Decisión nº 353-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 24 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 24 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-046360

ASUNTO : VP02-R-2014-001386

DECISIÓN N° 353-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.G.F.V., contra la decisión N° 1300-14, dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró con lugar la aprehensión del ciudadano A.G.F.V., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.E.B.A., por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho. SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la defensa técnica del imputado de autos. CUARTO: Acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Instó al Ministerio Público a los fines que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Se ingresó la presente causa, en fecha 14 de noviembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de noviembre de 2014, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que la abogada L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensora del ciudadano A.G.F.V., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

En primer lugar la defensa plasmó extractos de la decisión recurrida, para luego alegar que la labor calificante del hecho punible, corresponde en principio al Fiscal del Ministerio Público, pero ello no impide al Juez apreciar si la calificaron jurídica del delito se ajusta a derecho o no, analizando un conjunto de elementos de convicción presentados en la audiencia, aunado al hecho que de acuerdo al tipo penal imputado se podría valorar la medida cautelar a imponer atendiendo a la menor o mayor gravedad del delito.

Para ilustras sus argumentos la apelante, cito la decisión de fecha 02 de octubre de 2014, emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se indicó la importancia de la precalificación del delito, en orden a la imposición de una medida cautelar.

Manifestó la recurrente, que se ha hecho costumbre que los Fiscales imputan una calificación jurídica que se podría denominar una calificación máxima (la de mayor pena, la más reprochable socialmente) y si el resultado de la investigación resulta otro escenario y no se logra comprobar el delito más grave, se opta por modificar la calificación del delito hacía un delito de menor pena, cuando la lógica indica que en principio solo se cuenta con los elementos de convicción para dar por acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, porque efectivamente existe una persona fallecida, y quizás en el transcurso de la investigación, se logren obtener otros datos que conlleven a imputar otro delito más grave, lo cual deberá hacerse mientras dure la fase preparatoria del p.p..

La representante del imputado de autos, realizó una serie de consideraciones en torno al HOMICIDIO ALEVOSO, así como lo que debe entenderse como Alevosía, para luego agregar que de la declaración de la madre del occiso, se desprende que los hechos ocurrieron en una fiesta, y había varias personas, pues se trataba de una reunión, siendo así, no puede considerarse que los hechos denunciados y descritos por el Ministerio Público se subsumen en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, si en un lugar público el agente no obró sobre seguro para evitar un contra ataque proveniente de la víctima o de alguna de las personas presentes en la fiesta, por tanto, la calificación de los hechos aceptada por la Jueza de Control vulnera el principio de tipicidad.

Afirmó la Defensora Pública, que cuando la Jueza a quo, declaró sin lugar la solicitud de desestimación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, argumentando que es una calificación provisional que puede cambiar en el devenir de la investigación, es un razonamiento que va en contra de los principios que informan el derecho penal sustantivo y el derecho penal adjetivo, e insiste en eso por cuanto la imputación del delito en la audiencia de presentación va en orden a la imposición de una medida cautelar, pero no solo cumple esta función, sino una labor más garantista que es la finalidad de la imputación formal como tal, en la que el imputado no tiene la carga de demostrar su inocencia, pero afronta una imputación de un delito de Homicidio, que según el Fiscal y la aprobación de la Jueza de Control, se ejecutó con alevosía, pero no se presentaron elementos de convicción en el acto de imputación formal para sustentar dicha imputación.

Sostuvo, quien ejerció el recurso, que la Jueza de Instancia, sobre el carácter provisional de la imputación del delito, no puede ir en contra del principio de seguridad jurídica, ni puede permitir la arbitrariedad en el proceso por parte del Ministerio Público, puesto que de ser cierta la interpretación efectuada por la recurrida, se tendría que entender que el Juez en el acto de presentación no le está dado analizar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Jueza debe estimar, que no es potestad del Fiscal imputar lo que quiera sin fundamento, para eso el Juez Penal en funciones de “Control” y “Constitucionalista”, preside el acto, teniendo la última palabra, estimar lo contrario, convertiría a los Tribunales de Control en una instancia de tipo administrativo para gestionar los traslados de los imputados a los centros de reclusión y prestar la sede para realizar el acto.

Solicitó la defensa, en base a las consideraciones expuestas, sea revocada la decisión del Tribunal de Instancia, y se desestime la calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ordenándose el inicio de la investigación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, a los fines de garantizar la legalidad del p.p..

Indicó la impugnante, que la Jueza de Control, con base a una errónea calificación de los hechos, yerra al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, que en todo caso, fue valorado de forma automática, sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

Afirmó la recurrente, que era deber de la Jueza señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad y antecedentes de éste, sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio y relaciones familiares, y en el caso bajo estudio, su representado tiene una precaria condición económica, por lo tanto no es posible considerar razonablemente que se pueda evadir, ni obstaculizar el proceso pena instaurado en su contra.

La profesional del derecho, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión recurrida por haber declarado ajustado a derecho la calificación jurídica imputada por la Fiscalía, sin hacer un análisis propio de los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, concluyendo erróneamente que el proceso se inició por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, agravando la situación del imputado, otorgándoles a los elementos de convicción presentados un sentido distinto que no demuestra bajo ningún concepto la calificante de alevosía, asimismo, la recurrida no indica el por qué la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, no garantiza las resultas del proceso, y aplica automáticamente la excepción de las medidas de coerción personal, decretando la privación de libertad de su representado, en violación de los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, previstos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalizó su escrito la apelante, solicitando se declare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la decisión recurrida, desestimándose el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, calificando los hechos como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, decretando la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su representado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscal Auxiliar Undécimo encargada del Ministerio Público, abogada T.D.L.Á.R.B., procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Argumentó la Representante Fiscal, que el recurso de apelación adolece de inconsistencia, imprecisiones e indefinido fundamento, haciendo alusiones al desacuerdo con la calificación imputada formalmente por el Ministerio Público y a la medida de privación de libertad impuesta.

Consideró el Ministerio Público, que en la presente causa se encuentran colmados todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, además, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 ejusdem, tal como se hizo en la decisión dictada, los cuales son: 1.- La gravedad del delito. 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el hecho y 3.- La pena probable, estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales.

Esgrimió, quien contesta el recurso interpuesto, que en el caso bajo estudio, se encuentran llenos todos los extremos exigidos por la legislación venezolana al momento de dictar la privación judicial preventiva de libertad, ya que están plenamente comprobados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo afirma la defensa de una manera vaga y alegre, haciendo alusiones en falsos supuestos, solicitando que la calificación jurídica se aparte de la realidad, y ello no se concatena con la realidad plasmada en actas, ya que existen serios y fundados elementos que hacen presumir la participación del imputado A.G.F.V., en los hechos objeto de la presente causa, quien actuó de manera conjunta y concertada con los ciudadanos mencionados como EL FEO, HADER y otros aún por identificar.

Expresó la Representante del Ministerio Público, que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada por parte de la Juzgadora, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer que la causa se encuentra en fase de investigación, etapa esta en la precisamente se deberán recabar el resto de los elementos de convicción que servirán para culpar o exculpar al imputado de autos, ciudadano A.G.F.V..

Estimó la Fiscalía, que la decisión dictada por la a quo en contradicción a lo resuelto, si hubiese sido violatoria, pues la Juzgadora en ningún momento hizo una valoración errada de los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de la celebración de la audiencia de presentación, muy por el contrario la decisión fue certera, en sintonía con el fin único de todo proceso, que no es otro que el esclarecimiento de la verdad con los medios legales y las vías jurídicas establecidas en el ordenamiento jurídico.

Expresó el Ministerio Público, que de la decisión impugnada, se observa que fue dictada en amparo a garantizar el derecho del estado de la prosecución penal y evitar la impunidad, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Representante Fiscal, se ratifique la decisión impugnada, por cuanto se encuentran llenos los extremos de ley y con todos los elementos de convicción recabados la misma se encuentra ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la abogada L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.G.F.V., evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a impugnar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, así como también ataca la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado.

Una vez delimitados los puntos contenidos en el escrito recursivo, las integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolverlos de la manera siguiente:

Así se tiene que, a lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la conducta desplegada por el ciudadano A.G.F.V., no puede ser enmarcada en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, puesto que su representado no obró sobre seguro para evitar un contra ataque proveniente de la víctima o de alguna de las personas presentes en la fiesta, y de allí se origina el presupuesto que permite evaluar la posibilidad de cambiar la calificación jurídica al delito a HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, a los fines de garantizar la legalidad del p.p..

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por las víctimas de autos, en las actas de entrevista penal, todas de fecha 11 de octubre de 2014, rendidas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Eje de Investigación de Homicidios Zulia:

…Compareció ante este Despacho (sic) de manera espontanea (sic), la ciudadana D.U., quien luego de ser impuesta del motivo de su comparecencia, manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistada y en consecuencia expone:

Resulta ser que el día de hoy 11-10-2014, me entere (sic) que ALEXANDER alias “EL PELUO” se encontraba detenido en este despacho, motivo por el cual decidí trasladarme hasta acá para declarar que él fue el autor material donde resulte (sic) herida y otras personas más, luego de que (sic) EL PELUO y PEDRITO pasaran el día 28 de septiembre por el frente de una casa a bordo de un carro y una moto donde había una fiesta haciendo tiros donde murió O.B. a causa de esos disparos”…”

“…Compareció ante este Despacho (sic) de manera espontánea, el ciudadano J.F. (sic), quien luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado y en consecuencia expone: “Bueno yo vengo a declarar el día de hoy porque me entere (sic) por medio de comentarios de los vecinos del sector donde yo resido, que el CICPC, tenía preso al PELUO y como el junto otro que le (sic) se llama PEDRO de la banda de los pajareros, fueron los que mataron a un amigo que se llamaba O.B., y al mismo tiempo me hirieron a mí y cinco personas más del barrio, es por esa razón que yo vengo, para que se haga justicia, porque ese sujeto no puede estar en la calle, siendo un matón”…”

“… compareció ante este Despacho (sic) de manera espontánea, el ciudadano: YANDRO VILLALOBOS, quien luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado y en consecuencia expone: “Resulta que el día de hoy cuando llegue (sic) de trabajar, varios vecinos del barrio, estaban comentado que la PTJ, había agarrado al PELUO, el de la banda de los pasajeros, el mismo que mato (sic) a O.B. y me hirió a mí y a cuatro personas más, por eso me puse de acuerdo con los demás heridos y decidimos venir hasta PTJ, para declarar”…”.

“…compareció ante este Despacho (sic) de manera espontánea el ciudadano: VICTOR (sic) ZAMBRANO, quien luego de ser impuesto del motivo de su comparecencia, manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado y en consecuencia expone: “Bueno vengo para acá en compañía de YANDRO VILLALOBOIS (sic) YANET URDANETA Y J.F. (sic), a rendir declaración en relación a la muerte de O.B., ya que me enteré que había caído preso, yo el día que paso (sic) todo llegué a la fiesta y como a los 5 minutos de haber llegado veo pasar (sic) Pedrito en una moto y más adelante PEDRO recoge al PELUO y regresan cuando pasan por el frente de la fiesta comienzan a disparar y es cuando salgo herido, hieren a mi esposa y a varios más y matan a OSCAR, yo después de eso me fui al hospital universitario (sic) donde fui atendido…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, en fecha 11 de octubre de 2014, levantaron acta de investigación penal, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

…Continuando con las investigaciones relacionadas con la Causa Penal número K-14-0381-01589, que se inició por este Despacho (sic) por uno de los Delitos Contra Las Personas (sic) (HOMICIDIO), procedí a traslade (sic) en compañía de los funcionarios….hacía los barrios F.H. y Villa Baralt…con la finalidad de realizar investigaciones de campo en relación a la presente causa, una vez en el referido sector fuimos abordados por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias…señalándonos de manera enérgica a un ciudadano que iba transitando por la vía pública…señalando al ciudadano antes descrito como uno de los presuntos autores del hecho que se investiga, motivo por el cual y con la premura del caso abordamos a este ciudadano quedando identificado como: A.G.F.V.…de igual forma se le indicó al ciudadano antes identificado que debería acompañar a la presente comisión hasta la sede de esta oficina a fin de ser verificado por nuestro sistema de investigación e información policial SIIPOL, indicando el mismo no tener inconvenientes alguno en acompañarnos una vez en esta oficina nos pudimos percatar que el mismo se encuentra mencionado como uno de los presuntos autores materiales en la presente causa, de igual forma encontrándonos en este despacho se presentaron de manera espontánea los ciudadanos 01.- VICTOR (sic) ZAMBRANO, 02.- YANDRO VILLALOBOS, 03.- J.F. y 04.- D.U.…manifestando ser testigos presenciales de la presente causa…se le realizó llamada telefónica a la ciudadana abogada T.R., Fiscal Undécima del ministerio publico (sic) a fin de notificarle sobre la presente situación…se le solicito (sic) la respectiva orden de aprehensión…se le informo (sic) al ciudadano antes dicho que quedaría aprehendido …se deja constancia en la presente acta de investigación que el ciudadano una vez aprehendió (sic) exteriorizó de manera voluntaria y sin coacción alguna que el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de O.E.B.A., formaba parte de una banda delictiva perteneciente a la banda de NESTOR (sic) EL CARNE MOLIDA, y que estos (sic) en anteriores oportunidades intentaron darle muerte en diferentes oportunidades…

. (El destacado es de la Sala).

Por su parte, el Ministerio Público, realizó la siguiente exposición durante el acto de presentación de imputado:

…Por todo lo antes expuesto, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo son (sic) los delitos (sic) que, a continuación imputo formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considero que la conducta asumida por el ciudadano mencionado, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales (sic) relativo al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° (sic) del Código Penal en perjuicio del ciudadano O.E.B.A., siento esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; así mismo, solicito ciudadano Juez le sea decretada en contra del ciudadano antes mencionado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

El Juez Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…Ahora bien, la defensa del imputado de autos, solicita al tribunal que, se DESESTIME la imputación dada por el Ministerio Público. En tal sentido, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano hoy imputado en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representante Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las norma contentivas de las conductas antijurídicas, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa…

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor J.M.A., extraída de la obra “Principios del P.P.”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes

.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante fundamenta el primer particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de las entrevistas rendidas por las víctimas de autos y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, en compañía de otro ciudadano pasaron al frente de una casa, en la cual había una fiesta, presuntamente se devolvieron haciendo tiros, lesionando a un grupo de personas y ocasionando la muerte de la víctima de autos, evidenciándose de esta manera o modo de actuación, conjuntamente con el medio empleado, un actuar alevoso.

Con respecto al delito imputado de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano A.G.F.V., se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionada por la defensa, con respecto al ciudadano A.G.F.V., debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En el segundo punto del escrito recursivo, cuestiona la defensa la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre su representado, ciudadano A.G.F.V.; por lo que a los fines de determinar si el decreto de la mencionada medida de coerción personal estuvo ajustado a derecho, esta Sala de Alzada traer a colación los fundamentos del fallo impugnado:

…En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado A.G.F.V., es autor o partícipe del hecho que se les (sic) imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29 de septiembre de 2014…2.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28/09/14…3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO DEL SUCESO…de fecha 28/09/2014…ACTA DE INSPECCIÓN DE CADAVER (sic) y FIJACIONES FOTOGRAFICAS (sic)…de fecha 28/09/2014…5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28/09/2014…6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO, de fecha 28/09/2014…7.-ACTA DE ENTREVISTA, rendidza por el (sic) ADAULFO FINOL, de fecha 28/09/14…8.-ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el (sic) BRIÑEZ NELIA, de fecha 28/09/14…9.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana X.N., de fecha 28/09/14…10.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29/09/2014…11.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11/10/2014…12.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana D.U., de fecha 11/10/14…13.-ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano J.F. (sic), de fecha 11/10/14…14.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano YANDRO VILLALOBOS, de fecha 11/10/14…15.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano VICTOR (sic) ZAMBRANO, de feccha 11/10/14…elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadoras que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena a que pudiera llegarse a impones, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles (sic) a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores (sic) de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), en contra del ciudadano A.G.F.V., por cuanto la misma cumple con las característica de instrumentalizad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente (sic) declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado A.G.F.V., medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad (sic), de Estado de Libertad (sic), de Proporcionalidad (sic) establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia (sic) que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia…

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que se desprende de los basamentos del fallo impugnado, que la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejó establecido para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Tercero Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, como lo es la vida, para el dictado de la medida privativa de libertad en lo que respecta al ciudadano A.G.F.V., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano A.G.F.V., una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los fundamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El P.P. Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencia 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p.…

…la medida de privación judicial preventiva de liberad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 218, de fecha 06 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó establecido:

…el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima…

. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencias precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano A.G.F.V., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

Por tanto, en el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada bajo criterios de razonabilidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.G.F.V., contra la decisión N° 1300-14, dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.B., Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.G.F.V., contra la decisión N° 1300-14, dictada en fecha 13 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

S.C.D.P.

Presidenta/Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

ABOG. C.I.G.U.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 353-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. C.I.G.U.

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.I.G.U., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP02-R-2014-001386. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014).

LA SECRETARIA

ABOG. C.I.G.U.