Decisión nº 6193-06 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 15 de Marzo de 2007

Actuaciones cursantes en el Expediente:

1. En fecha 18 de junio de 1997, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, decreta la DETENCIÓN JUDICIAL del ciudadano ADONIZIO DI P.A., por encontrarse incurso en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 464 en relación con el artículo 99 del Código Penal; ordenándose proseguir con la averiguación; en virtud de la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Policia Técnica Judicial.

2. En fecha 02 de septiembre de 1997, el Tribunal Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Revoca el en el cual se Decreta la Detención del imputado de autos, y decreta Terminada la Averiguación. Siendo que en fecha 10 de diciembre de 1998, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional anula el referido fallo del Tribunal Superior Penal, remitiendo dicha causa a un Tribunal de Reenvio en lo Penal, a fin de que dicte nueva sentencia.

3. En fecha 28 de enero del año 2000, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, recibe la presente causa, signando el expediente con el N° 843-2000; acordando se continué con el procedimiento en la presente causa.

4. En fecha 24 de marzo de 2003, el abogado E.G.R.S., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Miranda, presenta Acusación ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, imputándole al procesado de autos el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

5. En fecha 22 de mayo de 2003, el abogado LEONAL M.M., Apoderado Judicial de la empresa PURACERAMICA LOS TEQUES, C.A, en su carácter de querellante presenta escrito Acusatorio, en el cual también señala que se adhiere a la Acusación Fiscal.

6. En fecha 03 de junio de 2004, el Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, realiza el acto de Audiencia Preliminar en contra del acusado A.A.D.P., admite la Acusación y pruebas presentadas por el Representante del Ministerio Público, siendo Extemporánea la Acusación presentada por la víctima; dictaminando abierto el Juicio Oral y Público.

7. En fecha 29 de diciembre de 2006, esta Corte de Apelaciones Admite el presente Recurso de Apelación, librando las Boletas de Notificación a las partes; a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. En fecha 26 de febrero de 2007, se realiza acto de Audiencia Oral, ante este Órgano Jurisdiccional de Alzada, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de sus jueces integrantes; asistiendo el Apoderado Judicial de la víctima.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 10 de julio de 2006, dicta su pronunciamiento el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y Sede, publicando el texto integro de la decisión el día 26 de julio de 2006, dictaminando:

“…Vistas las excepciones opuestas por la defensa, el Tribunal en primer lugar pasa a resolver la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de haber ocurrido ella seria inoficioso entrar a resolver las demás excepciones opuestas por la defensa.

En primer lugar, este Tribunal observa que el delito de estafa simple se encuentra tipificado en el artículo 462 del Código penal y está penado con prisión de uno a cinco años, de tal manera que el término medio es prisión de tres años; considera este tribunal que es el termino medio el que se debe tomar en cuanto a los fines de calcular la prescripción; sin embargo, por cuanto el delito por el cual se formuló la acusación en contra del ciudadano DI P.A.A. es el de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, el cual conlleva un aumento de la pena de la sexta parte a la mitad, el Tribunal estima que dicho término medio se eleva en seis meses, que es la sexta parte de tres años, por lo cual la pena que toma este tribunal a los efectos del cálculo del lapso de prescripción es la pena de tres años y seis meses de prisión; en consecuencia, el término de la prescripción ordinaria por el delito imputado es de cinco años, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 108 del código penal, dado que el delito merece pena de prisión por más de tres años.

Ahora bien, una vez establecido el término de prescripción aplicable a los hechos que se ventilan en la presente causa, el Tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones: existen dos tipos de prescripción: la ordinaria, la cual es susceptible de interrupción, y la judicial -que no se interrumpe- la cual tiene lugar cuando el juicio, sin culpa del imputado, se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, y que en el presente caso sería de siete años y seis meses; esta prescripción debe contarse a partir de la fecha en que se inicia el proceso, la cual, tal como cursa a los folios 1 al 3 de la primera pieza, ocurrió el 21 de febrero del 1997, fecha en la que se formuló la denuncia ante el antiguo Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

En efecto, el artículo 110 del Código Penal, establece:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…

(Subrayado del tribunal).

Esta norma establece la llamada prescripción procesal, judicial o extraordinaria. Tal como se señaló, esta prescripción corre fatalmente ya que, a diferencia de la ordinaria, no es susceptible de interrupción.

Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia No. 1118 de fecha 25 de junio de 2001, estableció:

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción…

(Subrayado del tribunal).

Por su parte, la Sala de Casación Penal en sentencia No. 569 de fecha 28 de septiembre de 2005, estableció:

…los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal…

(Subrayado del tribunal).

En tal sentido, la prescripción extraordinaria no se interrumpe. Ahora bien, dado que la prescripción judicial presupone que el proceso no se haya prolongado por culpa del imputado este Tribunal debe en primer lugar entrar a determinar si en la presente causa han existido diferimientos por causas imputables al acusado y a su defensa, y, en caso afirmativo, cuál sería el tiempo de retardo procesal por causa de tales diferimientos.

Sobre este particular, observa este Tribunal:

1) al folio 182 de la pieza seis, cursa acta donde consta el diferimiento de la audiencia preliminar a celebrarse el 16 de octubre del 2003, por no encontrarse presente el acusado fijándose para el día 20 de noviembre del 2003;

2) al folio 189 consta el diferimiento de la referida audiencia por cuanto el abogado del acusado solicito el diferimiento ya que el acusado manifestó que debía ausentarse del país, fijándose para el 28 de enero de 2004;

3) el 22 de abril del 2004, se difirió la audiencia preliminar para el día 03 de junio del 2004, por no comparecer el imputado y su defensa, entre otras causas;

4) al folio 2 de la pieza 8 consta que no se pudo realizar la constitución del Tribunal mixto fijada para el día 02 de julio de 2004, porque no compareció el ciudadano acusado entre otras causas, fijándose para el 16 de julio del 2004;

5) a los folios 183 y 184 de la pieza 8 consta que no se pudo realizar el juicio oral y publico fijado para el día 01 de noviembre de 2004, por cuanto no se encontraba presente el acusado, entre otras causas, fijándose el acto para el día 26 de noviembre de 2004;

6) al folio 2 de la pieza 9 consta que se difirió el juicio oral y publico de fecha 16 de febrero del 2005 para el día 20 de abril del 2005, por cuanto no compareció el acusado, entre otras causas;

7) al folio 59 de la pieza 9 consta que se difirió el juicio fijado para el día 07 de octubre de 2005, para el día 01 de noviembre de 2005, por cuanto no se encontraban el acusado y su defensor;

8) al folio 65 de la pieza 9 consta que se difirió el juicio fijado para el 01 de noviembre de 2005 para el día 01 de diciembre de 2005, por cuanto no se encontraban el acusado y su defensor, entre otras causas;

9) a los folios 106 y 107 de la pieza 9 consta que el juicio fijado para el día 04 de mayo de 2006, se difirió para el día 25 de mayo de 2006, dado que no se encontraban el acusado y su defensor.

Esto suma un tiempo de diez (10) meses y veintiún (21) días de retardo procesal imputables al acusado y a su defensa.

Ahora bien, este Tribunal observa que desde la fecha en que se inició el proceso (21 de febrero del 1997), hasta la presente fecha, ha trascurrido un lapso de nueve años, cuatro meses y diecinueve días, lapso éste al cual debe restársele el lapso del tiempo que ha transcurrido por culpa del acusado y su defensa, el cual es de 10 meses y 21 días, tiempo éste que al ser restado del lapso que ha durado el proceso, da un total de ocho años, cinco meses y veintiocho días, lapso éste sobradamente superior al pautado para que opere la prescripción judicial.

Por ende, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR LA EXCEPCIÓN establecida en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por la defensa, en virtud de la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción judicial de la acción penal, y en consecuencia, decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano DI P.A.A., titular de la cédula de identidad Nº V-5.096.659, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal Vigente, anteriormente artículo 464 del Código Penal derogado, en relación con el artículo 99 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA … con fundamento en lo previsto en los artículos 13, 22, 365 y 366 todos del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento:

SE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN establecida en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción judicial de la acción penal, conforme a lo establecido en el artículo 48 numeral 8 eiusdem; y en consecuencia, SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano DI P.A.A., titular de la cédula de identidad Nº V-5.096.659, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal Vigente, anteriormente del artículo 464 del Código Penal derogado, en relación con el artículo 99 ejusdem, todo ello con base en lo establecido en los artículos 28 numeral 5, 48 numeral 8, 31 numeral 2 literal b, 33 numeral 4, 318, numeral 3 y 322 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 108 numeral 4 y 110 del Código Penal. Este Tribunal no entra a decidir las demás excepciones opuestas por la defensa, por ser ello inoficioso. Es todo.

Se aplicaron los artículos 108 numeral 4,110, 99 y 462 del Código Penal vigente, 28 numeral 5, 48 numeral 8, 31 numeral 2 literal b, 33 numeral 4, 318 numeral 3 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 01 de agosto de 2006, el abogado L.M.M., Apoderado Judicial de la empresa Puracerámica Los Teques c. a , en su carácter de víctima, interpone Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

…En la oportunidad de celebrarse la audiencia pública y oral en fecha 10 de julio de 2006, con motivo del juicio seguido al ciudadano A.A.D.P. por la comisión del delito de Estafa Simple en Grado de Continuidad, en perjuicio de mi representada, contenido en el expediente N° 1M-801-04, ese Tribunal decretó el sobreseimiento de la causa por considerar extinguida la acción penal…Nuestro Código Penal sanciona al culpable del delito de estafa con pena de prisión de uno a cinco años, cuyo término medio aplicable a tenor de lo establecido en el artículo 37 ejusdem resulta ser de tres años; pena esta que conforme al artículo 99 del mismo Código debe experimentar un aumento de una sexta parte a la mitad, por haberse perpetrado el delito en un grado de continuidad. Es decir, que el asunto que nos ocupa la pena aplicable excedería de tres años. A su vez el artículo 108, ordinal 4°, del mismo Texto Legal consagra la prescripción ordinaria…Sin embargo el primer aparte del artículo 11 del citado Código Penal señala…es decir, que en nuestro caso el término de prescripción aplicable sería de siete (7) años y seis (6) meses, debe computarse a partir de la última interrupción sufrida. Debemos advertir que el auto de detención dictado válidamente al imputado A.A.D.P. el día 18 de junio de 1997 interrumpió de pleno derecho el curso de la prescripción a la luz del ordenamiento legal vigente para esa fecha, y que dicho auto de detención produjo inexorablemente el efecto que la Ley sustantiva penal vigente le atribuye. Es de resaltar que en fecha 24 de marzo de 2003 el representante del Ministerio Público formuló la acusación Fiscal que nuevamente produjo la interrupción de la prescripción, asimilándose al acto de cargos del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, lo cual debe tenerse como “las diligencias procesales que le sigan”. Igualmente debe tenerse en cuenta que en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar la solicitud de sobreseimiento de la causa fue ya formulada por la defensa y la misma fue negada por el Tribunal en Funciones de Control por carecer de fundamento, ordenándose la apertura del juicio oral y público que hoy nos ocupa, lo cual también debe entenderse como “las diligencias procesales que le sigan”, y como tales producen el mismo efecto interruptor de la prescripción; y por ello que podemos afirmar que la prescripción infundadamente decretada ha sido interrumpida en diferentes ocasiones, debiéndose iniciar su cómputo a partir del día de su interrupción, conforme lo consagra el invocado tercer aparte del artículo 11 del Código Penal Vigente y no reformado. A lo anterior habría que añadir y tomar en consideración los múltiples diferimientos que se vieron obligados a acordar los tribunales de Control y de Juicio, tanto de la audiencia Preliminar como de la audiencia Oral y Pública, en virtud de las reiteradas inasistencias injustificadas a las mimas del ciudadano A.A.D.P. y de su defensa, las cuales sólo a éllos son imputables y por ende son corresponsables de las dilaciones que ha sufrido el proceso hasta la presente fecha y en tal virtud no puede afirmarse que no han tenido culpa de la prolongación del presente juicio.

SEGUNDO: Con fundamento en lo expuesto, considerando que tanto el auto de detención dictado contra el hoy imputado A.A.D.P., en fecha 18 de junio de 1997, como la acusación Fiscal formulada el día 24 de marzo de 2003 y la orden de abril el Juicio Oral y Público al imputado dictada en la Audiencia Preliminar produjeron de plano derecho la interrupción de la prescripción, estando dentro del término legal para tal efecto, APELO del sobreseimiento decretado por este Tribunal en fecha 10 de julio del año 2006 en curso

.

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS FINES DE DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA:

RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACIÓN

El presente recurso se basa en la impugnación, por parte de la víctima, del Sobreseimiento decretado en la fase de juicio, y a tales efectos expone:

…Nuestro Código Penal sanciona al culpable del delito de estafa con pena de prisión de uno a cinco años, cuyo término medio aplicable a tenor de lo establecido en el artículo 37 ejusdem resulta ser de tres años; pena esta que conforme al artículo 99 del mismo Código debe experimentar un aumento de una sexta parte a la mitad, por haberse perpetrado el delito en un grado de continuidad. Es decir, que el asunto que nos ocupa la pena aplicable excedería de tres años. A su vez el artículo 108, ordinal 4°, del mismo Texto Legal consagra la prescripción ordinaria…Sin embargo el primer aparte del artículo 11 del citado Código Penal señala…es decir, que en nuestro caso el término de prescripción aplicable sería de siete (7) años y seis (6) meses, debe computarse a partir de la última interrupción sufrida. Debemos advertir que el auto de detención dictado válidamente al imputado A.A.D.P. el día 18 de junio de 1997 interrumpió de pleno derecho el curso de la prescripción a la luz del ordenamiento legal vigente para esa fecha, y que dicho auto de detención produjo inexorablemente el efecto que la Ley sustantiva penal vigente le atribuye. Es de resaltar que en fecha 24 de marzo de 2003 el representante del Ministerio Público formuló la acusación Fiscal que nuevamente produjo la interrupción de la prescripción, asimilándose al acto de cargos del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, lo cual debe tenerse como “las diligencias procesales que le sigan”.

Se observa, que el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Solicitud de Sobreseimiento: “El Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez de control, cuando terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias causales que lo hagan procedente.

En el caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 323.

Por su parte el artículo 323 y 324 del texto adjetivo penal, preceptúa:

323:Trámite: Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate

324: Requisitos. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:

1. El nombre y apellido del imputado;

2. La descripción del hecho objeto de la investigación:

3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicables:

4. El dispositivo de la decisión.”

Ahora bien, el doctrinario FERNANDO QUINCENO ALVAREZ, en su obra titulada Diccionario Conceptual de Derecho Penal, señala lo que se entiende por Sobreseimiento:

Acto por el cual un juzgado de instrucción, basándose en un motivo de derecho o en una insuficiencia de las pruebas, declara que no hay lugar a proseguir el procedimiento, es decir, hacer que comparezca el inculpado ante una jurisdicción judicial

. (Diccionario Conceptual de Derecho Penal, por FERNANDO QUINCENO ALVAREZ).

Aunado a lo que establece la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. deJ.:

“…Es oportuno señalar que esta Sala reitera lo decidido en sentencia del 27 de abril de 2006, N° A-041, Exp RC05-365. En relación con las impugnaciones realizadas por la víctima contra las decisiones de primera y segunda instancia, se observa lo siguiente: Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido…En nuestro proceso penal la víctima se le ha reconocido condición de parte, en consecuencia, sin el acceso al derecho de la doble instancia lejos de ser una tutela judicial efectiva resultaría artificiosa. Aunado a esto y conforme a la disposición del artículo 25.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos que establece el derecho a toda persona a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o ley y el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que considera que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito deviene de un derecho fundamental del ciudadano, sumado al criterio de la Sala Constitucional el cual establece: “…la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 Constitucional instaura. La conjugación de los artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”(Sentencia 10 de mayo de 2001 caso: J.A.G. y otros). Es por lo expuesto que la Sala pasa a examinar las denuncias contenidas en el escrito contentivo del recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado O.T.A. del ciudadano A.R.P., en su condición de víctima indirecta…”. (Sentencia N° 199, de fecha 09-05-06, Magistrado Ponente: Dra. D.N.B.).

Y en el presente asunto, el recurrente apela del sobreseimiento decretado por el Tribunal A quo, en virtud de que al operar la prescripción, en consecuencia se extingue la acción, por lo cual esta Alzada procede a señalar que la prescripción de la acción penal es un instituto tratado por la ley sustantiva penal, en que lo que debe estar debidamente probado es el tiempo transcurrido desde la perpetración del hecho punible, las causas de suspenso o interrupción de la misma, para determinar si los hechos denunciados se encuentran evidentemente prescritos, teniendo en cuenta, como lo prevé el artículo 109 del Código Penal, si se trata de hechos consumados, infracciones intentadas o fracasadas, y delitos continuados o permanentes.

En este caso, obviamente lo que interesa es determinar en primer lugar, en que consiste el delito continuado, para luego considerar el aspecto relativo a la prescripción del mismo, y a tales efectos se observa:

El artículo 99 del Código Penal dispone expresamente en que consiste la continuidad de un delito, establecer:

Artículo 99.- Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas , siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad..

En Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro tribunal Supremo de Justicia, en la interpretación de dicha disposición legal, se ha puntualizado:

…el delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente:

a) Que exista una pluralidad de hechos

b) Que cada uno viole la misma disposición legal

c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución..

(Sentencia N° 025 de fecha 05 de febrero de 2004. Magistrado Ponente: Dr. A.Á.F. .Sala de Casación Penal, T.S.J.)

En lo que respecta a la prescripción del delito continuado, el artículo 109 del Código Penal prevé: “Comenzará la prescripción, para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”

En relación a este punto, aclara el Maestro J.E.P.E. (1985), que : “debe entenderse por “cesar la continuación”, la realización del último acto ejecutivo de la resolución criminal.., y en consecuencia esas distintas violaciones, no pueden considerarse separada y aisladamente unas de otras, al punto que a cada una pueda aplicársele el término de la prescripción.” ( Decisiones en el

P.P. . Pág. 114)

En lo concerniente a los actos que interrumpen la prescripción, el artículo 110 del Código Penal, dispone:

…interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarara prescrita la acción penal…

De donde se colige, que el legislador ha establecido para la interrupción de la prescripción, las llamadas “diligencias procesales que se le sigan” a la citación que como imputado practique el Ministerio Público o la instauración de la querella de la victima ,en la fase de investigación del proceso; y además creó la prescripción judicial, cuando el juicio se prolongare sin culpa del reo. Lo que equivale a considerar por argumento en contrario, que si el lapso de esta prescripción extraordinaria, fuere prolongado a consecuencia de la actuación de la persona acusada, éste no correrá en su favor. Y así ha sido observado en Jurisprudencia de nuestra Casación Penal, en que se ha establecido:

La Sala reitera que para esta determinación revisó el artículo 90 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que estableció que la prescripción de índole procesal o judicial se contaba a partir de la fecha en que dio inicio al proceso(auto de proceder). Y además examinó que esta prescripción no sólo requiere el transcurso del tiempo, sino que la prolongación se atribuible al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre

(Sentencia de fecha 2 de junio de 2005.Exp. 05-188. Magistrado Ponente Dra. D.N.B.)

De la revisión de las actas procesales, se observa que los diferimientos del acto del juicio oral y público, se debieron en gran parte, a la actuación del acusado o su no asistencia o la de su defensor a los actos fijados: Sobre este particular, observa este Tribunal:

1) En fecha 24 de marzo de 2003, el abogado E.G.R.S., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Miranda, presenta Acusación ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, imputándole al procesado de autos el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

2) al folio 182 de la pieza seis, cursa acta donde consta el diferimiento de la audiencia preliminar a celebrarse el 16 de octubre del 2003, por no encontrarse presente el acusado fijándose para el día 20 de noviembre del 2003;

3) al folio 189 consta el diferimiento de la referida audiencia por cuanto el abogado del acusado solicito el diferimiento ya que el acusado manifestó que debía ausentarse del país, fijándose para el 28 de enero de 2004;

4) el 22 de abril del 2004, se difirió la audiencia preliminar para el día 03 de junio del 2004, por no comparecer el imputado y su defensa, entre otras causas;

5) al folio 2 de la pieza 8 consta que no se pudo realizar la constitución del Tribunal mixto fijada para el día 02 de julio de 2004, porque no compareció el ciudadano acusado entre otras causas, fijándose para el 16 de julio del 2004;

6) a los folios 183 y 184 de la pieza 8 consta que no se pudo realizar el juicio oral y publico fijado para el día 01 de noviembre de 2004, por cuanto no se encontraba presente el acusado, entre otras causas, fijándose el acto para el día 26 de noviembre de 2004;

7) al folio 2 de la pieza 9 consta que se difirió el juicio oral y publico de fecha 16 de febrero del 2005 para el día 20 de abril del 2005, por cuanto no compareció el acusado, entre otras causas;

8) al folio 59 de la pieza 9 consta que se difirió el juicio fijado para el día 07 de octubre de 2005, para el día 01 de noviembre de 2005, por cuanto no se encontraban el acusado y su defensor;

9) al folio 65 de la pieza 9 consta que se difirió el juicio fijado para el 01 de noviembre de 2005 para el día 01 de diciembre de 2005, por cuanto no se encontraban el acusado y su defensor, entre otras causas;

10) a los folios 106 y 107 de la pieza 9 consta que el juicio fijado para el día 04 de mayo de 2006, se difirió para el día 25 de mayo de 2006, dado que no se encontraban el acusado y su defensor.

El Tribunal de Juicio estableció:

…Ahora bien, este Tribunal observa que desde la fecha en que se inició el proceso (21 de febrero del 1997), hasta la presente fecha, ha trascurrido un lapso de nueve años, cuatro meses y diecinueve días, lapso éste al cual debe restársele el lapso del tiempo que ha transcurrido por culpa del acusado y su defensa, el cual es de 10 meses y 21 días, tiempo éste que al ser restado del lapso que ha durado el proceso, da un total de ocho años, cinco meses y veintiocho días, lapso éste sobradamente superior al pautado para que opere la prescripción judicial.

Por ende, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR LA EXCEPCIÓN establecida en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por la defensa, en virtud de la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción judicial de la acción penal, y en consecuencia, decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano DI P.A.A., titular de la cédula de identidad Nº V-5.096.659, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal Vigente, anteriormente artículo 464 del Código Penal derogado, en relación con el artículo 99 ejusdem. Y ASI SE DECIDE…

De lo que se desprende, que el Tribunal de Juicio considero que opera la prescripción por el lapso del tiempo que ha transcurrido por culpa del acusado y su defensa; lo cual este Tribunal de Alzada aprecia no es procedente, en virtud, de que la interrupción de dicha prescripción opero en el acto en que el Representante del Ministerio Público presento Acusación, en fecha 24 de marzo de 2003, imputándole al procesado de autos el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; así como se evidencia que la prolongación en los lapsos son atribuibles al acusado y a su Defensa, por lo cual no acarrea el tiempo establecido para decretar tal prescripción, requiriéndose conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 108 en relación con el artículo 110 del Código Penal, el lapso de cinco años para la prescripción judicial de la acción penal.

Por lo antes expuesto, se estima que debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación interpuesto por la víctima, y en aras del resguardo de la tutela judicial efectiva, del derecho al debido proceso y en aseguramiento del ejercicio del derecho de las partes a ser oídas, se ANULA DE OFICIO, de conformidad con establecido en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los artículos 190, 191, 195 y 434 del Código Orgánico Procesal, la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2006 y publicada el 26 del mismo mes y año, por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, la cual DECLARA el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano DI P.A.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 28 numeral 5, 48 numeral 8, 31 numeral 2 literal b, 33 numeral 4, 318 numeral 3 y 322 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 numeral 4 y 110 del Código Penal; reponiendo la actual causa al estado de que el Tribunal de Juicio en el acto del debate oral y público se pronuncie en cuanto al sobreseimiento solicitado por la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesto por el Profesional del derecho L.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la víctima, la empresa mercantil “Puracerámica Los Teques, c.a.”; SEGUNDO: SE ANULA DE OFICIO, la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 10 de julio del año 2006 y publicada el 26 del mismo mes y año, mediante la cual DECLARA el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano DI P.A.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 28 numeral 5, 48 numeral 8, 31 numeral 2 literal b, 33 numeral 4, 318 numeral 3 y 322 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 numeral 4 y 110 del Código Penal; de conformidad con establecido en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los artículos 190, 191, 195 y 434 del Código Orgánico Procesal; reponiendo la actual causa al estado de que el Tribunal de Juicio en el acto del debate oral y público se pronuncie en cuanto al sobreseimiento solicitado por la Defensa.-

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta.-

Se ANULA DE OFICIO, la decisión recurrida.-.

Regístrese, diarícese, publiquese. Remitase la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Sede. A los fines que sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, en virtud de que por haberse realizado la Rotación Anual de Jueces, se encuentra un Juez diferente a cargo del Tribunal de la recurrida.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA JUEZ

Dra. J.M.V.

(Ponente)

LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

Causa N° 6193-06

JMV/jms