26555380, C89256114. en (sic) vista de esta situación procedimos a reportar la situación a la superioridad y posterior a ello a trasladar al ciudadano a nuestra sede policial, se les leyeron sus derechos el firmo conforme el mismo quedando identificado como: APONTE SABARIEGO A.D. C.I: 21,536,863 (sic) DE 22 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO: 12-12-1992 (sic) , (sic) ESTADO CIVIL (sic) SOLTERO, RESIDENCIADO EN LA PARROQUIA SUCRE SECTOR PROPATRIA, BLOQUE 7 APARTAMENTO 111, CUYAS CARACTERISTICAS (sic) FISICAS (sic) SON: PIEL MORENA, OJOS MARRONES OSCUROS, APROXIMADAMENTE 1,78 (sic) DE ESTATURA, CABELLO NEGRO, CONTEXTURA GRUESA, EL MISMO PARA EL MOMENTO VESTIA (sic) DE LA SIGUIENTE MANERA: UNA FRANELA DE COLOR BLANCA, PANTALON (sic) DE COLOR NEGRO Y ZAPATOS CASUAL COLOR MARRON (sic), por tal motivo se le notifica al ciudadno (sic) el motivo de su aprehensión y a su vez se le hace lectura de sus derechos constitucionales consagrados en el articulo (sic) 127 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) en concordancia con el articulo (sic) 49 de la carta (sic) magna (sic). Ademas (sic) se deja constancia que dichos datos y el arma de fuego fue (sic) verificados por el sistema SIIPOL (sic) siendo atendidos por el OFICIAL (CPNB) (sic) TORRES NEIKER C.I: (sic) 20.794.657, quien luego de una breve espera nos indico (sic) que los datos referidos no presentar (sic) ningún tipo de solicitud, seguido de ello procedimos a trasladar al ciudadano imputado a la sede del C.I.C.P.C (sic), a la oficina central de reseña para las diligencias pertinentes de R-13 Y R-9 donde fuimos atendidos por la detective M.F.G. (sic) credencial (37464), y el detective CHINCHILLA FERNANDO credencial (36194), luego de allí nos dirigimos al servicio administrativo de identificacion (sic) y extranjeria (sic) (saime) a realizar las diligencias pertinentes l (sic) caso y alli (sic) fuimos atendidos por el funcionario J.D. credencial (21661), acto seguido se le notifico (sic) el procedimiento en su totalidad al fiscal 73 del ministerio publico (sic) de guardia por distrito (sic) capital (sic) por delitos de flagrancia , (sic) DRA. R.E., el procedimiento se le dio (sic) apertura al expediente PNB-SP-047-GD-08157-2015. y (sic) se procede a realizar las entrevistas correspondientes se le anexa los (derechos del imputado, cadena de custodia, uso exclusivo del fiscal y demás diligencias realizadas). es (sic) todo…”

2. - ACTA DE ENTREVISTA, cursante en los folios seis (f-6) del presente expediente, del 29 de mayo de 2015, tomada a un ciudadano quien quedó identificado como G.J., en calidad de víctima. Mediante la cual expresó:

   (…)

   Yo me encontraba en la calle diagonal subiendo hacia la avenida Wolmer, frente a la torre provincial, cuando una persona se me acerco (sic) amenazandome (sic) de muerte con una pistola, pidiendome (sic) que le diera el dinero que tenia (sic) encima, yo nervioso, entregue (sic) todo lo que tenia (sic) en los bolsillo (sic), poco (sic) metros después vi (sic) una patrulla y empece (sic) a gritarle que me ayudaran, en ese momento ellos me montaron en la patrulla ya que el chamo se encontraba cerca, al ver la patrulla de los policia (sic) arranco (sic) a correr y se metió en un restaurant de la zona, los funcionarios procedieron a entrar en el restaurant, yo lo reconocí y lo señale (sic), y les dije que el fue (sic) el que me habia (sic) robado, por lo cual los funcionario (sic) procedieron a arrestarlo, PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha del hecho? CONTESTO (sic) “av. (sic) Wolmer diagonal al frente (sic) banco provincial, hora 07:55 (sic) de la noche, fecha (sic) 29 de Mayo del (sic) 2015 (sic) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted si recuerda las características físicas y como (sic) vestía el ciudadano señalado? CONTESTO (sic) “persona de contextura gruesa, cabello corto, color de piel morena con barba, de 1,80 (sic) metros de estatura, con una franela blanca, pantalón negro (sic) TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted si observo (sic) si el ciudadano tenia arma de fuego? CONTESTO (sic) “si (sic) me apunto (sic) directo a la cara diciendome (sic) que me iba a matar si no le daba todo el dinero (sic) CUARTA PREGUNTA (sic) Diga usted cual (sic) fue (sic) la actitud del ciudadano al momento de la aprehensión? CONTESTO (sic) los vio (sic) y arranco (sic) a correr (sic) pero cuando se vio (sic) acorralado se entregó (sic) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si de ver al ciudadano lo reconocería? CONTESTO (sic) si lo reconoceria (sic) SEXTA PREGUNTA (sic): ¿DIGA USTED CUALES (sic) OBJETO (sic) DE VALOR LE FUERON DESPOJADOS? CONTESTO (sic): NO MUCHO, TRECIENTOS (sic) BOLIVARES (sic). SEPTIMA (sic) PREGUNTA: ¿Diga usted si pudo observar en que se dezplazaba la (sic) el ciudadano que le aplico (sic) el robo?: CONTESTO (sic): el mismo se trasladaba a pie…”

3. - PLANILLA ÚNICA DE RESEÑA Y DATOS SUMINISTRADOS, del imputado identificado en autos, del 29 de mayo de 2015, cursante en los folios nueve (f-9) y diez (f-10) del presente expediente.

4. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° 586-15, del 29 de mayo de 2015, cursante en el folio doce (f-12) del presente expediente, efectuada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde es colectada la cantidad de Trescientos (300) Bolívares, de aparente curso legal, desglosados de la siguiente manera: Tres billetes de denominación Cien (100) Bolívares, seriales: V80101517, H26555380 Y C89256114.

5. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° 585-15, del 29 de mayo de 2015, cursante en el folio trece (f-13) del presente expediente, efectuada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde es colectada un (1) Arma de Fuego tipo Pistola, color plateado, marca: Walther, serial: 200146, calibre: 380, con empuñadura elaborada en material sintético color negro, un (1) cargador marca Walther, cuatro (4) balas calibre 380 auto, sin percutir.

   Con base a los hechos antes narrados, la Representación Fiscal, el

   31 de mayo de 2015, imputó al ciudadano A.D.A.S., titular de la cédula de identidad número V-21.536.863, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, asumiendo que la conducta desplegada por el imputado se adecuaba a estos tipos penales; toda vez que el 29 de mayo de 2015, presuntamente éste sujeto mediante amenazas con arma de fuego, despojó a la víctima de sus pertenencias, según se desprende del acta de entrevista rendida por la misma, -folio 6 del expediente original.

   Asimismo, una vez ocurrido los hechos la víctima dio parte a funcionarios policiales que se encontraba en las cercanías del sitio del suceso, por lo que de seguidas se inició un recorrido por el sector, logrando la víctima avistar al sujeto que le había robado momentos antes, quien al percatarse de la presencia policial emprendió veloz huída, entrando a un restaurante, lugar donde se produjo la detención del mismo, incautándole a la vez un arma de fuego y papel moneda de curso legal.

   De esta manera, examinados los hechos plasmados en las actas procesales y lo evidenciado en la decisión recurrida con base a los elementos de convicción que aportó el Ministerio Público y que sirvieron a la instancia de base para fundamentar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como se constató, considera esta Alzada, que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuyo presunto autor es el ciudadano A.D.A.S..

   Así pues, en base a las anteriores consideraciones, se desprende que en el presente caso se encuentran acreditados de manera concurrente, los supuestos establecidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en lo que atañe al imputado A.D.A.S..

   Cabe mencionar que ha sido criterio reiterado de esta Sala respecto a la acreditación de los “Fundados elementos de convicción”, que los mismos no deben interpretarse, en el entendido que se exija la plena prueba de, pues, no se trata de establecer una plena prueba o determinar a priori la responsabilidad penal de la investigada, dado que esta no es la fase procesal para valorar o apreciar pruebas, sino que dichos elementos a que se refiere el legislador en esta etapa primigenia del proceso, deben bastar para crear en el Juez la convicción de lo acontecido, sobre la base los datos aportados por la vindicta pública.

   De otro lado, la expresión “fundamento serio” debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, de allí que la calificación jurídica de los hechos deviene en provisional en esta fase incipiente del proceso.

   En otro orden de ideas y en lo concerniente al periculum in mora, surge de la pena que se pudiera imponer, ya que el delito imputado al procesado, como lo es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, prevé una pena que oscila entre diez a diecisiete años de prisión, por lo que en este caso opera ineludiblemente la presunción del peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aunado a lo anterior se aprecia la magnitud del daño causado, dado que el delito que nos ocupa atenta contra la propiedad, libre disposición de los bienes e integridad psicofísica de la víctima, bienes jurídicos protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Igualmente observó el Tribunal a quo, la posible obstaculización del sano desarrollo del proceso, en virtud que el imputado A.D.A.S. podría influir directamente sobre la víctima a fin de que se comporte de manera desleal o reticente, atendiendo así al contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Peligro de Obstaculización del Proceso.

   Este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable considera que lo procedente, era aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo hiciera el Tribunal de la recurrida, quien consideró que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia ni el estado de libertad y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   …Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad… Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…

   .

   Por último, se observa que en el caso que nos ocupa, que el recurrente solicita la nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello con el fin de enervar los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en la audiencia para la presentación del aprehendido contra su patrocinado.

   Al respecto se evidencia, que dicho pedimento de nulidad, surge como un -errado- mecanismo de impugnación propuesto directamente ante esta Alzada, y no como apelación de un pronunciamiento del Tribunal a quo referido a la institución de las nulidades, por lo que esta Sala debe traer a colación la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, el 27 de febrero de 2013, con Ponencia del Magistrado PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, la cual estableció:

   …Sobre la solicitud de nulidad, se debe advertir que esta no constituye un recurso ordinario, es decir las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una sentencia ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

   En atención a la sentencia invocada es claro determinar, que las nulidades no constituyen un recurso de apelación ordinario, no obstante en los casos en que prive la evidente trasgresión de los derechos que le asisten al sub iudice, las nulidades se deben decidir ex officio y de pleno derecho, sin embargo esta Instancia Superior no advierte de las actas procesales vulneración de del precepto jurídico delatado como conculcado, siendo que como se evidencia de los hechos fijados por el Ministerio Público y la Instancia, se trata de un caso de cuasi flagrancia, en el que el imputado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho con el objeto activo del delito –arma de fuego-. Y ASI SE DEJA CONSTANCIA.-

   Concluye entonces esta Sala, que de la recurrida se verifican acreditados los requisitos objetivos para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano A.D.A.S., titular de la cédula de identidad número V-21.536.863. contra la decisión dictada el 31 de mayo de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECLARA.-

   V

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

   Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensor del ciudadano A.D.A.S., titular de la cédula de identidad número V-21.536.863. contra la decisión dictada el 31 de mayo de 2015, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

   Diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia y el expediente original al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los ochos (8) días del mes de julio del año dos mil quince 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. Y.C.M.

   LOS JUECES INTEGRANTES

   DRA. FRENNYS B.D.. J.E. PARODY GALLARDO

   PONENTE

   LA SECRETARIA

   ABG. EMERYS ZERPA

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. EMERYS ZERPA

   Asunto: Nº 4083-15

   YYCM/JEPG/FB/Ez