Decisión nº 052-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Febrero de 2004

El recurrente apeló invocando como uno de sus fundamentos el ordinal 5° del artículo 447 del código penal adjetivo, pero no indicó a este Tribunal de Alzada cómo la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a la defensa del imputado. No obstante, esta Sala admitió la fundamentación del recurso bajo el ordinal 5° del artículo antes citado, en atención a la sentencia N° 396 de la Sala de Casación Penal del Alto Tribunal de la República de fecha 3 de octubre de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, donde se estableció lo siguiente:

"…En reciente y reiterada jurisprudencia, esta Sala ha asentado que cuando se interpone el recurso de apelación, el juez de la causa está en la obligación de hacer la revisión previa del escrito formal y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no, de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. En caso de que lo admita, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declare (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar, las denuncias interpuestas por el recurrente…omisis...

La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante la otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión de Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disiente lo resuelto.

La Sala de Casación Penal ha establecido en anteriores oportunidades, que "la intención del legislador en la reforma del 14 de noviembre de 2001, es, que fuera de las causas de inadmisibilidad establecidas taxativamente en el artículo 437 ejusdem, las C.d.A. deberán conocer y resolver el fondo del recurso planteado".

De este modo se le impone al apelante la carga o el deber procesal de indicar al Tribunal revisor del derecho, los aspectos de la decisión que vulneran los intereses subjetivos de quien apela y la posible solución al problema planteado; sin embargo, para garantizar el derecho a la doble instancia y a la tutela judicial efectiva de quien recurre, entiende esta Sala y así lo asume, que tal gravamen es explicado en el petitorio del recurso de apelación, que textualmente dice:

"…si se llegase a cambiar la calificación jurídica por la de Homicidio Preterintencional a mi defendido le podría corresponder la misma aplicando la extractividad ya que los hechos se suscitaron en Mayo (sic) del año 2000 y podría acogerse al (sic) mismo a una de las alternativas de prosecución del proceso como es la suspensión condicional del mismo, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal derogado…”

Es por ello que el argumento antes transcrito será tomado por esta Sala como el fundamento correspondiente al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado en el recurso de apelación que conoce esta Sala y, en consecuencia, sobre la base de tal planteamiento conocerá este Tribunal Colegiado.

El apelante alega en su escrito que la decisión del tribunal a quo no realizó en su decisión una relación sucinta de los hechos que se le imputan a su defendido. Pues bien, el ordinal 2° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, utiliza la palabra "sucinta" al indicar cómo se deben enunciar los hechos atribuidos al imputado, por lo que debe entenderse igualmente que no se exige un análisis exhaustivo, sino por el contrario sólo basta con hacer una breve relación de los hechos objeto del proceso, que permita al procesado conocer los hechos por los cuales se le está juzgando, y en este caso los hechos que le atribuyen y justifican la imposición de una medida de coerción personal, se debe a que la causa se encuentra en una fase inicial, donde se está investigando para determinar y delimitar los hechos que serán controvertidos en un eventual juicio oral y público.

Como complemento de lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2.799 de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, se pronunció de la siguiente forma:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

(Subrayado de la Sala).

En este sentido esta Sala aprecia que el Tribunal a quo indicó en su decisión de fecha 22 de enero de 2004, lo que se transcribe a continuación:

"…lo cual se desprende de la revisión de las actas y de la exposición de las partes que el imputado ALBIS (sic) DE JESUS (sic) JIMENEZ (sic) VALVUENA (sic), realizo (sic) el acto ejecutivo el cual produjo la muerte del ciudadano A.G., asimismo asume que el mismo no poseía el arma incriminada, por lo que se encuentra plasmado en esta audiencia que existe el acto típico de Homicidio y el Porte Ilícito de Arma".

Por esta razón, considera esta Sala que efectivamente se hizo una relación sucinta (breve) de los hechos atribuidos al ciudadano A.J.V., de tal manera que el auto recurrido, si cumplió con el requisito previsto en ordinal 2° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Observa igualmente esta Sala, que el acto que origina la decisión impugnada, es un acto de presentación de un detenido en virtud de una orden de aprehensión emitida por un Tribunal de Control; no obstante a ello, no se puede hablar de una calificación propiamente dicha, puesto que la fase preparatoria o fase de investigación no ha concluido, por lo que no se han determinado la totalidad de los hechos (si los hay), que serán encuadrados dentro del tipo penal que definirá la calificación del delito en una eventual acusación fiscal. Sin embargo, el Juez de Control si tiene facultades para hacer un cambio de calificación del delito, pero esta facultad nace luego de la celebración de la Audiencia Preliminar, no antes, y nace según lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, como uno de los puntos a decidir por el Juez de Control, y lo hace de la siguiente manera:

"Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación o de la víctima". (Idem).

En este caso, el cambio provisional de calificación que pudiera hacer el Juez de Control, constituye una facultad sometida al prudente arbitrio del Juez a quo, que debe ser ejercida cuando los elementos y consideraciones de hechos aportados por el Fiscal en su acusación, sean subsumibles en un tipo penal distinto al invocado en el escrito de acusación, o cuando exista diferencia entre la calificación del delito hecha por el Fiscal, y la calificación otorgada por la víctima en la acusación particular propia.

Por lo tanto, el Juez de Control puede cambiar la calificación del delito de modo provisional, utilizando sus facultades de fiscalización y control de las actuaciones, sólo cuando lo expuesto en la audiencia preliminar constituye una situación de hecho que no es notoria para el juzgador a quo. No lo puede hacer antes de este acto, por cuanto los hechos que serán objeto del debate no han sido determinados. Según lo establece el código penal adjetivo, el único órgano jurisdiccional con competencia para hacer un cambio definitivo es el Juez de Juicio, cuando en la valoración de las circunstancias de hechos debatidas por las partes, no corresponden a la calificación jurídica otorgada ab initio, tal como lo indica el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal cuando textualmente indica lo siguiente:

"Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa". (Subrayado de la Sala).

El artículo transcrito ut supra, prevé situaciones donde existen reservadamente hechos o actos que por diversas circunstancias no se hayan tomado en cuenta durante el proceso, o cuando se produzcan revelaciones sobrevenidas en la audiencia oral y pública, o donde la actuación de los acusadores no sea óptima, e incurra en errores de calificación al determinar cual es el tipo penal dentro del cual se encuadran las situaciones de hechos; en este sentido le proporciona al juez de juicio la facultad de cambiar la calificación definitiva del delito y corregir los errores que existieren sobre el tipo penal aplicable, según el caso sobre el cual se debate (Cf. Código Orgánico Procesal Penal comentado. Mérida - Venezuela. Segunda Edición. 2002; P: 573; y P.S., Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Venezuela. Cuarta edición. 2002; P: 400).

Por estas razones, considera esta Sala que el Juez de Control recurrido no puede hacer un cambio de calificación, en virtud de la etapa en la cual se encuentra el proceso, ya que estaría violando su propia esfera de competencia e invadiendo la función del Fiscal del Ministerio Público, quien es el sujeto llamado a evaluar a primo la calificación del delito, según los hechos que arroja la investigación del delito en la fase preparatoria. Y así se decide.

Por otra parte, del contenido de las actas se aprecia que el ciudadano A.J.V. fue impuesto de una medida cautelar de Privación Preventiva de Libertad, conforme lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece taxativamente los requisitos necesarios, para proceder por vía judicial, a decretar la Privación Preventiva de Libertad, en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un delito de carácter penal, y en tal sentido prescribe lo siguiente:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…"

Dentro del mismo contexto, observa este Tribunal a quem que la Sala Constitucional del M.T.d.J., ha establecido el siguiente criterio, relativo a cuales son los principios esenciales para determinar la procedencia de la Prisión Preventiva, criterio este además ratificado de manera constante por dicha Sala de la siguiente forma:

... este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, a.c. la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal

(Sentencia N° 2426 del 27-11-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Caso V.G.D.B.)

De tal forma que del contenido del texto antes transcrito se evidencia que para que el Juez de Control decrete la medida de privación preventiva, es necesario que del contenido de las actas que el representante de la Vindicta Pública haga acompañar su solicitud, se desprenda la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir dicho delito, se encuentre evidentemente prescrita. Es necesario además que existan, no sólo elementos que establezcan la existencia de un ilícito penal, sino que además tales elementos arrojen presunción de acción en la ejecución del mismo, por parte de aquel al cual se pretende atribuir, bien sea en calidad de autor o partícipe. En el caso de marras, se desprende claramente que tales requisitos se encuentran cubiertos, por cuanto el Tribunal a quo dejó constancia suficiente en el acta de presentación del imputado y en la decisión impugnada, que el delito por el cual fuera individualizado en el referido acto el ciudadano A.D.J.J.V., son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, y 278 ambos del Código Penal. Al respecto, en la decisión recurrida se indicó:

"…este Tribunal teniendo en consideración lo expuesto por las partes, aprecia que nos encontramos ante un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad en cual ha tipificado el Ministerio Publico en esta Audiencia como los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (omissis) en virtud de que el imputado en autos actuó sobre seguro al momento de actuar tal como lo señala el (sic) mismo en su declaración, el cual merece una pena privativa de libertad aplicable en su termino (sic) MEDIO de QUINCE (15) AÑOS, y que no se encuentra prescrito, e igualmente nos encontramos ante fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (omissis), es Autor o Participe del delito por el cual el Ministerio Publico (sic) los (sic) ha presentado en esta Audiencia (omissis). En relación al tercer supuesto del Articulo (sic) 250, del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo la presunción razonable del peligro de fuga, tomando en consideración que el Imputado y su Defensor no han demostrado en esta Audiencia el Arraigo del Imputado en el Estado, que al Tribunal le permita verificar con exactitud su domicilio residencia habitual y trabajo, lo que le facilita el abandonar la Circunscripción donde se encuentra, o el de permanecer oculto para evadir la prosecución (sic) de la presente causa de igual forma al considerar la pena que podría llegarse a imponer la (sic) magnitud del daño causado y el comportamiento del Imputado para el momento en que fue aprehendido, y muy especialmente atendiendo este Tribunal lo (sic) plasmado en el Parágrafo 1° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis), por lo que cubierto los extremos establecidos en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera improcedente la solicitud de la defensa y lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la Solicitud del Fiscal del Ministerio Publico (sic) y en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado ALBIS (sic) DE JESUS (sic) JIMENEZ (sic) VALVUENA (sic), de conformidad a lo establecido en el Articulo (sic) 250 Ejusdem (sic)…” (Subrayado de la Sala).

Transcrita parcialmente la anterior decisión, evidencia esta Sala que la resolución recurrida cumple con todos y cada unos de los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y ampliamente definidos, dándole una respuesta fundada en derecho tanto a la solicitud fiscal como a la solicitud realizada por la defensa.

Asimismo, es también evidente que dentro de la investigación penal, presentada por el representante del Ministerio Público, surgen elementos de convicción para presumir la participación del imputado A.D.J.J.V., en los hechos gravosos que se le atribuyen; sin embargo es menester de esta Sala indicar que los elementos a los cuales se hace referencia, son sólo elementos de índole incriminatoria, los cuales no constituyen elementos definitivos de culpabilidad, o que comprometan concluyentemente la responsabilidad penal de los imputados de actas. Recordemos que sobre cada ciudadano sometido a proceso judicial, priva el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es además necesario no olvidar que el caso se encuentra en una fase preparatoria, donde luego de una inicial investigación se reunieron una cantidad de elementos que a primera vista arrojan una presunción de participación por parte del imputado dentro de los hechos delictivos y donde el imputado, dentro de las subsiguientes fases del proceso, de forma directa o a través de su defensor, podrá rebatir, contradecir y, en algunos casos, incorporar elementos que lo exculpen de los hechos ilícitos que en la actualidad se le imputan.

La defensa además solicitó a esta Sala lo siguiente: 1) el cambio de la calificación jurídica tomada por el Tribunal Séptimo de Control, y 2) la concesión al ciudadano A.D.J.J.V., de Medida Cautelar de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de hacer notar, que este Tribunal Colegiado tiene una esfera de competencia definida por ser un Tribunal revisor del derecho, que está enmarcada en el contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, donde textualmente se señala: "Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados".

En este orden de ideas, la doctrina nacional es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal de Alzada (Corte de Apelaciones) a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación, pues únicamente los jueces que han presenciado el debate están en condiciones de decidir sobre los hechos (Véase: M.V.G.. NUEVO DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Caracas, Universidad Católica A.B., 1999: P. 207). De tal forma que esta Sala no puede hacer un cambio en la calificación jurídica del delito ya que como se ha dicho ut supra, tal función es otorgada a los tribunales que conocen los hechos en las condiciones especificadas anteriormente; no obstante, sólo por vía de excepción esta Corte puede conceder tal cambio, cuando evidencie un error de derecho inexcusable o cualquier otra situación grave que violente los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional, circunstancia que no se aprecia en este caso. De este modo, al tratarse de delitos de tanta gravedad como los aquí considerados, y que conllevan a una presunción de fuga en contra del imputado A.J.V., tampoco puede cambiar esta Sala una medida privativa de libertad por una medida cautelar menos gravosa, pues el tribunal a quo cumplió con todos los extremos de ley para dictar la medida restrictiva de libertad, por lo que es procedente declarar sin lugar la solicitud realizada por el accionante, y confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

Por las razones antes expuestas, consideran los integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio A.A., en su carácter de defensor del imputado A.J.V., en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, y 278 ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del ciudadano A.A.G.V.; así mismo, CONFIRMAR la decisión de fecha 22 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se le impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se declaró sin lugar la solicitud del defensor de cambiar la calificación jurídica del delito e imponerle una medida cautelar sustitutiva menos gravosa al ciudadano A.J.V.. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio A.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.351, en su carácter de defensor del imputado A.J.V., en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, y 278 ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del ciudadano A.A.G.V.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 22 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se le impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se declaró sin lugar la solicitud del defensor de cambiar la calificación jurídica del delito e imponerle una medida cautelar sustitutiva menos gravosa al ciudadano A.J.V.; TERCERO: Se ORDENA la remisión de la presente causa al Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que siga conociendo de la presente causa.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal de la causa.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. R.C.O.

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

En la misma fecha se registró la anterior Resolución bajo el N° 052-04.

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

RCO/grh.-

Causa N ° 3Aa 2186-04

La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Abg. LAURA VILCHEZ. HACE CONSTAR, que las anteriores copias son traslado fiel y exactas de su original, causa No. 3Aa 2186-04. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil cuatro.-

LA SECRETARIA,

ABOG. L.V.R.