Decisión nº OP01-R-2009-000150 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 11 de Noviembre de 2009

El día de hoy diez (10) de noviembre del año dos mil nueve (2009), fue recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OPO1-R-2009-000150, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, contentivo de Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada L.K.L.V., en su condición de Fiscala Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OPO1-P-2009-008524, seguido al imputado A.E.G.G., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha ocho (08) de noviembre del año dos mil nueve (2009), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, una vez recibido el Recurso de Apelación, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Correspondiéndole el conocimiento del asunto al Ponente Abogado E.F. deL.T..

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

La Abogada L.K.L.V., Fiscala Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al momento de dictar la decisión el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, intervino y expuso:

…Invoco en este acto el recurso de apelación en audiencia de conformidad con el artículo 374 del COPP, toda vez que el Ministerio Público está imputando un delito que conforme a las máximas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1712, de fecha 12-09-2002, de Sala Constitucional con criterio reiterado en sentencias N° 1185, del 06-06-2002 y 1844 del 09-11-2005, no proceden medidas cautelares para los delitos de droga, ya que son catalogados como delitos de lesa (sic) Humanidad y pluriofensivos por el grave daño que causan a la colectividad y tomando en cuenta que los funcionarios han indicado en el acta policial que por lo avanzado de la hora, es decir a las 10:30 de la noche, no se pudo localizar los testigos, ya que a los alrededores del suceso no habían personas, aunado a la cantidad de droga, por lo cual ejerzo el recurso de apelación en audiencia y solicito que se aplique el efecto suspensivo, ya que el mismo se ejerce cuando el Ministerio Público imputa un delito que merece pena privativa de libertad y el Juez acuerda una libertad, es por lo que solicito remita las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines que resuelva el recurso interpuesto…

Omissis…

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En el acto de Individualización de imputados, de fecha ocho (08) de noviembre de 2009, el Tribunal de la recurrida, expresó:

… Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del imputado, este Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana de Venezuela Y Por Autoridad De La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Vista Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano imputado: A.E.G.G., podría ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: 1) Acta Policial suscrita en fecha 07 de noviembre de 2009, por funcionarios adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía Comando El Concorde de la Guardia Nacional, Experticia Química Botánica N° 9700-073-006, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-021, realizada al imputado de autos, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Reconocimiento Legal Nº 9700-103-317, realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Reconocimiento Legal Nº 9700-103-316, realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso y visto que aún cuando de las actuaciones traídas por el Ministerio Público se evidencia la comisión del delito por el cual fue imputado el ciudadano antes mencionado, no es menos cierto que de las actas no se evidencia que el mismo tenga una participación directa en el hecho, aunado a que solo contamos con un acta policial, de la cual se desprende que al imputado no se le encontró el envoltorio en su poder sino a distancia, lo que corrobora lo dicho por el mismo imputado en esta audiencia, adminiculado a que no consta declaración de testigo alguno para corroborar lo expuesto por los funcionarios en el acta policial, razón por la cual, quien aquí decide considera que en el presente caso no se encuentra acreditado el ordinal 3° articulo 250 ejusdem, y que aún cuando podría existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponer, por las razones antes expuestas, es procedente la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, toda vez que existe una investigación adelantada por el Ministerio Público, la cual determinará a través del lapso perentorio que establece el Código Adjetivo penal, por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en presentaciones cada ocho (08) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal. Cuarto: Se decreta la flagrancia y se acuerda seguir por la vía del procedimiento Abreviado. Quinto: De conformidad con lo establecido en los artículos 66, 117 y 119 de la Ley Especial que rige la Materia se Ordena la incautación preventiva del dinero incautado y la destrucción de la Sustancia Incautada. Acto seguido interviene la Dra. L.L., Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público y expone: Invoco en este acto el recurso de apelación en audiencia de conformidad con el artículo 374 del COPP, toda vez que el Ministerio Público está imputando un delito que conforme a las máximas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1712, de fecha 12-09-2002, de Sala Constitucional con criterio reiterado en sentencias N° 1185, del 06-06-2002 y 1844 del 09-11-2005, no proceden medidas cautelares para los delitos de droga, ya que son catalogados como delitos de lesa Humanidad y pluriofensivos por el grave daño que causan a la colectividad y tomando en cuenta que los funcionarios han indicado en el acta policial que por lo avanzado de la hora, es decir a las 10:30 de la noche, no se pudo localizar los testigos, ya que a los alrededores del suceso no habían personas, aunado a la cantidad de droga, por lo cual ejerzo el recurso de apelación en audiencia y solicito que se aplique el efecto suspensivo, ya que el mismo se ejerce cuando el Ministerio Público imputa un delito que merece pena privativa de libertad y el Juez acuerda una libertad, es por lo que solicito remita las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines que resuelva el recurso interpuesto. Es todo. Seguidamente el tribunal oído lo expuesto por la representación Fiscal le cede el derecho de palabra a la defensa Pública, Dr. J.P.M., quien expuso: No se acreditan los ordinales 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en base a que no hay testigos presenciales que ratifiquen el dicho de los funcionarios policiales, eso hace que no existan unos contundentes elementos que vinculen a mi representado con el delito, por otra parte su arraigo en el estado, así como la falta de recursos económicos hacen que mi representado no pueda abandonar la región insular ni ocultarse por mucho tiempo, por ello no se configura el peligro de fuga. En relación al peligro de obstaculización se debe significar que no hay testigos por lo cual no puede ser influenciado por el imputado y los únicos elementos pertenecen a cuerpos policiales, no pueden ser modificados por el imputado, en razón a ello me opongo al recurso interpuesto por la representación Fiscal y solicito que se otorgue cualquier medida menos gravosa. Seguidamente el tribunal pasa a pronunciarse de la siguiente manera: Oído lo expuesto por las partes, acuerda remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones, a los fines que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal en este acto, quedando el imputado A.E.G.G., detenido preventivamente en la Comisaría de Los Cocos, hasta tanto se pronuncie la Corte de Apelaciones sobre el efecto suspensivo in comento…

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos expresados por el Tribunal de Control N ° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para decretar Medida Cautelar Sustitutiva al imputado A.E.G.G., la Corte de Apelaciones observa lo siguiente:

De las consideraciones que hace el Tribunal de Control para decretar Medida Cautelar Sustitutiva, se desprende que sus razonamientos se basan en el convencimiento que en mayor o menor medida podría proporcionarle las actuaciones que constan en autos sobre la comisión del hecho punible y su relación de autoría o participación con la persona del imputado. En otras palabras pareciera expresar en su motivación que la decisión que toma está fundada en el poder de convencimiento de los elementos materiales que sustentan el procedimiento de flagrancia presentado por el Ministerio Público, de tal modo que si es contundente tales elementos materiales decretaría Medida Judicial Privativa de Libertad y si no le proporciona mucho convencimiento o es dudoso o es un solo elemento, decretaría por lo que trasluce la decisión recurrida una Medida Menos Gravosa, es decir, a una Medida Cautelar Sustitutiva.

Tal apreciación de la normativa relativa a las Medidas de Coerción Personal no es la acertada o la que surge de una interpretación auténtica del texto legal adjetivo pertinente a la materia. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alude a los elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. La existencia de fundados elementos de convicción sobre el imputado, más la acreditación en autos de la comisión del hecho punible y que existe peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, darían lugar a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Si no está acreditada la existencia del hecho punible, no habría lugar a la aplicación de una Medida de Coerción Personal; igualmente no obstante estar acreditada la comisión de un hecho punible, no surgen fundados elementos de convicción, pues tampoco habría lugar a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad ni a ninguna Medida de Coerción Personal. Asimismo, ni está acreditada la comisión del hecho punible, existen fundados elementos de convicción en contra del imputado, pero por circunstancias legales o de hecho sopesadas por la Juzgadora, no hay peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, pues daría lugar a una Medida Cautelar Menos Gravosa a la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad. Lo anterior es concordante con el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, reafirmando el estado de libertad en que debe estar una la persona que se le sigue un proceso penal, establece lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes….”

En el caso sub-júdice se advierte claramente que la Juzgadora, en errónea interpretación de las normas que regulan las Medidas de Coerción Personal, hace un razonamiento en que pudiera decirse a modo ilustrativo que ve al imputado como una persona no tan culpable del hecho que se le atribuye y que por ello, para no agravar su situación ante la posibilidad de no estar relacionado con el hecho que se le atribuye, le aplica, una Medida Cautelar Sustitutiva, como para que el imputado este sujeto de alguna forma al proceso.

Ahora bien, dado que lo que apeló el Ministerio Público es la Medida Cautelar Sustitutiva dictada por el Tribunal de Control, la Corte de Apelaciones observa a los efectos de determinar si están satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que consta en autos Acta Policial Nro. CR7-D76-IRA, de fecha 07 de noviembre de 2009, levantada por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ADOLFO VILLAMIZAR ROJAS, L.B.M. y A.R.G., quienes dejaron constancia de la siguiente diligencia:

En el día de hoy 06 de noviembre de 2009, aproximadamente como a las 09:00 de la noche, nos constituimos en comisión de seguridad ciudadana y nos trasladamos por la jurisdicción de la unidad y como a las 10:30 horas de la noche nos apersonamos por la parte del Barrio los Cocos de Porlamar, municipio Mariño…a la altura de la calle mérito (sic), observamos a un ciudadano, que al percatarse de la comisión emprendió la huída, arrojando un (1) envoltorio en un charco de agua, al lograrse la captura del ciudadano, a quince metros desde donde corrió, se le practicó el respectivo cacheo corporal, en el bolsillo derecho del chorpss (sic) de color azul, tenía en su poder dos teléfonos celulares…y la cantidad de cuatrocientos cincuenta bolívares fuertes (450,00)…posteriormente se procedió a recoger y revisar el envoltorio que arrojó el ciudadano en el agua, siendo este de papel de bolsa plástico, color amarillo con rayas negras, en su interior contenía doce (12) envoltorios de regular tamaño, amarrados con hilo de coser, color negro, contentivo de una sustancia pastosa, de color amarillenta, de la presunta droga denominada cocaína, se procedió a identificar al ciudadano informando este que se llama ASCENCION EMILIO GONZALEZ GONZÁLEZ…

(Sic)

Además del Acta anterior se encuentra inserto en autos Oficio Nro. 9700-103-2024, de fecha 07 de noviembre de 2009, suscrito por el Comisario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas J.G., donde se lee que el ciudadano A.E.G.G., presenta tres registros policiales relacionados con delitos de la Ley Orgánica sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Consta también Experticia Química y Botánica practicada por los expertos J.M. y J.L., sobre la sustancia a que se refiere el Acta Policial arriba transcrita, arrojando como resultado que se trata de CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso de once (11) gramos con doscientos treinta (230) miligramos.

Se adicionan la Experticia Toxicológica que dio resultado positivo en cuanto a rastros de marihuana en raspado de dedos y los reconocimientos legales a los celulares y dinero decomisado al ciudadano A.E.G.G..

Para este Tribunal Colegiado, la suma de todos estos elementos adminiculados entre si satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, descrito y reprimido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano A.E.G.G., como autor o partícipe del hecho imputado. Así se declara.

Tratándose el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, un delito de LESA HUMANIDAD, según así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 12 de septiembre de 2001, en el caso R.C. y por cuanto los delitos de Lesa Humanidad no pueden ser objetos de medidas o beneficios que conlleven a la impunidad, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR al ciudadano A.E.G.G., medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, se declara: PRIMERO: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la profesional del Derecho, Abogada L.K.L., Fiscala Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fechas ocho (08) de noviembre del año dos mil nueve (2009), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado A.E.G.G. y en su lugar DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse satisfechos los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Líbrese Boleta de encarcelación a nombre del mencionado imputado y con oficio remítase al Director del Internado Judicial de la Región Insular, donde deberá permanecer recluido mientras dure el proceso.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

JUEZ PRESIDENTE DE SALA

PETRA MARCANO DE CERRADA

JUEZ INTEGRANTE DE SALA

E.J.F. DE LA TORRE

JUEZ INTEGRANTE DE SALA (PONENTE)

MIREISI MATA LEÓN

LA SECRETARIA

Asunto N° OP01-R-2009-000150