Decisión nº 356-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 24 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinticuatro (24) de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-047254

ASUNTO : VP02-R-2014-001430

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Decisión No. 356-14

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano A.L.R.M., contra la decisión Nro. 1221-14, de fecha 17.10.2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.J.G. y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha catorce (14) de noviembre del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecisiete (17) de noviembre del año dos mil catorce (2014). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano A.L.R.M., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Considera el recurrente que la Jueza de Control, no tomó en cuenta el derecho a la libertad personal y el principio de presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8,9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por esa Defensa en la audiencia de presentación, sobre las presuntas contradicciones en las declaraciones de las victimas por extensión y testigos de los hechos, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos con la adecuación de alguna conducta punible y la falta de elementos de convicción, lo que a criterio del recurrente, vulneró el derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia que arropa a su defendido.

Manifiesta la Defensa Pública su desacuerdo con la licitud del procedimiento en el presente asunto, y la calificación jurídica imputada por la representación fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, por cuanto a su juicio los hechos de autos, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación no pueden subsumirse en las conductas típicas imputadas por el Ministerio Público, teniendo consecuencia el menoscabo del derecho a la libertad de su defendido, al imponerle el juzgado de instancia de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Denuncia el recurrente la “violación de la intimidad personal de mi representado al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita”, ya que, aparentemente el procedimiento de inspección corporal de su defendido se realizó sin la presencia de testigos civiles, en contrariedad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual, la defensa solicita la declaración de nulidad del procedimiento policial y de las actas levantadas en el mismo.

Continúa el recurrente, y denuncia la “Violación del derecho a una imputación objetiva bajo el principio de la responsabilidad penal individualizada, por cuanto a su criterio la imputación realizada por el Ministerio Público, corresponde a una imputación ambigua, en razón de imputársele a su defendido el mismo hecho punible, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y con igual participación de otra persona plenamente identificada en la investigación llevada por el Ministerio Público con relación al presente asunto penal, en razón de lo cual considera la Defensa Pública, con base al artículo 236, el cual es claro en establecer que se debe adecuar la conducta a la correcta calificación jurídica de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada, solicitando así se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público y acordada por el juzgado a quo, con relación al delito en mención.

En este sentido, el recurrente cita textualmente el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme dispone sobre el sistema penitenciario, del mismo día, cita un extracto del autor MACHEL FAUCAULT, de su tesis la sociedad disciplinaria.

En este mismo orden de ideas, el defensor público realiza una serie de observaciones en cuanto al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y en tal sentido, refiere el contenido de las Sentencia Nº 505, Expediente N° C99-0109, de fecha 02/05/2000, Sentencia No. 134, de fecha 25.04.2011, Sentencia No. 249, de fecha 1.30.2000, Sentencia No. 305, de fecha 27.07.2010, Sentencia N° 0186, de Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0037, de fecha 16.03.2001, y Sentencia No. 261, de fecha 3.3.2000, todas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por discurrir que las mismas se encuentran vinculadas con el caso sub examine y aportan fundamento a sus alegatos.

Del mismo modo, arguye el recurrente que con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación de imputado, debe presumirse en todo caso, que su representado tuvo una participación accesoria en el hecho punible imputado, apoyándose en la circunstancia que el supuesto único testigo presencial de los hechos, manifiesta que quien le disparó a la víctima fue un ciudadano apodado como “leito”, mientras que indica que el imputado de autos se encontraba en compañía de ese sujeto y entre ambos golpeaban al hoy occiso, en este sentido, la defensa cita un extracto de la sentencia No. 323, de fecha 14.9.2004, de la Sala de Casación Penal, así como de la Sentencia No. 465, de fecha 2.8.2007, Sentencia No. 27.7.2006, Expediente No. RI06-323, y Sentencia No. 519, Expediente No. A10-197, de fecha 6.12.10, de la mencionada Sala, solicitando el recurrente de conformidad con el artículo 236, ordinal 1, la correcta imputación del hecho típico cometido, con fundamento a las actas y diligencias investigativas practicadas por el Ministerio Público.

Finalmente expone la Defensa la “violación de los derechos de mi defendido sobre la imposición de medidas cautelares”, asevera la defensa que en la recurrida la Jueza a quo, se limitó a señalar sin fundamento y debida motivación, los supuestos necesarios para proceder a la imposición de medidas cautelares, lo que a su juicio se traduce en el vicio de inmotivación, resultando a su criterio desproporcionada la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado. Señalando además, que en nuestro sistema jurídico el Principio es la libertad y no la Privación o restricción de ella, textualmente expone: “establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla”. En tal sentido, el recurrente refiere un extracto del autor R.R.M., en su obra "CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL". Así como, las sentencias No. 637, de fecha 22.4.2008 y Sentencia No. 655, de fecha 22.6.2010, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Manifestando que al existir un fallo carente de motivación, la Jueza de Instancia violó los derechos y garantías de su defendido, como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS PROMOVIDAS: Conforme a lo dispuesto artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, las actas que componen a la presente causa.

PETITORIO: El profesional del derecho R.P.P., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano A.L.R.M., contra la decisión Nro. 1221-14, de fecha 17.10.2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 1221-14, de fecha 17.10.2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.J.G. y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por el recurrente, se observa que el misma impugna el fallo por cuanto a su criterio no cumple con los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando el impugnante que en el presente asunto se evidencia que no existen elementos de convicción para considerar la existencia del delito imputado, afirmando que la precalificación jurídica no se corresponde con la conducta desplegada por su defendido, concluyendo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es desproporcionada a los hechos controvertidos.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 17.10.2014, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.L.R.M., portador de la cédula de identidad No. V.-18.287.343, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.J.G. y ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En el primer punto del recurso de apelación, el recurrente esgrime que la Jueza a quo en su fallo incurrió en el vicio de inmotivación al privar de libertad a su defendido, restringiéndose únicamente a enumerar y describir las actas presentadas, sin analizarlas, ni adminicular los elementos de convicción, ni explanar los motivos o razones cursantes en actas que fundamentasen su decisión, conculcándose de esta manera no sólo el derecho a la libertad que ampara a su representado, sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva; a los fines de resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano A.L.R.M., además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En tal sentido, observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal, ni las resultas del proceso.

En las mismas consideraciones, esta Alzada observa que en el fallo emitido por la Jueza de Instancia, muy contrario a lo manifestado por el defensor, la Jueza sí se pronunció sobre cada uno de sus pedimentos, no obstante la declarativa de negativa sobre los mismos, no representa omisión de pronunciamiento. La Jueza a quo explanó detalladamente en el acta de presentación de imputado, las razones y motivos con base a los cuales procedió a declarar sin lugar los pedimentos de la defensa; debe conocer el recurrente, que las partes en los actos procesales gozan del principio de igualdad de las partes, y en el caso sub examine se constata que el acto de presentación fue realizado con apego a dicho principio, puesto que se observa que tanto el Ministerio Público como la defensa pública realizaron sus exposiciones, plateando sus alegatos e interponiendo sus pedimentos, sin embargo es facultad del Juez, con base al análisis de los elementos de convicción presentados, decidir la procedencia o no de las solicitudes planteadas por los intervinientes.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 17.10.2014, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.L.R.M., acreditando el segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)…Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito ULTRAJE VIOLENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 223 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano E.J.G. (OCCISO). SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos A.L.R.M., plenamente identificado en actas, es autor o participe del delito de ULTRAJE VIOLENTO, como se evidencia de las actas presentadas por la fiscalía de Flagrancia Ministerio Público como son: “…Omissis…." TERCERO: se declara con lugar la solicitud de la Fiscalia 11 del Ministerio Publico en relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punible como son ULTRAJE VIOLENTO, y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL cometido en perjuicio del ciudadano E.J.G. (OCCISO), siendo el ultimo delito nombrado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que la pena que podría llegar a imponerse para el tipo penal invocado por el Ministerio Publico supera a los diez (10) años de prisión, aunado a que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, declarándose así CON LUGAR la solicitud de la Fiscalia undécima del Ministerio Publico, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1, 2, y 3, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano A.L.R.M. Y parcialmente con lugar lo solicitado por la fiscalia de flagrancia, subsumida en la solicitud de la Fiscal 11 del Ministerio Publico por tratarse de un delito mas grave . CUARTO: En relación a la solicitud de la defensa que se desestime las solicitudes de la Dra. E.C. y se acuerden las solicitudes de las Abg. F.C. y M.L., en cuanto a que las Abogadas F.C. y M.L. solicitan una medida Cautelar Sustitutiva a la privación Judicial preventiva de libertad, del articulo 242 ordinal 3 del COPP, y el procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, mientras de la Abg. E.C., solicita el procedimiento ordinario y la privación judicial preventiva de libertad, ya que para la defensa existe contradicción entre los pedimentos efectuados por ambas fiscalia, ya que a criterio de la defensa este ultimo procedimiento fue presuntamente realizado bajo la figura de la flagrancia y por el contrario la solicitud efectuada por la Abg. E.C. violenta los principios de la flagrancia y el debido proceso previsto y consagrado en los artículos 236 y 1 del COPP, en concordancia con los artículos 44 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, siendo que la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico debe realizar el Acto de Imputación en la sede fiscal, es decir, en el edificio sede del Ministerio Público, debiendo citar a su representado con su defensor debidamente juramentado, pues como ella misma expone, los hechos del homicidio ocurrieron en fecha 27-10-2013, hace aproximadamente un año, por lo que no se encuentra cubierto en dicha causa la flagrancia, este tribunal declara sin lugar la desestimación solicitada por la defensa ya que a juicio de quiien aquí decide la solicitud efectuada por la Abg. E.C. no violenta los principios de la flagrancia y el debido proceso previsto y consagrado en los artículos 236 y 1 del COPP, como lo alega la defensa, ya que el acto de imputación no tiene que ser ineludiblemente realizado como lo manifiesta la defensa ante el Ministerio Publico, el mismo es imputado el día de hoy ya que al ser detenido de forma flagrante por el delito de ULTRAJE VIOLENTO, al tener la Fiscalía Undécima conocimiento de la detención del imputado procede a imputarle el delito de Homicidio Calificado , en presencia de su defensor . Igualmente argumenta la defensa que se puede evidenciar de las actas que conforman ambos procedimientos, que su defendido A.L.R.M. fue aprehendido por una comisión de funcionarios del CICPC integrada por los funcionarios C.O., WILBUR GAMARDO, I.Q. y J.C. y los funcionarios de la policía nacional F.M. y M.M., y remiten las actuaciones a la fiscalía superior del Ministerio Público con los oficios 9700-0381-eihz-5518 de fecha 16-10-2014, y oficio a la oficina de alguacilazgo 9700-0381-eihz-5517 de fecha 16-10-2014, ambos relacionados con el expediente K-14-0381-01711 por ultraje a funcionario publico, asunto juris VP02-P-2014-047254, mientras que el expediente de la fiscalia undécima del Ministerio público MP-459515-2013, expediente K-13-0135-07349 se inicia en fecha 27-10-2013, remitido al ministerio publico con el oficio 9700-135-EHZ-2729 de fecha 27-10-2013, remiten actuaciones complementarias en fecha 27-11-2013 mediante oficio 9700-381-ehz-6206 de fecha 27-11-2013 contentivo de la entrevista a EURO HIDALGO, quien señala ser hermano del occiso y refiere que le dijeron que el autor del hecho se apoda LEITO y se llama L.A.P.M.,, pidiendo su orden de aprehensión mediante oficio 9700-381-ehz-6207 de fecha 27-11-2013, en fecha 13-12-2013 remiten oficio 9700-381-EHZ-2093, donde remiten prueba hematológica, en fecha 23-05-2014 mediante oficio 9700-0381-EHZ-01959 remiten necroscopia del occiso, y por ultimo, en fecha de hoy 17-10-2014 mediante oficio 9700-0381-EHZ-5527 remiten entrevista a J.O., supuestamente efectuada en fecha 20-01-2014 por el detective N.M., donde J.O. señala como autor de los hechos y el disparo al sujeto apodado LEITO de nombre L.A.P.M. y que allí estaba ALVARITO, que es A.L.R.M., y que el que disparo al occiso E.J.G. fue L.A.P.M., su representado no tuvo participación en dichos hechos, ni el Ministerio Público ha motivado por que califica el homicidio, si desconoce el motivo no puede indicar motivos fútiles o o innobles, ya que desconoce si la victima estaba robando o traficando droga como dice su hermano J.G. en su declaración, oponiéndose la defensa a la calificación jurídica de la abogada E.C., incluso el dicho de J.O. refiriendo que su defendido estaba dándole golpes al occiso queda desmentido y controvertido por la necropsia de ley 9700-168-11625 de fecha 13-11-2013 donde la experta NORELKYS FERNANDEZ no refiere que el occiso haya recibido lesiones o golpes, y la misma acta de entrevista de J.O. , se contradice ya que coloca que los hechos fueron el 27-10-2013 y luego dice que ocurrieron en fecha 27-10-2014, y aparece un acta de investigación de presunta fecha 24-01-2014 suscrita por el DETECTIVE J.C., quien es el que actúa en el expediente K-14-0381-01711, es decir, el mismo funcionario que practico la aprehensión, es el mismo que hizo la misma acta de presunta fecha 20-01-2014, y que elaboro el presunto oficio 9700-381-EHZ-5528 de fecha 24-01-2014 solicitando la orden de aprehensión contra A.L.R.M., y a criterio de la defensa ni el Ministerio Publico, ni la Defensa, ni el Juzgado pueden obviar el hecho que los oficios remitidos 5527 de fecha 17-10-2014 y 5528 de fecha 24-01-2014, son semejantes y consecutivos en números con la causa de la flagrancia, es decir, el CICPC esta preparando y sembrando evidencia en contra de su representado, pero no pueden obviar la evidencia de los números de oficios consecutivos, razón por la cual la defensa impugna tanto el procedimiento de supuesta flagrancia, como las actas de la causa MP-459515-2013 insertas a los folios 50, 51, 52, 53 y 54, ya que son montajes preparados por dichos funcionarios contra su representado, del cual nunca se escucho que tuviera alguna actividad delictiva o participación en el hecho, es mas, J.O. y EURO HIDALGO declaran que pertenece a una banda delictual denominada los veriteros, que venden droga, que roban a mano armada, que anda en moto, pero los funcionarios policiales al realizar la aprehensión de mi representado sin testigos presénciales de los hechos en una zona altamente poblada y a la vista de los familiares de su representado, lo aprehenden sin poder incautarle a su persona droga, armas o motos, u objetos activos y pasivos del delito, solicitando a este juzgado, desestime la imputación efectuada por la Fiscalia Undécima del Ministerio Público por realizarse fuera de la figura de la flagrancia, y se ordene la libertad de su representado con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, se declara sin lugar la solicitud de la defensa tanto en relación a desestimar la imputación de la fiscalia 11 del Ministerio Publico así como de acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que nos encontramos en la fase incipiente del proceso y debe el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación y determinar en la misma la responsabilidad del imputado de auto y la veracidad de lo alegado por la defensa en cuanto a los oficios que refiere, ya que lo mismo es materia de investigación, y mal podría esta Juzgadora acordar una medida menos gravosa ante un delito tan grave como lo es el delito de homicidio calificado, lo cual es una precalificación que puede variar una vez realizada la investigación, ya que el imputado podría influir en el buen desarrollo de la investigación. QUINTO: Se insta al Ministerio Publico a realizar la diligencias de investigación solicitada por la defensa conforme al ultimo aparte del artículo 133, así como del artículo 287, todos del COPP, como son: “…Omissis”, todos testigos presénciales de ambos hechos y residenciados en la calle 89C, con avenida 9B, sector Veritas, del Municipio Maracaibo, y realice una nueva entrevista amplia y detallada al testigo J.O.. 2. Se recabe COPIA CERTIFICADA DEL LIBRO DE NOVEDADES DEL CICPC de los días 20-01-2014, 22-01-2014 y 24-01-201. Se acuerda fijar rueda de reconocimiento donde participe como sujeto reconocedor el ciudadano J.O. y como sujeto a ser reconocido el imputado, para el día LUNES 27-10-2014, A LAS 9:00AM, y se insta al Ministerio Público hacer comparecer al ciudadano J.O., en la fecha señalada. SEXTO: Se decreta LA FLAGRANCIA en relación al delito de ULTRAJE VIOLENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 223 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. (Negritas y subrayado del Tribunal de Control).

Con respecto a la ausencia de testigos en el procedimiento, lo que a criterio de la defensa representa una violación de la intimidad personal de su defendido, considera esta Alzada oportuno, señalarle al recurrente que de actas se desprende que la aprehensión del imputado fue practicada en plena vía pública, específicamente en la avenida 9, calle 89c, sector veritas, Municipio Maracaibo, a la vista de cualquier persona, máxime que se trata de una zona residencial. Aunado a ello, asevera la defensa que la presencia de los testigos civiles al momento de la aprehensión de cualquier ciudadano es con la finalidad, “de evitar la siembra de droga, armas y otros objetos”, siendo así, en el presente asunto la ausencia de dichos testigos en nada alteró el procedimiento, ya que como se evidencia del acta policial, de fecha 16.10.2014, inserta al folio tres (3) de la causa principal, los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia que al momento de realizar la inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano en cuestión no le fue incautado ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, procediendo a su aprehensión por encontrarse en la comisión en flagrancia de un hecho punible, como lo es, el delito de ULTRAJE VIOLENTO, previsto y sancionado en el artículo 223 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado respecto al alegato acerca de la presunta violación del derecho a una imputación objetiva, aseverando el recurrente que se trata de una imputación ambigua, en la cual, no se señaló de manera especifica la participación individualizada de su defendido en la presunta comisión del hecho típico imputado, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Al respecto, esta Alzada considera, que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, la representación fiscal está obligada a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido Instrumento Adjetivo Penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Ahora bien, en el caso sub examine observa este Tribunal Colegiado, que consta en el acta de presentación de imputado, específicamente al folio veintidós (22) de la incidencia, la mención en el No.10, de los elementos de convicción, el ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 20.1.2014, rendida por el aparente único testigo que presenció el momento en el cual se le dió muerte al ciudadano E.J.G., de la cual se desprende textualmente: “Resulta que el día domingo 27.10.2013, en horas de la mañana LEITO y A.e. golpeando a un señor y percatándome que LEITO saco un arma de fuego y le disparo al señor en la cara, por lo que decidí correr y resguardarme detrás de una casa, decidiendo salir cuando ya estaba todo calmado. Es todo”. Ahora bien, siendo el caso que el mencionado ciudadano sea el único testigo presencial con el cual hasta ahora cuenta el Ministerio Público, fundamentando principalmente su imputación en la declaración de ese ciudadano, no se desprende una presunta autoría del homicidio, en razón de que el testigo claramente indica que se encontraban estos dos ciudadanos, y señala a “Leito”, como el sujeto que saco y accionó el arma de fuego en contra de la víctima ocasionándole la muerte, es por lo que, a criterio de esta Sala, en el caso de marras la conducta desplegada por el imputado de autos, no se puede subsumir en la figura de AUTOR en el HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, no obstante, si es posible manejar en el escenario planteado una COMPLICIDAD, evidentemente no es esta Sala competente, ni es la fase oportuna, para determinar si dicha complicidad fue necesaria o no necesaria para la perpetración del delito imputado, corresponderá al Ministerio Público en el desarrollo de la investigación determinar a ciencia cierta si existió o no tal complicidad en el homicidio de la víctima de autos, para lo cual cuenta con el lapso dispuesto en el texto adjetivo penal para el proceso de la investigación, y posteriormente presentar el acto conclusivo que a bien considere. Así las cosas, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la defensa de autos en relación al presente particular y se modifica la precalificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en cuanto al grado de participación del imputado A.L.R.M., por el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, EN GRADO DE COMPLICIDAD. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, con respecto a la denuncia del recurrente en cuanto a la supuesta desproporción en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado, por ausencia de elementos de convicción en contra del ciudadano A.L.R.M., no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena del delito de Homicidio calificado por motivo fútil e innoble, uno de los dos (2) delitos imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la Jueza afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, por cuanto el bien jurídico tutelado esta representado por el derecho a la vida, la libertad individual y la integridad física.

Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso para la imputación de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD y ULTRAJE VIOLENTO, por cuanto obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, los cuales son los que determinan la precalificación jurídica a la que haya lugar.

Conforme a lo anterior, debe advertir esta Sala que, los diferentes alegatos que considere el apelante referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron los hechos controvertidos, podrán ser planteados al Ministerio Público, en ejercicio a la defensa, conforme al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deberán ser objeto de investigación a los fines del establecimiento de los hechos objeto del proceso, y del planteamiento del acto conclusivo que corresponda.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la defensa de autos en relación a la calificación jurídica del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y se modifica la precalificación jurídica en cuanto al grado de participación del imputado A.L.R.M., por HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD, y SE CONFIRMA la decisión No. 1221-14, dictada en fecha 17.10.2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, EN GRADO DE COMPLICIDAD, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.J.G. y ULTRAJE VIOLENTO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se niega la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la defensa de autos en relación a la calificación jurídica del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y se modifica la precalificación jurídica en cuanto al grado de participación del imputado A.L.R.M., por HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 84 del Código Penal.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 1221-14, dictada en fecha 17.10.2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, EN GRADO DE COMPLICIDAD, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.J.G. y ULTRAJE VIOLENTO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se niega la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa.

TERCERO

SE NIEGA se niega la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la defensa a favor del imputado A.L.R.M..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

S.C.D.P.

Presidenta

L.M.G.C. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

Abg. C.I.G.U.

La Secretaria

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 356-14, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. C.I.G.U., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP02-R-2014-001430. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014).

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA