Decisión nº 242 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 242

Causa Nº 7040-16

Ponente: Abogado R.Á.G.G..

Imputado: A.A.M..

Defensor Público Quinto: Abogado J.A.V.R..

Representante Fiscal: Abogada MARIANNY R.R.S., Fiscal Segunda Provisoria del Ministerio Público del Primer Circuito.

Victima: E.C.M. (occiso).

Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2016, por el Abogado J.A.V.R., en su condición de Defensor Público Quinto, actuando en representación del imputado A.A.M., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 08 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró legítima la aprehensión del imputado A.A.M., previa orden de aprehensión librada, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano E.C.M. (occiso), ratificándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 13 de septiembre de 2016 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 08 de junio de 2016, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

TERCERO: Ante los argumentos planteados por el abogado Defensor Público, Abg. J.V., respecto a se le imponga una medida menos gravosa oída la exposición hecha por mi defendido aunado a que nos encontramos en la fase primigenia, no le asiste la razón por cuanto de las entrevistas se tiene con meridiana claridad que el ciudadano imputado fue uno de los sujetos que concurrieron en causar la muerte de la víctima, circunstancia esta que es que es reiterada por las testigos presenciales del hecho quienes manifestaron una de ellas ser esposa del hoy occiso y que se encontraban presentes para el momento de lo ocurrido, acotando que los documentos, la chancleta y teléfono celular encontrados en el sitio pertenecen a unos de los autores del hecho quienes se trasladaban a bordo de una moto, lo dejaron cuando forcejearon con la víctima al momento en que le dispararon por resistirse al robo, despojándola a una de ellas de una bicicleta marca RALEIH, rin 26 color verde y blanco, quedando plenamente identificado el imputado de autos como uno de los autores del hecho, sin olvidar que en la fase de investigación no se requiere pluralidad de elementos de convicción, ya que su finalidad es averiguar y hacer constar la perpetración del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad del imputado, vale decir, que tiene por objeto, la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan fundar la tesis del fiscal y la defensa del imputado, y ello en p.a. con el régimen probatorio que rige en el proceso acusatorio adoptado, pues las diligencias practicadas durante la fase de investigación son las que serán pruebas aportadas al juicio oral y público, y sí en dicha etapa con un solo medio de prueba puede fundarse una sentencia definitiva, bajo la concepción de la mínima actividad probatoria con mayor convicción procede el procesamiento del imputado en la presente causa, con los elementos aportados por el Ministerio Público a los fines de la búsqueda de la verdad, que sólo será posible en el desarrollo del proceso; no obstante será una vez fenecida la investigación que podrá ser verificada si es procedente un grado de participación distinto .

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurren los supuestos del numeral 3 del citado artículo 236, o presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por ser el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, requisito llamado por la doctrina el periculum in mora, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, de conformidad y sancionado en el artículo 406 del Código Penal y USO DEL ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica de Protección de Niños y Niñas y Adolescente, en perjuicio del Occiso E.C.M., por lo que resulta indudable que la magnitud del daño causado alcanza a derechos fundamentales o derechos subjetivos garantizados expresamente en el texto constitucional, por cuanto se violentó la propiedad de la víctima; por lo que se declara sin lugar el petitorio de la defensa en cuanto a imponer medidas.

Por otra parte, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, de conformidad y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y USO DEL ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica de Protección de Niños y Niñas y Adolescente, en perjuicio del Occiso E.C.M., tienen una pena establecida que supera 10 años de prisión, y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción legal del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume en tal supuesto que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, y es como consecuencia de la orden de aprehensión emitida que se logra su sujeción al proceso del imputado, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de Justicia, ratificar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Morón A.A.. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Declara la aprehensión legitima del ciudadano Morón A.A., por haber sido aprehendido por existir una orden judicial en su contra dictada por el tribunal de control 2 de este circuito judicial penal, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se ordena la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se admite la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, de conformidad y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica de Protección de Niños y Niñas y Adolescente, en perjuicio del Occiso E.C.M.. 4.- Se ratifica la Medida privativa de de libertad al imputado Morón A.A., dictada en su oportunidad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por este Tribunal, ordena como centro de Reclusión el Comandancia General de Policía. Se declara sin lugar la solicitud de la libertad sin restricciones. Se acuerda librar la correspondiente Boleta de encarcelación. Se acuerdan las copias solicitadas por la fiscal y defensa. Se ordena agregar a la presente solicitud los actos de investigación consignados por la fiscal del ministerio público, y estampar la foliatura que corresponda. Diarícese, regístrese y certifíquese…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado J.A.V.R., en su condición de Defensor Público Quinto, actuando en representación del imputado A.A.M., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA

En fecha 08 de junio de 2016, tuvo lugar la audiencia promovida por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde presenta formalmente a mi defendido como partícipe en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un robo en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal y Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Iniciada la audiencia, la representante del Ministerio Público solicitó que se declare legítima la aprehensión de mi representado por existir una orden en su contra, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria y la ratificación de la medida privativa de libertad. Siguiendo con la audiencia, la defensa solicita la no ratificación de la orden de aprehensión, por cuanto no existen elementos suficientes probatorios para que mi defendido quede privado de libertad, solicitando la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ÚNICA DENUNCIA la sustenta la defensa en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en INMOTIVACIÓN al declarar legítima la aprehensión de mi representado y mantener la medida privativa de libertad por la supuesta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un robo en grado de Cooperador Inmediato y Uso de Adolescente para Delinquir.

La recurrida señala que existen suficientes elementos de convicción para establecer la participación del ciudadano A.A.M. en la comisión de los delitos imputados, incurriendo en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración e la audiencia de presentación ante la Jueza de Control, no entendió la juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que esos tipos penales se materialicen, no se encontraban debidamente demostrados por la vindicta pública, y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible.

Ciudadanos Magistrados, observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad penal de mi patrocinado y ustedes podrán determinar que eso efectivamente es así, ya que de las actas procesales solo se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 28-03-2015, cursante al Folio 2 de las actuaciones principales, que se localizó una cartera con una cédula de identidad con los datos de A.M., que en nada permite establecer la participación o autoría de mi defendido en la comisión del hecho punible, aunado al hecho que tampoco se demostró que él mismo haya disparado al hoy occiso o que andaba con el victimario ese mismo día, resultando totalmente desproporcionada la medida privativa que recae sobre mi defendido y para eso que permito citar los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

…omissis…

Por ello, al realizar la recurrida una enumeración de las diligencias realizadas por la Fiscalía y no analizar las mismas e su contexto, ni compararlas entre sí, aunado al hecho que tampoco analiza uno a uno los requisitos contemplados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que tal decisión carezca de motivación e imposibilita a esta defensa establecer que motivos o circunstancias estimó la Jueza para ratificar la medida privativa de libertad y acoger favorablemente la calificación de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un robo en grado de Cooperador Inmediato y Uso de Adolescente para Delinquir, por cuanto de los elementos de convicción que obran en la respectiva causa, no surge la mínima posibilidad o duda razonada para estimar que los hechos atribuidos a mi defendido, se subsumen en los tipos penales configurados, por lo cual esta Defensa considera que en el presente caso constituye un error de derecho decretar la privación judicial de libertad a mi defendido sin existir suficientes elementos de convicción, debiendo la Corte de Apelaciones enmendar el error en el que incurrió el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, revocando la decisión dictada en fecha 08 de junio de 2016 y acordando la libertad inmediata de mi defendido.

…omissis…

PETITORIO

Señaladas como fueron las razones de hecho y de derecho, esta Defensa solicita la admisión del presente recurso de apelación, que el mismo sea declarado con lugar revocándose la decisión impugnada y desestimándose los delitos imputados por la vindicta pública, bien porque los mismos no se hayan materializado o consumado o por no existir suficientes elementos de convicción que permitan establecer que el ciudadano A.A.M. es coautor o partícipe en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público y que sea decretada a favor de mi defendido la libertad plena o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo tomar en consideración que los elementos de convicción presentados no fueron suficientes para estimar que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de tales hechos punibles esgrimidos por la representación fiscal, aunado al hecho que no existe peligro de fuga ni de obstaculización por parte de mi defendido

.

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2016, por el Abogado J.A.V.R., en su condición de Defensor Público Quinto, actuando en representación del imputado A.A.M., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 08 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró legítima la aprehensión del imputado A.A.M., previa orden de aprehensión librada, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano E.C.M. (occiso), ratificándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación como única denuncia, que la recurrida incurre en falta de motivación al declarar legítima la aprehensión de su defendido y mantener la medida privativa de libertad, ya que no existen suficientes elementos de convicción para establecer su participación en los delitos imputados, por cuanto sólo se localizó una cartera con una cédula de identidad con los datos de A.M. que en nada permite establecer la participación o autoría del imputado en la comisión de los hechos punibles, aunado a que tampoco se demostró que haya disparado al hoy occiso o que andaba con el victimario ese mismo día, resultando desproporcionada la medida privativa.

Por último solicita el recurrente, sea declarado con lugar su medio de impugnación, se revoque el fallo impugnado y se le otorgue a su defendido la libertad plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa.

Así planteadas las cosas por el recurrente, observa esta Corte de Apelaciones que el recurso ejercido recae sobre la falta de elementos de convicción para establecer la participación del imputado en los delitos atribuidos por el Ministerio Público.

De modo pues, a los fines de dar cabal respuesta al alegato señalado, se procederá a analizar los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:

1. -) Acta de Investigación Penal de fecha 28/03/2015, en donde se dejó constancia que la comisión policial al presentarse al sitio donde yacía el cuerpo sin vida de la víctima E.C.M., colectaron adyacente entre otras cosas, una (1) cartera elaborada en semi cuero de color beige contentivo en el interior de una cédula de identidad laminada perteneciente al ciudadano MORÓN A.A., verificándose que el mismo presentaba registro policial según causa K-12-0254-01067 de fecha 05/06/2012 por el delito de droga (folios 17 y 18 de la Pieza Nº 01).

2. -) Inspección Nº 872 de fecha 28/03/2015 practicada al sitio del suceso, a saber: UNA VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA URBANIZACIÓN COLINAS DE CURAZAO ADYACENTE AL CENTRO DE DIAGNÓSTICO INTEGRAL CDI, GUANARE, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, en la que se deja constancia haberse colectado entre otras cosas, a un metro con setenta centímetros de la otra evidencia en la superficie del asfalto, un teléfono celular de color gris y una billetera de color marrón (folios 19 y 20 de la Pieza Nº 01).

3. -) Acta de Entrevista de fecha 28/03/2015 levantada a la ciudadana MARGGIORI K.M.G. donde manifiesta que en fecha 28/03/2015 se encontraba a las 06:30 am., con la ciudadana Yapcelis, el ciudadano E.M. y su persona a bordo de sus bicicletas al lado del Centro de Diagnóstico Integral del sector Colina de Curazao, cuando dos sujetos a bordo de una moto tipo paseo de color azul, portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte intentaron despojarla de su bicicleta, motivo por el cual su amigo Edwards forcejeó con los sujetos, y uno de ellos le disparó en la región parietal y se llevó la bicicleta de Yapcelis. A pregunta del órgano investigador, la testigo contestó: “DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que los autores del hecho dejaran algún elemento de interés criminalístico al momento de ocurrir el hecho que narra? CONTESTÓ: Si, dejaron una cartera y un teléfono en el lugar. DÉCIMA NOVENA PREGUNTA: ¿diga usted, tiene conocimiento que dentro de la cartera hayan documentos de identidad que relacionen a alguno de los autores del hecho? CONTESTÓ: Si, uno de los funcionarios de este Despacho me enseñó una cédula de identidad laminada… VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, que grado de participación tuvo la persona que reconoce en la foto impresa en el documento de identidad? CONTESTÓ: Si, es uno de los autores del hecho, pero como todo fue tan rápido, no estoy segura si era el que manejaba la moto o el que realizó el disparo…” (folio 24 de la Pieza Nº 01).

4. -) Acta de Entrevista de fecha 28/03/2015 levantada a la ciudadana YATSELY B.P.L., quien manifestó que en esa misma fecha a las 06:30 am., se encontraba en compañía de su esposo E.M. y la ciudadana M.M. en el Barrio Colinas de Curazao frente al CDI practicando Montainbikes, cuando de momento llagan dos (2) sujetos desconocidos a bordo de una moto y le solicitan a M.M. que le entregara su bicicleta, ella toma una actitud nerviosa y huye del lugar y se cae al suelo el parrillero de la moto, saca un arma de fuego y apunta a M.M., por lo que su esposo E.M. se les tiró encima y sin mediar palabras el parrillero le dispara logrando lesionarlo en la cabeza, cayendo al suelo sin signos vitales, luego sale del sitio a bordo de su bicicleta para pedir ayuda y los sujetos la siguen en la moto y la despojan de su bicicleta, posteriormente regresa donde se encontraba su esposo a esperar que alguien llegara (folios 25 y 26 de la Pieza Nº 01).

5. -) Acta de Entrevista de fecha 28/03/2015 levantada a la TESTIGO 3, progenitora del ciudadano A.A.M., quien manifestó que en esa misma fecha, siendo las 09:30 am, llegó su hijo a la casa y le dijo que había botado la cédula de identidad y el teléfono celular, luego salió en la moto de color blanco y desconoce su paradero (folios 28 y 29 de la Pieza Nº 01).

6. -) Boleta de Citación librada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, al ciudadano A.A.M. (folio 31 de la Pieza Nº 01).

7. -) Experticia Nº 169 de fecha 28/03/2015 donde se realizó transcripción de mensajes y extracción de imágenes al teléfono celular hallado en el sitio del suceso pertenecientes al ciudadano A.A.M. (folios 38 y 39 de la Pieza Nº 01).

8. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 166 de fecha 28/03/2016 practicada a la billetera de color marrón hallada en el sitio del suceso, contentiva en su interior de documentos personales, tales como: una (1) cédula de identidad del ciudadano MORÓN A.A., un (1) carnet con las características de la moto, un (1) certificado de origen perteneciente a la moto (folio 40).

9. -) Acta de Entrevista levantada en fecha 30/03/2015 a la TESTIGO 04 donde manifiesta que el día 28/03/2015 a las 11:00 am., se encuentra a unos muchachos del barrio y le dicen que al parecer su hermano Alfonso en compañía que un vecino de nombre E.V. se habían robado una bicicleta pero le dieron un tiro a un tipo y que al parecer se había muerto (folios 47 y 48 de la Pieza Nº 01).

Del iter procesal arriba referido, se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado A.A.M., en el hecho ocurrido en fecha 28/03/2015 donde resultó muerto el ciudadano E.C.M., ello en razón de lo siguiente:

- Que fue hallado en las adyacencias del sitio del suceso, tanto el teléfono celular como la billetera del ciudadano A.A.M., con los documentos de identidad en su interior.

- Que una de las testigos presenciales del hecho, reconoció al ciudadano A.A.M. como uno de los autores del ilícito, al serle puesto a la vista la cédula de identidad de éste, que fue hallada en el interior de la billetera dejada en el sitio del suceso.

- Que la progenitora del ciudadano A.A.M. manifestó que en fecha 28/03/2015, siendo las 09:30 am, llegó su hijo a la casa y le dijo que había botado la cédula de identidad y el teléfono celular.

- Que la hermana del ciudadano A.A.M. manifestó que el día 28/03/2015 se encontró unos muchachos del barrio que le dijeron que al parecer su hermano Alfonso en compañía que un vecino de nombre E.V. se habían robado una bicicleta pero le dieron un tiro a un tipo y que al parecer se había muerto.

- Que el ciudadano A.A.M. no se presentó voluntariamente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a pesar de habérsele librado la correspondiente boleta de citación, siendo aprehendido en fecha 06/06/2016, es decir a más de un (1) año de cometido el delito y por medio de orden de aprehensión librada en su contra.

- Que por notoriedad judicial se hace saber, que esta Alzada mediante decisión Nº 42 de fecha 05/08/2015, Exp. 282-15, se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada TIOSTIMA DURAN CASTELLANOS, en su condición de Defensora Pública Auxiliar de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, actuando en representación del imputado adolescente E.A.V.S., confirmándose la MEDIDA DE DETENCIÓN PREVENTIVA de conformidad al artículo 559 en relación al artículo 581 literales “A”, “B”, “C”, “D” y “E” ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretada en su oportunidad por el Tribunal de Control N° 01, de la Sección Adolescente, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Por lo que si bien, en la fase preparatoria del proceso, surgen indicios que podrían hacer emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el imputado A.A.M., no es menos cierto, que los elementos objetivos que permiten encuadrar su conducta como autor en el hecho ilícito, deberán ser debatidos y probados en un eventual juicio oral.

De modo tal, que en esta fase inicial del proceso, se encuentran ajustadas a derecho las precalificaciones jurídicas acogidas por la Jueza de Control respecto a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, destacándose que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público al hecho imputado, son calificaciones provisionales, que pueden ser modificada por el Juez de Control al realizarse la audiencia preliminar. Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al señalamiento del recurrente, en razón de la falta de motivación del fallo impugnado, se aprecia, de la revisión exhaustiva efectuada a los actos de investigación cursantes en el expediente, que la decisión dictada por el Juez de Control se encuentra ajustada a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además de que en el presente caso, la aprehensión del ciudadano A.A.M. se produjo en virtud de una orden de aprehensión previa.

En otras palabras, el pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión del imputado requerido mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal del detenido, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión, lo cual no ocurrió en el presente caso, por cuanto el imputado manifestó su deseo de no querer declarar.

En este sentido, la Jueza de Control consideró ajustada a derecho acoger las precalificaciones jurídicas aportadas por el Ministerio Público, consistentes en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, haciendo mención a cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente.

Por lo que no aprecia esta Alzada, que el fallo impugnado adolezca de falta de motivación.

Además oportuno es indicar, que si bien la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es su libertad, ésta debe ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se den los supuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del Juez a quien corresponde dictarla.

De este modo, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión dictada en el caso de marras, estribó en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyos autores o partícipes fueron objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; teniendo como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

Con base en lo anterior, la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión en contra del imputado A.A.M., analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación, la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, que excede de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal de peligro de fuga.

En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.

Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236]” (ver sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004).

Ahora bien, en cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.

De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud de los delitos atribuidos al imputado, y al daño causado, sino también que se encuentra configurada la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los delitos atribuidos exceden de los diez (10) años de prisión en su término máximo.

Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).

Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

De igual modo, se aprecia, que se está ante la presencia de delitos graves que exceden de los diez (10) años de prisión en su término máximo, aunado a que el imputado fue aprehendido en fecha 06/06/2016, es decir a más de un (1) año de cometido el delito y por medio de una orden de aprehensión librada en su contra.

Además de la presunción real de que el imputado pueda influir negativamente en los familiares de las víctimas o en los testigos del proceso, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

En este orden de ideas, es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte)

Por lo que, al haber motivado correctamente la Jueza de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano A.A.M..

En consecuencia, en opinión de esta Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le ratificó al ciudadano A.A.M., la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.-

Por último, se acuerda remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2016, por el Abogado J.A.V.R., en su condición de Defensor Público Quinto, actuando en representación del imputado A.A.M.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 08 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se acuerda REMITIR INMEDIATAMENTE el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

R.Á.G.G.S.R.G.S.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 7040-16.

RAGG/.-