Decisión nº 253 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 253

Causa Nº 6628-15

Jueza Ponente: Abogada MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ.

Imputado: Á.E.F..

Defensora Pública: Abogada Y.D.P.R..

Representante Fiscal: Abogada AIDELINA J.O.R., Fiscal Segunda Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa.

Delito: POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO Y ROBO AGRAVADO.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de agosto de 2015, por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública Penal Primera (01) del estado Portuguesa, actuando en representación del imputado Á.E.F., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia del imputado Á.E.F., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 08 de Octubre de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de agosto de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en la cual la Jueza de Control Nº 02, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

…omissis…

SEGUNDO

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El Ministerio Publico funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL GUANARE, 12 DE A GOSTO DEL DOS MIL QUINCE (2015) En esta misma fecha, siendo las 05:56 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el OFICIAL/JEFE (CPEP) VIÑA JIMMY, titular de la cédula de identidad N° V-14.204.H77, adscrito al Servicio de Patrullaje de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114. 115 119 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 14 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y con el artículo 34 de la ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia Policial. "Siendo aproximadamente las 04:15 horas de la tarde, del día de hoy miércoles 12/08/2015, encontrándome en el ejercicio de mis funciones, en compañía del funcionario OFICIAL (C.P.E.P) COLMENAREZ SERGIO, titular de la cédula de identidad N° V-I7.002.235, quienes para el momento nos encontrábamos en labores de patrullaje, por la Carrera N° 09, del Municipio Guanare, específicamente en el cruce con la calle N° 13 de esta ciudad, avistamos a un ciudadano que se encontraba persiguiendo a dos ciudadanos, por lo que este al percatarse de nuestra presencia nos informo que los dos ciudadanos que el se encontraba persiguiendo irrumpieron dentro de su tienda apuntándolo con un arma y bajo a manazo de muerte lo despojaron de una maquina de realizar tatuajes, en vista de esta situación procedimos de inmediato a perseguir a los dos ciudadanos lográndolos detener y por motivos de seguridad se procedió a realizar una inspección de personas amparados en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando al OFICIAL (C.P.E.P) COLMENAREZ SERGIO, para que procediera a practicara la inspección a los ciudadanos detenidos, donde logra incautarle al ciudadano que para el momento vestía un Jeans de color Azul con franela de color blanco con una franja superior frontal de color rosado, presentando un estampado frontal donde se puede leer la palabra SI-36 en color negro, la palabra M.L. en color rosado y la palabra TANGO SAILING en color azul y gorra de color marón camuflado, con un estampado de color marrón confeccionado en fibras naturales donde se puede leer la palabra BASS PRO SHOPS, un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo chopo, de color negro, adaptado a calibre 44mm, con cacha elaborada en madera de color marrón y en su interior un cartucho de color rojo calibre 44mm, sin percutir y el otro ciudadano que para el momento vestía un Jeans de color Blanco con franela de color Gris presentando un estampado frontal donde se puede leer la palabra BURBERRY en color amarillo así como también se puede leer la palabra BURBERRY en varias repeticiones en color negro la, de igual forma una figura alusiva a un caballero medieval, y gorra de color negro, al mismo no se le encontró ningún elemento de interés criminal íst ico. En ese mismo instante llega al lugar de la detención el ciudadano victima de robo el cual nos pregunto que si había recuperado la maquina de tatuar que le fue robada por los ciudadanos detenidos, donde le hice saber que mismo no cargaban la mencionada maquina, donde solamente se les logro incautar un arma de fuego, por lo que el ciudadano nos hizo que con esa arma el ciudadano que viste Jeans de color Azul con franela de color blanco fue el que Jo apunto con el arma así como a su novia dentro de su tienda, en vista de que nos encontrábamos frente a un hecho de flagrancia como esta previsto en el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a trasladar a los ciudadanos detenidos conjuntamente con la evidencia incautada, hasta la sede de la Dirección de Control de Reuniones Públicas y Manifestaciones, ubicada en; el Barrio El Progreso, de igual forma le hicimos saber al ciudadano victima, que nos acompañara hasta la sede policial, para que rindiera declaración de los hechos ocurridos a su persona, así como también a la ciudadana mencionada por el mismo, una vez en la sede policial, procedimos a leerle e imponerles de los derechos, que se le asisten a los ciudadanos detenidos, de acuerdo al artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma procedimos a identificar a los ciudadanos, según el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, como: (INDOCUMENTADO) quien dijo llamarse; F.F.Á.E., venezolano, cédula de identidad N° V-27.220.782, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 07/06/1994, soltero, de profesión u Oficio; CARNICERO, residenciado en: Barrio El Cambio, calle principal, casa S/N, Municipio Guanaro Estado Portuguesa y el ciudadano: R.C.N.E., venezolano, cédula de identidad N° V-27,216,096, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 14/06/1997, soltero, de profesión u Oficio; AYUDANTE DE CONSTRUCCIÓN, residenciado en: Barrio S.R., avenida principar, entrada N° 03 casa S/N, Municipio Guanare Estado Portuguesa, Y la evidencia como: UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, TIPO CHOPO, DE COLOR NEGRO, ADAPTADO A CALIBRE 44MM, CON CACHA ELABORADA EN MADERA DE COLOR MARRÓN Y EN SU INTERIOR UN CARTUCHO DE COLOR ROJO CALIBRE 44MM, SIN PERCUTIR, Luego procedimos de conformidad con el artículo 116 del COPP; a comunicarnos vía telefónica con la Fiscal Segundo del Ministerio Público, ABG. AIDELINA J.O., a quien se le informo del caso, donde la misma giró instrucciones de que las actuaciones fueran remitidas a su despacho y al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de continuar con las averiguaciones pertinentes al caso, de igual forma indico que la evidencia fuera conducida con cadena de custodia hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, afín, de que le fuera practicada EXPERTICIA DE LEY Es todo, se terminó se leyó y conformes firman.

2.- ACTA DE DENUNCIA- GUANARE, 12 DE AGOSTO DEL DOS MIL QUINCE. y En esta misma fecha siendo las 05:30 horas de la tarde, se presenta ante ésta estación policial, el ciudadano: "TRUJILLO", Se omiten más identificaciones por medidas de protección, SEGÚN LO PREVISTO EN LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGO Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES; quien manifestó no proceder ni falsa ni maliciosamente, expuso lo siguiente: "Siendo aproximadamente las 04:05 horas de la Tarde del día de hoy 12/08/2015, me encontraba en mi tienda de tatuaje denominada "TATÚ ESTUDIO", ubicada en; la carrera N° 07 entre calle 16y 17, del Municipio Guanare estado Portuguesa, en compañía de mí novia, en ese instante se presentan dos ciudadanos los mismos con la finalidad de realizarse un tatuaje, en eso uno de ellos saco un arma de fuego, lográndonos someter por medio de la fuerza y la intimidación, donde se acercó a mi novia lográndola apuntar con el arma en su cabeza diciéndonos que si no le entregábamos el dinero, los teléfonos y las maquinas de tatuar le iba a dar un tiro a mi novia y si yo no cumplía con su peticiones también me iba a dar un tiro, en eso el otro ciudadano que lo acompañaba agarro la maquina de tatuar y los dos deciden salir huyendo rápidamente de la tienda, por lo que yo salí detrás de ellos en eso tome dos piedras con mis manos y los perseguí lanzándole las misma, para el momento que voy pasando por la carrera N° 09, cruce con calle 13, en ese instante venían dos policías que se trasladan en una moto, por lo que rápidamente les hice saber que yo andaba persiguiendo a dos ciudadanos que me acababan de robar y son los dos que van allí corriendo, en eso los policías salen rápidamente a perseguirlos lográndolos detener, en eso llego hasta donde estos se encontraban y les informo a los funcionarios policiales que ¡os dos ciudadanos que detuvieron me habían robado en mi tienda, en so unos de los funcionarios policiales me indico (sic) que le había incautado un arma de fuego a uno de los ciudadanos detenidos por lo que yo le hice saber que esa fue la arma ron la que el ciudadano detenido me amenazo y a mí novia, para robarnos una maquina de realizar tatuajes de nuestra tienda, de igual forma le pregunte que si habían recuperado la maquina de realizar tatuaje, donde el funcionario policial me indico que solamente le lograron incautar a los ciudadanos detenidos el arma de fuego, de igual forma ei funcionario policial me indico que debía dirigirme hasta la sede de la Brigada Motorizada ubicada en el Barrio El Progreso, con la finalidad de formular mi denuncia. Es todo. SEGUIDAMENTE EL DENUNCIANTE ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted, corno ocurrió el hecho narrado por su persona? CONTESTO: Eso fue aproximadamente las 04:05 horas de la Tarde del día de hoy 11/08/2015, me encontraba en mi tienda de tatuaje denominada "TATÚESTUDIO", ubicada en; la carrera N° 07 entre calle 16 y 17, del municipio Guanare estado Portuguesa, en compañía de mi novia, cuando fui interceptado por dos ciudadanos armados donde los mismos me despojaron por la vía de la fuerza y amenaza de una maquina de realizar tatuajes. OTRA, ¿Diga usted cuantos sujetos eran y que armas portaban ¡os mismos para el momento que le fue robada la maquina de realizar tatuajes, CONTESTO: Eran dos sujetos y cargaban un chopo, OTRA- ¿Diga usted como eran los sujetos que le robaron la maquina de realizar tatuajes. CONTESTO: el ciudadano que me apunto era de contextura delgada, de piel blanca, de mediana estatura, de aproximadamente una edad comprendida entre 20 a 22 años, y vestía un jeans de color Azul con franela de color blanco y gorra de color marón camuflajiado, el otro era de contextura un delgada, de piel morena, de mediana estatura, de aproximadamente una edad comprendida entre 18 a 20 años, y vestía un jeans.

3.-Acta de Entrevista, GUANARE, 12 DE AGOSTO DEL DOS MIL QUINCE. En esta misma fecha siendo las 05:35 horas de la tarde, se presenta ante ésta estación policial, el ciudadano: "GALIÑO", Se omiten más identificaciones por medidas de protección, SEGÚN LO PREVISTO EN LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGO Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES; quien manifestó no proceder ni falsa ni maliciosamente, expuso lo siguiente: "Siendo aproximadamente las 04:05 horas de la Tarde del día de hoy 12/08/2015, me encontraba en mi tienda de tatuaje denominada "TATÚESTUDIO", ubicada en; la carrera N" 07 entre calle 16 y 17, del municipio Guanare estado Portuguesa, en compañía de mi novio, en ese instante se presentan dos ciudadanos los mismos con la finalidad de realizarse un tatuaje, en eso uno de ellos saco un arma de fuego, lográndonos someter por medio de la fuerza y la intimidación, donde uno de olios se acercó a mi persona logrando apuntarme con un arma de fuego en mi cabeza diciéndonos que si no le entregábamos el dinero, los teléfonos y las maquinas de tatuar mi iba a dar un tiro y si- mi novio no cumplía con su peticiones también le iban a dar un tiro, en eso el otro ciudadano que lo acompañaba agarro la maquina de tatuar y los dos deciden salir huyendo rápidamente de la tienda, por lo que mi novio salió detrás de ellos persiguiéndolos y su vez lanzándole piedras a estos delincuentes, luego de un tiempo se presenta nuevamente mi novio en la tienda diciéndome que los ladrones los habían detenido los policías y que debíamos ir hasta la sede policial ubicada en el barrio El Progreso para formular nuestra denuncia. Es todo. SEGUIDAMENTE EL DENUNCIANTE ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA; PREGUNTA: ¿Diga usted, como ocurrió el hecho narrado por su persona? CONTESTO: Eso fue aproximadamente las 04:05 horas de la Tarde del día de hoy 11/08/2015, me encontraba en mi tienda de tatuaje denominada "TATÚESTUDIO", ubicada en; la carrera N° 07 entre calle 16 y 17, del municipio Guanare estado Portuguesa, en compañía de mi novio, cuando fuimos sometidos por dos ciudadanos armados, donde los mismos nos despojaron por la vía de la fuerza y amenaza de una maquina de realizar-tatuajes. OTRA. ¿Diga usted cuantos sujetos eran y que armas portaban los mismos para el momento que le fue robada la maquina de realizar tatuajes. CONTESTO: Eran dos sujetos y cargaban un chopo, OTRA, ¿Diga usted como eran los sujetos que le robaron la maquina de realizar tatuajes. CONTESTO: el ciudadano que me apunto con el arma en mi cabeza era de contextura delgada, de piel blanca, de mediana estatura, de aproximadamente una edad comprendida entre 20 a 22 años, y vestía un jeans de color Azul con franela de color blanco y gorra de color marón camuflajiado, el otro era de contextura un delgada, de piel morena, de mediana estatura, de aproximadamente una edad comprendida entre 18 a 20 años, y vestía un jeans de color Blanco con franela de color Gris y gorra de color negro. OTRA. Diga usted cuales son las características de la maquina de realizar tatuajes que le fue robada. CONTESTO: es una maquina de realizar tatuajes, marca: DRAGÓN FLY, color: NEGRO Y PLATA. OTRA. ¿Diga usted, si desea agregar algo más a su declaración. CONTESTO: No. Es todo, se leyó y se firmó.

4.-Acta Policial, GUANARE, JUEVES 13 DE AGOSTO DEL AÑO 2015. En esta fecha, siendo las 01:30 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el funcionario Detective J.M., adscrito a esta 3ub Delegación de este Cuerpo de Investigaciones, Sub-Delegación Guanare.

5.- Experticia N° 9700-254-438.-, El suscrito: DETECTIVE A.A., designado para realizar Experticia de Reconocimiento Técnico, solicitado por esa representación fiscal, según memorándum 170-15 de fecha 13-08-2015, relacionado con la causa N° MP-374118-2015; de conformidad con lo establecido en el articulo 223 del Código Orgánico Procesal Penal. Rindo bajo juramento el presente informe a los fines legales consiguientes:

EXPOSICIÓN MOTIVADA: A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el referido Oficio lo siguiente: UN ARMA DE FUEGO TIPO CHOPO Y UN CARTUCHO CALIBRE 44MM.-

01.- Las características del arma de fuego sumí ni s trada (sic) son:

TIPO CHOPO.

MARCA NO INDICA.

CALIBRE 44MM.

MODELO NO INDICA.

LUGAR DE FABRICACIÓN NO INDICA

ACABADO SUPERFICIAL PAVÓN NEGRO.

SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UN CARTUCHO CALIBRE

44MM.

PARTES CAÑÓN, CAJA DE MECANISMO Y

EMPUÑADURA FABRICADA EN METAL, PROTEGIDA CON DOS TAPAS DE MADERA DE COLOR MARRÓN, UNIDAS POR SEGMENTOS DE METAL

SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y

DISPARADOR.

SERIAL --NO INDICA.

02.- Un (01) cartucho calibre 44MM, elaborada en material sintético de color rojo, contentivo por un proyectil elaborado en metal de color gris, presentando su culote, contentivo de su respectivo fulminante.-

PERITACIÓN: Examinando el mecanismo del arma de fuego antes descrita se constató:

El arma de fuego antes descrita se encuentra en regular estado de uso y conservación.

6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL GUANARE JUEVES 13 DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL QUNCE-En esta fecha siendo las 11.30 horas de la MAÑANA, compareció por ante este Despacho el funcionario: Detective R.A., adscrito a esta Sub-Delegación Guanare.-

7.- Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-439. El suscrito: DETECTIVE A.A., designado para realizar Experticia de Reconocimiento Técnico, solicitado por esa representación fiscal, según memorándum 170-15 de fecha 13-08-2015, relacionado con la causa N° MP- 374118-2015: de conformidad con lo establecido en el articulo 223 del Código Orgánico Procesal Penal. Rindo bajo juramento el presente informe a los fines legales consiguientes: Motivo: Real izar Experticia de Reconocimiento Técnico. EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en el siguiente: 01.- Una (01) prenda de vestir utilizada para cubrir la cabeza (gorra), elaborada en fibras naturales de color negro, la misma en su parte interna presenta una etiqueta identificativa la cual se puede leer "LACKIAKQ", sin talla aparente. Dicha pieza se observa usada y con signos físicos de suciedad, en regular estado de conservación.- 02.- Una (01) prenda de vestir para caballero, tipo franela, elaborada en fibras naturales de color gris, la misma en su parte interna presenta una etiqueta identificativa la cual se puede leer XXBURBERRY LONDON, talla S". Dicha pieza se observa usada y con signos físicos de suciedad, en regular estado de conservación.- 03.- Una (01) prenda de vestir para caballero, tipo jeans, elaborada en fibras naturales de color blanco, sin talla ni marca aparente. Dicha pieza se observa usada y con signos físicos de suciedad, en regular estado de conservación.- 04.- Una (01) prenda de vestir utilizada para cubrir la cabeza (gorra), elaborada en fibras naturales de colores grises, en su parte frontal superior presenta un bordado donde se puede leer "BASS PRO SHOPS" la misma en su parte interna presenta una etiqueta identificativa la cual se puede leer "BASS PRO SHOPS", sin talla aparente. Dicha pieza se observa usada y con signos físicos de suciedad, en regular estado de conservación.- 05.- Una (01) prenda de vestir para caballero, tipo franela, elaborada en fibras naturales de color blanca y rosada, la misma en su parte interna presenta una etiqueta identificativa la cual se puede leer "TANGO, talla 16". Dicha pieza se observa usada y con signos físicos de suciedad, en regular estado de conservación.- 06.- Una (01) prenda de vestir para caballero, tipo jeans, elaborada en fibras naturales de color azul, sin talla ni marca aparente. Dicha pieza se observa usada y con signos físicos de suciedad, en regular estado de conservación.- CONCLUSIONES: 01. Las piezas antes señalas, son prendas de vestir del tipo masculino y dichas piezas tienen su uso natural y especifico, cualquier otra utilización atípica queda de parte del portador.- 02. Es todo, consigno el original del presente informe pericial, constante de Un (01) folio útil, mientras la evidencia en cuestión se devuelve al OFICIAL JEFE VIÑA Jimmy, titular de la cédula de identidad v-14.204.877, quien estuvo presente mientras se le realizo la presente experticia.-

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por la representante del Ministerio Publico como para F.Á.E. el delito de Posesión Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el articulo 111, para la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, y Robo agravado para previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, para N.E.R. la comisión del delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 de! Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.E.A., De seguida el ciudadano Juez toma la palabra y emite el siguiente pronunciamiento: Oída las deposiciones de la partes, tomando en consideración las solicitudes de la defensa tanto Privado, como la Publica, este tribunal a los fines de decidir lo hace en los siguientes términos; Primero: El criterio de este Tribunal constituye que dicha aprehensión fue hecha en flagrancia tal como lo establece el articulo 44,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara. Segundo: En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Publico a saber por el delito de para F.Á.E. el delito de Posesión Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el articulo 111, para la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, y Robo agravado para previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, para N.E.R. la comisión del delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.E.A, calificación esta que es compartida por esta juzgadora, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, en consecuencia se admite la misma, tomando en consideración que en el transcurso de la investigación admite tal precalificación ya que la misma pudiera variar. Tercero: Tomando en consideración que estamos en presencia de una investigación insipiente, y que es el Ministerio Público el facultado para solicitar la vía por la cual será ¡levada el presente asunto, este Tribunal acuerda con lugar que la misma se siga por los tramites del procedimiento ordinario conforme a lo pautado en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Solicita el Ministerio Publico Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos del articulo 236 ordinales 1o 2o 3o y 237 numerales 2o 3o y Parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se oponen !a defensa, en tal sentido, quien aquí se pronuncia, considera necesario señalar que se evidencia que están llenos los extremos de dicho artículo 236.1.2.3, como es la comisión de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad, y cuya acción .Penal no se encuentre evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que ios imputados has sido autores o participe en la comisión del hecho punible ya mencionado, como son: para F.Á.E. el delito de Posesión Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el articulo 111, para la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, y Robo agravado para previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, para N.E.R. la comisión del delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.E.P.T., quien estuvo presente en la audiencia y manifestó que los ciudadanos cargaban un arma e fuego e ilustro al Tribunal como la portaban, y los insto a devolverle su maquina de tatuaje de ser posible, y por cuanto que la pena supera lo diez 10 años, existiendo presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga conforme a lo señalado en el articulo 236.1.2.3, del Código Orgánico Procesal Penal, de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de las Defensas, en el sentido de acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad, y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos F.Á.E., y N.E.R.. Así se decide…

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de la ciudad de Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con las previsiones del articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Pena, a los ciudadanos F.Á.E., y N.E.R., y siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo, la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal y acuerda se prosiga la presente investigación por el Procedimiento Ordinario. SEGUNDO: Se acoge la precalificación Fiscal otorgada a los hechos, como el delito para F.Á.E. el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el articulo 111, para la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, para N.E.R. la comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.E.P.T., TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos; Á.E.F.F., Venezolano, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 07-06-1994, natural de Guanaro Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad: V- 27.220.782; residenciado en el Barrio Cambio, calle principal, casa s/n Guanare Estado Portuguesa y N.E.R.C., Venezolano, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 14-06-1997, de profesión u oficio Ayudante de Construcción, natural de Guanare Estado Portuguesa, residenciado en el Barrio S.R., avenida principal, en virtud de la precalificación presentada se presume la comisión de un hecho punible que no esta prescrito, por estar latente el peligro de fuga a razón de la pena a aplicar. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de L.P. realizada por la defensa/tomando en consideración que con la medida ya impuesta resultas mas que suficientes para garantizar las resultas de la investigación. CUARTO: Líbrese LAS BOLETA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CORRESPONDIENTES…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública Penal Primera (01) del estado Portuguesa, actuando en representación del imputado Á.E.F.; interpuso en el lapso legal establecido el referido Recurso de Apelación, fundamentándolo en los siguientes términos:

…omissis…

CAPITULO I

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO

En fecha 14/08/2015, tuvo lugar la audiencia oral de presentación de mi representado, plenamente identificados en autos, peticionando la Fiscalía del Ministerio Público, la PRIVACIÓN PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, hecho que causa un gravamen irreparable y que de seguida paso a explicar:

En la audiencia oral el representante Fiscal expuso, con vista a las actuaciones policiales, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que operó la detención de mi patrocinado en este acto la presunta comisión del delito precalificado como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, considerando esta defensa técnica no estar acreditados los elementos objetivos del tipo pena! atribuido a Los hechos, por cuanto de las actas procesales no se desprende la intencionalidad dirigida de cometer delito por parte de imputado de marras, toda vez que , según lo explanado y acreditado en autos, el sujeto investigado no se encuentra señalado ni individualizado.

En este sentido, se observa que, si bien era cierto que la Representación Fiscal le Imputo un hecho punible, cuya acción no está prescrita, no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de mi representado, circunstancia esta que le permite al juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el Articulo 242 del COPP, a los fines de asegurar la sujeción del imputado al proceso. Por esta razón, la petición de esta defensora se enmarco en la inexistencia y no acreditación de los extremos del Artículo 236 del COPP, los cuales deben ser concurrentes.

CAPITULO II

FUNDAMENTOS LEGALES QUE R1GEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE

En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia.

(omisis)....

De lo expuesto en el artículo que antecede, podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD .Y EL DERECHO AL, DEBIDO PROCESO. Fundamenta la juzgadora en su decisión a los fines de dictar la medida privativa de libertad, lo cual cito... "En el caso de autos se considera que existe peligro de obstaculización de la justicia, puesto que se puede presumir que los imputados pueden influir o impedir la investigación penal, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de justicia, ratificar la privación judicial preventiva de libertad---"

Siendo así observamos que las medidas cautelares sustitutivas, tienen igualmente requisitos para su procedencia, en tal sentido son medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado, que permiten lograr que no se frustre el ius puniendi del Estado, pero sin privar de libertad al imputado, mediante una resolución motivada del Juez con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, requisito fundamental para que el Fiscal del Ministerio Público se forme criterio, a fin de evitar el castigo anticipado del imputado y/o acusado, el cual río tiene razón de ser si se presume la inocencia del mismo, mientras que una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:

...(Omisis)

Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe:

...(Omisis)

CAPÍTULO III

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercido del derecho establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en aras de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, y se dicte el cese inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de mi representado…

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de Agosto de 2015, por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública Penal Primera (01) del estado Portuguesa, actuando en representación del imputado Á.E.F., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia del imputado Á.E.F., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en la ausencia de acreditación de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretarle a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por último, solicita que se declare con lugar el recurso de apelación, se anule parcialmente el fallo impugnado y se le decrete a su defendido una medida cautelar menos gravosa.

Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes. A tal efecto, se tienen:

1. -) Acta Policial, de fecha 12 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Portuguesa, donde dejan constancia que en esa misma fecha avistan a un ciudadano que se encontraba persiguiendo a dos ciudadanos quienes irrumpieron en su tienda apuntándole con un arma y bajo amenaza de muerte lo despojaron de una máquina de realizar tatuajes. Luego al lograr la captura de los sujetos, quedaron identificados como Á.E.F.F., a quien se le incautó un (1) arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo chopo de color negro adaptado al calibre 44 mm con un cartucho en su interior calibre 44 mm sin percutir; y N.E.R.C. a quien no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico (folio 02).

2. -) Acta de Denuncia formulada por el ciudadano “TRUJILLO” identidad reservada, quien manifestó que en fecha 12 de agosto de 2015 se encontraba en su tienda de tatuajes, cuando se presentan dos (2) sujetos con la finalidad de hacerse un tatuaje, cuando uno de ellos sacó un arma de fuego logrando someterlo por medio de la fuerza y la intimidación, el otro sujeto agarró la máquina de tatuajes y salen huyendo del sitio, procedió a perseguirlos cuando pasó una comisión policial y logran detenerlos, señalando que ellos eran los que le habían robado su tienda (Folio 03).

3. -) Acta de Entrevista realizada al ciudadano “GALIÑO” identidad reservada, quien manifiesta que se encontraba con su novio en la tienda de tatuajes, cuando se presentaron dos ciudadanos en eso uno de ellos sacó un arma de fuego, sometiéndolos a la fuerza e intimidándolos, pidiendo el dinero, teléfonos y la máquina de tatuar o les iba a dar un tiro, en eso uno de los ciudadanos agarró la máquina de tatuar y salieron huyendo del lugar, su novio salió corriendo atrás de ellos persiguiéndolos y luego se regresa porque la comisión policial había logrado la captura de ambos sujetos (folio 04).

4. -) Orden fiscal de inicio de investigación de fecha 12/0872015 (folio 05).

5. -) Actas de Imposición de Derechos de fechas 12/0872015 levantadas a los ciudadanos R.C.N.E. y F.F.Á.E. (folios 06 y 07).

6. -) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 12/08/15, donde se deja constancia de las prendas de vestir que portaban los sujetos aprehendidos (Folio 15).

7. -) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 12/08/15, donde se deja constancia de las características del arma de fuego de fabricación rudimentaria incautada (Folio 17).

8. -) Inspección Técnica Nº 2340 de fecha 13/08/15, practicada a UNA VÍA PÚBLICA, UBICADA EN LA CARRERA Nº 09, ESPECÍFICAMENTE EN EL CRUCE CON LA CALLE Nº 13, GUANARE, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (Folio 20).

9. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-438 de fecha 13/08/2015 practicada a una arma de fuego tipo chopo y un cartucho calibre 44 mm (folio 21).

10. -) Acta de Investigación Penal de fecha 13/08/2015, donde se deja constancia de los registros policiales de los imputados aprehendidos (folio 22).

11. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-439 de fecha 13/08/2015, practicada a las prendas de vestir incautadas a los imputados (folio 23).

Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuna es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la l.p., debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano A.E.F.d. los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en razón de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del estado Portuguesa, cuando los mismos se encontraban en el ejercicio de sus funciones, realizando patrullaje motorizado por la Carrera N° 09, del Municipio Guanare, específicamente en el cruce con la calle N° 13 de esta ciudad, avistan a un ciudadano que se encontraba persiguiendo a dos ciudadanos, por lo que éste al percatarse de la presencia les informa que los dos ciudadanos irrumpieron dentro de su tienda apuntándolo con un arma y bajo amenaza de muerte lo despojaron de una maquina de realizar tatuajes, en vista de esta situación procedimos de inmediato a perseguir a los dos ciudadanos lográndolos detener, incautándosele al imputado Á.E.F.F., un (1) arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo chopo de color negro adaptado al calibre 44 mm con un cartucho en su interior calibre 44 mm sin percutir, la cual fue sometida a la correspondiente Experticia de Reconocimiento Técnico.

Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, específicamente los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, contrario a lo señalado por la recurrente en su medio de impugnación, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.

Además, es de destacar, que el presente procedimiento se inició por la aprehensión del ciudadano A.E.F. en situación de flagrancia, destacándose que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.

De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (Sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).

Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.

Con base en lo anterior, con el sólo hecho de que el imputado haya sido aprehendido en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por el imputado.

De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.

Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.

De allí, que los tipos penales imputados por el Ministerio Público, consistente en POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, se encuentra en esta fase inicial del proceso ajustados a derecho.

En cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que la Jueza de Control al imponerle al ciudadano Á.E.F. la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo del siguiente modo:

…y por cuanto que la pena supera los diez 10 años, existiendo presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga conforme a los señalado en el artículo 236.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, de obstaculización en la búsqueda de la verdad…

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De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, dado que el imputado fue reconocido y señalado por la víctima como una de las personas, que portando arma de fuego ingresó a su tienda para robarle.

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano A.E.F. se encuentra ajustada a derecho.

Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública Penal Primera (01) del estado Portuguesa, actuando en representación del imputado Á.E.F.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-

Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.D.P.R., en su condición de Defensora Pública Penal Primera (01) del estado Portuguesa, actuando en representación del imputado Á.E.F.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 6628-15 El Secretario.-

MODeO/.-